Hof Amsterdam, 30-10-2012, nr. 200.109.206/01

Partijen worden hierna [ Appellante ] en DDF genoemd.

[ Appellante ] is bij beroepschrift met producties, dat op 3 juli 2012 ter griffie van het hof is ingekomen, in hoger beroep gekomen van de beschikking van de rechtbank te Amsterdam, sector kanton, locatie Hilversum (hierna: de kantonrechter), die onder kenmerk EA 12-58 op 10 april 2012 tussen partijen is gegeven (hierna ook: de uitspraak). Het beroepschrift strekt ertoe – samengevat - dat het hof genoemde beschikking zal vernietigen en DDF in haar verzoek in conventie niet-ontvankelijk zal verklaren, althans dit verzoek alsnog zal afwijzen en het verzoek van [ Appellante ] in reconventie zal toewijzen, een en ander met veroordeling van DDF in de kosten van het geding in beide instanties, te vermeerderen met de wettelijke rente, alsmede in de nakosten.

DDF heeft bij verweerschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 16 augustus 2012, het hof verzocht [ Appellante ] in het hoger beroep niet-ontvankelijk te verklaren, althans af te wijzen, met veroordeling van [ Appellante ] in de kosten van het hoger beroep, uitvoerbaar bij voorraad.

Op 11 september 2012 heeft de mondelinge behandeling, betrekking hebbende op de ontvankelijkheid van [ Appellante ] in het hoger beroep, plaatsgevonden. Daarbij is [ Appellante ] verschenen, bijgestaan door mr. Roesink voornoemd, die het standpunt van [ Appellante ] nader heeft toegelicht aan de hand van de door hem overgelegde pleitnota. Namens DDF zijn [ X ] (hierna: [ X ]) en [ Y ] (hierna: [ Y ]), directeuren, verschenen, bijgestaan door mr. Zincken voornoemd, die het standpunt van DDF nader heeft toegelicht aan de hand van de door hem overgelegde pleitnota.

Vervolgens is de behandeling van de zaak gesloten en meegedeeld dat vandaag uitspraak zal volgen.

In de bestreden beschikking heeft de kantonrechter onder 1.1 tot en met l.11 een aantal feiten in deze zaak als vaststaand aangemerkt. Tegen die opsomming zijn geen grieven gericht, zodat ook het hof van deze feiten zal uitgaan.

DDF is een bedrijf dat zich richt op het investeren in en het verlenen van diensten aan diverse onderzoeks- en ontwikkelingsorganisaties en ontwikkelingsprojecten op het gebied van de biowetenschap, waaronder organisaties die zich bezig houden met diverse aspecten van onderzoek naar ziekten en medicijnen. De aandeelhouders en de enige bestuurders van DDF zijn de houdstermaatschappijen van [ X ] en [ Y ].

[ Appellante ] is registercontroller en lid van de Vereniging van Registercontrollers. Zij is sinds 2 maart 2008, aanvankelijk voor bepaalde tijd en naderhand voor onbepaalde tijd, in dienst bij DDF als hoofd financiële zaken (CFO). Haar brutosalaris, op basis van een 32-urige werkweek, bedraagt € 6.850,- per maand exclusief vakantietoeslag.

Gedurende het dienstverband is [ Appellante ] tewerkgesteld bij bedrijven of organisaties waarin respectievelijk waaraan DDF deelneemt of diensten verleent, waaronder:

Begin maart 2011 heeft een gesprek plaatsgevonden, waarin [ X ] met [ Appellante ] gesproken heeft over problemen in haar functioneren. Afgesproken werd dat [ Appellante ] op kosten van DDF een extra coach in de arm zou nemen. Dat is ook gebeurd. Omdat naar het oordeel van [ X ] de problemen bij de afdeling financiële zaken verergerden, heeft hij in september 2011 [ Appellante ] een andere coach aangeboden, te weten [ coach ], commissaris bij JCR en psychotherapeute, gespecialiseerd in arbeidspsychologie. Van dit aanbod heeft [ Appellante ] gebruik gemaakt. In dat kader hebben op kosten van DDF zes gesprekken plaatsgevonden.

Eind 2011 heeft [ Appellante ] aan [ X ] kenbaar gemaakt in dienst te willen treden als hoofd financiële zaken van JCR tegen een salaris, met terugwerkende kracht tot 1 januari 2011, van € 150.000,- bruto per jaar. In een gesprek op 13 december 2011 heeft [ X ] aan [ Appellante ] meegedeeld hieraan geen medewerking te willen geven, voornemens te zijn een nieuw hoofd financiële zaken aan te gaan trekken en heeft hij aan haar voorgesteld dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen drie maanden nadat het nieuwe hoofd in dienst is getreden, zal worden beëindigd onder betaling aan [ Appellante ] van een vergoeding.

Bij e-mail aan [ X ] van 15 december 2011 heeft [ Appellante ] als volgt gereageerd:

“Dit voorstel wijs ik af.

Ik verzoek je per ommegaande akkoord te gaan met mijn indiensttreding als CFO bij JCR en ik reken op jouw loyale medewerking opdat dit per 1 februari 2012 geëffectueerd kan zijn. Indien niet, eis ik dat je per 1 januari 2012 een nieuwe CFO hebt aangesteld omdat ik niet langer verantwoordelijk kan en wil zijn voor het door JCR gevoerde beleid en gang van zaken op Finance, namelijk een externe CFO zonder duidelijk mandaat en een CEO die met die situatie zijn zakken vult en daarnaast zo opportunistisch te werk gaat dat bedrijfsrisico’s van JCR onvoldoende onder controle te krijgen zijn.”

In een gesprek op 12 januari 2012 heeft [ X ] aan [ Appellante ] meegedeeld dat JCR de overeenkomst op grond waarvan zij was gedetacheerd bij JCR beëindigt en dat DDF de arbeidsovereenkomst met haar wilde beëindigen, waarbij DDF bereid was haar door te betalen tot 1 april 2012.

Bij e-mail van 13 januari 2012 heeft [ Appellante ] hierop als volgt gereageerd:

“Beste [ ],

Donderdag 12 januari 2012 heb je mij in jouw rol als CEO van JCR en DDF op ‘non actief’ gezet en je hebt aangegeven dat je mij wilt ontslaan als gedetacheerde bij JCR en als werknemer van DDF. Kun je in een email aangeven waarom je mij wilt ontslaan en waarom het nodig is om mij zo per direct op ‘non actief’ te zetten?

Ik betreur de situatie ten zeerste en hoop dat we hier in alle redelijkheid samen uit gaan komen. Ik ben dan ook gaarne bereid om per direct weer voor JCR aan de slag te gaan.

Met vriendelijke groet,

[ voornaam Appellante ].”

Bij e-mail van 15 januari 2012 heeft [ X ] aan [ Appellante ] bevestigd dat DDF inderdaad zowel de datacheringsovereenkomst als de arbeidsovereenkomst met haar per direct heeft beëindigd en heeft hij [ Appellante ] een definitief aanbod in het kader van een minnelijke beëindiging gedaan, strekkende tot doorbetaling van loon tot 1 mei 2012 zonder de verplichting om te werken. Ook bij brief van 15 januari 2012 heeft [ X ] de beëindiging per direct aan [ Appellante ] bevestigd met het verzoek de in bruikleen gegeven zaken zo snel mogelijk retour te ontvangen.

Bij brief van 19 januari 2012 van haar gemachtigde heeft [ Appellante ] zich op de nietigheid van het ontslag beroepen, zich beschikbaar gesteld voor de bedongen arbeid en aanspraak gemaakt op doorbetaling van haar salaris. Naar aanleiding van die brief heeft DDF bij brief van 23 januari 2012 aan de gemachtigde van [ Appellante ] meegedeeld het ontslag in te trekken en toegezegd het salaris aan [ Appellante ] onverminderd te zullen doorbetalen.

Bij e-mail van 24 januari 2012 heeft [ Appellante ] aan [ Y ] het volgende bericht gestuurd:

“Beste [ ],

Als bijlage bij deze mail vind je een inkoopfactuur van EUR 89.126 van een Kroatisch bedrijf van [ X ] “Scho Media”. Deze factuur heeft Peter in 2010 in de boeken van DDF laten opnemen en de factuur is begin 2011 door DDF betaald, naar ik heb begrepen is deze factuur gebruikt om de kosten in 2010 op te hogen waardoor de winst is verlaagd en minder vennootschapsbelasting is afgedragen. Dit zal waarschijnlijk door instanties worden gezien als een misdrijf (“kwade opzet, belastingfraude”), aangezien [ X ] geen daadwerkelijke prestatie heeft geleverd die de factuur rechtvaardigt.

Naast bovenstaande factuur zullen er vast meer fictieve inkoopfacturen in de loop van de tijd in de boekhouding van DDF terecht zijn gekomen. Verder heeft DDF met jouw medeweten nogal wat fictieve uren opgevoerd de afgelopen jaren om extra WSBO subsidie te verkrijgen.

Ik ben er altijd vanuit gegaan dat [ ] dit soort fraude bedenkt en laat uitvoeren, dat jij hier niet achter staat maar dat het je niet is gelukt om Peter hiervan te weerhouden.

Zoals je weet heeft [ ] mij op staande voet ontslagen. Om in dit kader verdere juridische stappen te voorkomen en jij naar ik denk behoefte heb aan een DDF zonder onregelmatigheden heb ik het volgende voorstel bedacht:

? Mijn ontslag zal nietig worden verklaard door jou of [ ] zodat ik in dienst blijf van DDF en mijn loon onverminderd zal worden doorbetaald;

? Als een soort forensisch accountant ben ik bereid om onregelmatigheden in de boekhouding vanaf het jaar 2008 te gaan inventariseren en in overleg met jou correctieaangiftes te gaan doen bij de belastingdienst waarbij voor het WBSO gedeelte agentschap NL dient te worden geïnformeerd;

? Ik zal worden gecompenseerd voor de (reputatie)schade die ik lijd door de gang van zaken rond mijn onterechte ontslag;

? Zodra ik een nieuwe passende baan heb gevonden zal ik mijn arbeidscontract met DDF opzeggen.

Naar ik hoop heb ik goed ingeschat dat jij niet achter [ ] staat voor wat betreft de frauduleuze handelingen en ook voor wat betreft de wijze waarop hij mij heeft ontslagen. Daarom verzoek ik je na te denken over mijn voorstel. Gegeven de urgentie in deze situatie wil ik je vragen om uiterlijk woensdag 25 januari te laten weten als je wilt instemmen met het voorstel.

Met vriendelijk groet,

[ Appellante ]

[ voornaam Appellante ]

[ telnr ]”.

Bij e-mail van 26 januari 2012 heeft directeur [ Y ] aan [ Appellante ] onder meer kenbaar gemaakt dat:

Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter het verzoek in conventie van DDF tot ontbinding van de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst toegewezen en het verzoek in reconventie van [ Appellante ] tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst onder toekenning van een vergoeding aan [ Appellante ], afgewezen met veroordeling van [ Appellante ] in de proceskosten, uitvoerbaar bij voorraad. Daartoe heeft de kantonrechter – kort gezegd - overwogen dat de e-mail van [ Appellante ] van 24 januari 2012 aan directeur [ Y ] niet anders kan worden opgevat dan een poging tot afdreiging als bedoeld in artikel 318 van het Wetboek van Strafrecht, waarmee [ Appellante ] DDF een dringende reden tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst heeft gegeven. De kantonrechter heeft voorts overwogen dat [ Appellante ] niet aannemelijk heeft gemaakt dat directeur [ X ] zich aan fraude schuldig heeft gemaakt en dat haar stelling, dat door DDF mogelijk fraude is gepleegd bij de WSBO-subsidies, ongefundeerd is en ten zeerste schadelijk kan zijn voor DDF en de overige vennootschappen waarin zij deelneemt.

[ Appellante ] heeft in hoger beroep – samengevat – aangevoerd dat de kantonrechter, geheel ten onrechte, het strafbare feit van poging tot afdreiging bewezen heeft verklaard en dit misdrijf als dringende reden voor de ontbinding van de arbeidsovereenkomst heeft aangemerkt, waarmee de kantonrechter buiten het toepassingsbereik van artikel 7:685 BW is getreden. Volgens [ Appellante ] is haar een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) onthouden, omdat de essentiële voorschriften die in een strafproces gelden, niet in acht zijn genomen. Van een adequaat gerechtelijk (voor)onderzoek en het daarmee samenhangend of anderszins toepassen van hoor en wederhoor is volgens [ Appellante ] geen sprake geweest. Daar komt bij dat de bestreden beschikking onvoldoende, althans gebrekkig is gemotiveerd, hetgeen, in samenhang bezien met de hiervoor genoemde schendingen van essentiële voorschriften tot een doorbreking van het appelverbod dient te leiden, aldus [ Appellante ]. Voorts heeft [ Appellante ] aangevoerd dat het nog maar de vraag is of een verzoek in reconventie tot ontbinding van een arbeidsovereenkomst – in plaats van een zelfstandig verzoek hiertoe - wel mogelijk is en zo niet, dat de kantonrechter ook buiten het toepassingsbereik van artikel 7:685 BW is getreden door op het reconventionele verzoek te beslissen.

DDF heeft verweer gevoerd waarop hierna, voor zover van belang, nader zal worden ingegaan.

Het hof overweegt als volgt.

Voorop staat dat, gelet op het bepaalde in artikel 7:685 lid 11 BW, tegen de onderhavige beschikking geen hoger beroep openstaat. Dit is slechts anders indien de rechter buiten het toepassingsbereik van artikel 7:685 BW is getreden of dit artikel ten onrechte buiten toepassing heeft gelaten, dan wel indien bij de totstandkoming van de beschikking een zo fundamenteel rechtsbeginsel is veronachtzaamd dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak niet kan worden gesproken.

Nu [ Appellante ] heeft aangevoerd dat de kantonrechter buiten het toepassingsbereik van artikel 7:685 BW is getreden en fundamentele rechtsbeginselen heeft geschonden, kan zij in het hoger beroep worden ontvangen.

Anders dan [ Appellante ] heeft betoogd, betreft de bestreden beschikking geen strafrechtelijke uitspraak. De omstandigheid dat de procedure in eerste aanleg niet is verlopen volgens de voorschriften die gelden ten aanzien van een strafproces, kan derhalve niet tot het oordeel leiden dat het recht van [ Appellante ] op een eerlijk proces is geschonden of dat de kantonrechter het beginsel van hoor en wederhoor veronachtzaamd heeft, hetgeen ook overigens niet is gebleken.

Dat beoordeeld is of er sprake is van een dringende reden waarbij in het bijzonder is acht geslagen op de inhoud van de e-mail van [ Appellante ] aan [ Y ] van 24 januari 2012, die volgens kantonrechter als een poging tot afdreiging kan worden opgevat, valt binnen het toetsingskader van artikel 7:685 BW, zodat de kantonrechter derhalve niet buiten het toepassingsgebied van dit artikel is getreden.

De stelling dat een verzoek in reconventie tot ontbinding van een arbeidsovereenkomst (wellicht) niet mogelijk is, heeft [ Appellante ] niet nader onderbouwd en vindt geen steun in de wet. Ook in zoverre is de kantonrechter, door op dit verzoek in reconventie te beslissen, niet buiten het toepassingsbereik van artikel 7:685 BW getreden.

Ten aanzien van het door [ Appellante ] aangevoerde motiveringsgebrek betreffende de – naar het oordeel van de kantonrechter – poging van [ Appellante ] tot afdreiging geldt voorts dat zo een dergelijk gebrek al aan de orde zou zijn geen (zodanig essentieel) vormverzuim vormt, op grond waarvan het hier geldende appelverbod kan worden doorbroken.

De slotsom is dat er geen gronden aanwezig zijn voor een doorbreking van het appelverbod van artikel 7:685 lid 11 BW. Het hof zal het hoger beroep derhalve verwerpen. Aan een beoordeling van de inhoudelijke bezwaren van [ Appellante ] tegen de bestreden beschikking komt het hof niet toe.

[ Appellante ] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep.

Het hof:

verwerpt het hoger beroep;

veroordeelt [ Appellante ] in de proceskosten en begroot die kosten, voor zover tot op heden in hoger beroep aan de zijde van DDF gevallen, op € 666,- aan verschotten en € 1.788,- aan salaris advocaat;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad voor wat betreft de proceskostenveroordeling.

Deze beschikking is gegeven door mrs. C.C. Meijer, A.L.M. Keirse en M.A.J.G. Janssen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 30 oktober 2012.