8.3.2 Zeggenschap van een partij over de feiten die in een deskundigenonderzoek worden betrokken

Zoals ik in het tweede en derde hoofdstuk heb laten zien, werd in het verleden uit de zeggenschap van partijen over hun burgerlijke rechten afgeleid dat partijen zowel het procesverloop als de afbakening van de rechtsstrijd in de civiele procedure domineerden. In de twintigste eeuw is hierin verandering gekomen. Partijen bepalen nog steeds of er wordt geprocedeerd en, zo ja, over welk onderwerp. De regie over het procesverloop hebben zij echter vrijwel geheel afgestaan aan de rechter, wiens taak in de civiele procedure in de afgelopen decennia meer gewicht heeft gekregen. Ook is het nog steeds aan een partij om te kiezen welke feiten zij aan haar vordering of verweer ten grondslag legt. Deze vrijheid kent tegenwoordig echter een nuancering op twee punten die in het teken staan van het belang van de waarheidsvinding in de civiele procedure. Naar huidig recht staat immers vast dat een partij feiten die van belang zijn voor de beslissing volledig en naar waarheid dient aan te voeren (art. 21 Rv). Daarnaast mag de rechter zich, zoals uiteengezet in par. 2.4.5, bij het onderzoek van de zaak mengen in het debat van partijen over de feiten, mits hij onpartijdig blijft en respecteert dat het aan partijen is welke feiten uiteindelijk aan vordering of verweer ten grondslag worden gelegd.

Nadat partijen het processuele debat over de feiten hebben gevoerd, stelt de rechter vast welke feiten tussen partijen in geschil zijn en beslist hij of instructiemaatregelen nodig zijn en bewijs mag worden geleverd. Dit wordt wel het trechtermodel genoemd. Volgens dit model beoordeelt de rechter naar gelang het geschil van partijen zich ontwikkelt, welke feiten tussen partijen in geschil zijn en welke daarvan, gezien de grondslag van de vordering en het verweer, tot de beslissing van de zaak kunnen leiden. Hierbij worden de rechtsgronden zonodig door de rechter aangevuld. Uit deze beoordeling volgt welke feiten voor opheldering in aanmerking komen. Tegelijk beoordeelt de rechter door middel van welke bewijsmiddelen bewijs mag worden geleverd.

In het trechtermodel wordt een deskundigenonderzoek in de bodemprocedure naar huidig recht in hoofdzaak behandeld als een instructiemiddel van de rechter, zoals uit de hoofdstukken 4 tot en met 7 naar voren komt. Partijen hebben in de bodemprocedure nooit aanspraak gehad op een deskundigenonderzoek, ook niet wanneer een partij door middel van een deskundigenadvies bewijs wil leveren van feiten die in geschil zijn. Dat is in België, Duitsland, Frankrijk, Oostenrijk en Zwitserland niet anders. In Spanje, Engeland en de Verenigde Staten van Amerika hebben partijen wel mogelijkheden om op eigen initiatief bewijs door middel van een deskundigenadvies te leveren. Uit de taak van de rechter in de civiele procedure — een beslissing geven in het geschil van partijen — wordt in Nederland afgeleid dat een deskundigenonderzoek slechts hoeft te worden gelast wanneer de rechter bij de beslissing van het geschil behoefte heeft aan een deskundigenadvies. Controle op de uitoefening van de discretionaire bevoegdheid van de rechter vindt plaats via de motivering van de beslissing in het geschil van partijen. Zoals besproken in par. 4.7.1.2, vervult een deskundigenadvies in het geschil van partijen een (ingrijpende) rol in de waarheidsvinding en is niet zonder meer begrijpelijk dat in de uitleg van de discretionaire bevoegdheid van de rechter, anders dan in de uitleg van het recht van partijen op een getuigenverhoor (art. 166 lid 1 Rv) zo weinig rekening wordt gehouden met de mogelijkheden van partijen om hun burgerlijke rechten te doen vaststellen en verwezenlijken door bewijs te leveren met een deskundigenadvies.

Al ten tijde van het legisactieproces en het formulaproces van de Romeinen hadden partijen zeggenschap over de keuze van de persoon van degene die als iudex was belast met de opheldering van feiten die tussen partijen in geschil waren, zoals vermeld in par. 3.3.1. Vanaf de invoering van een wettelijke regeling van deskundigenbewijs in de negentiende eeuw hadden partijen in Nederland zeggenschap over de keuze van de persoon van de deskundige. Deze zeggenschap hebben partijen in de twintigste eeuw vrijwel geheel aan de rechter afgestaan. Het recht van partijen om een deskundige te wraken is in 1923 uit de wet verdwenen, zoals vermeld in par. 5.5.2. Sinds 1 april 1988 kunnen partijen de rechter niet meer verplichten om de deskundige van hun keuze te benoemen, zoals uiteengezet in par. 4.5.2. De rechter dient wel overleg te plegen met partijen over de keuze van de persoon van de deskundige, maar hij is niet verplicht de voorstellen van partijen te volgen. Hij hoeft ook niet te motiveren waarom hij de voorstellen van (een) partij(en) niet volgt.

De rechter bepaalt de inhoud van de opdracht aan de deskundige, zoals uiteengezet in par. 4.7.3. Hij pleegt ook daarover overleg met partijen, maar partijen kunnen de rechter niet verplichten om feiten in het deskundigenonderzoek te betrekken die naar hun opvatting tussen hen in geschil zijn en tot de beslissing van de zaak kunnen leiden.

Partijen hebben naar huidig Nederlands recht niet of nauwelijks zeggenschap over de wijze waarop een deskundigenonderzoek wordt verricht, zoals aangeduid in par. 6.3 en beschreven in par. 6.4. De deskundige heeft binnen de grenzen van de opdracht de nodige vrijheid om het onderzoek te verrichten op de wijze die hem het beste voorkomt. De deskundige bepaalt in beginsel zelf in welke mate partijen in het deskundigenonderzoek mogen participeren, tenzij de rechter bepaalt dat de deskundige partijen gelegenheid moet geven om een bepaalde onderzoekshandeling bij te wonen. Partijen mogen bij de deskundige opmerkingen maken en verzoeken doen, maar daarmee mogen zij de opdracht aan de deskundige niet aanvullen of uitbreiden. Onzeker is in hoeverre de deskundige partijen gelegenheid moet geven om opmerkingen te maken en verzoeken te doen naar aanleiding van het deskundigenadvies. Onzeker is ook in hoeverre de deskundige in het deskundigenadvies behoort te reageren op de opmerkingen en verzoeken van partijen.

Nadat het deskundigenadvies is uitgebracht, heeft een partij er geen aanspraak op dat de deskundige opheldering verschaft over onderdelen van het deskundigenadvies die haar onvoldoende duidelijk zijn, zoals besproken in par. 7.4.2.3. Wel mogen partijen bij de rechter commentaar leveren op het deskundigenadvies. De deskundige heeft hierbij geen rol meer, tenzij de rechter anders bepaalt.

In Spanje en Zwitserland is de zeggenschap van partijen over een deskundigen-onderzoek aan vergelijkbare beperkingen onderhevig. Daar staat in Spanje tegenover dat een partij zelf een deskundigenadvies kan initiëren, dat wettelijk op één lijn staat met een deskundigenadvies dat in opdracht van de rechter is uitgebracht, zoals vermeld in par. 4.3.4.1. In België, Duitsland, Engeland, Frankrijk en Oostenrijk hebben partijen echter meer dan in Nederland te zeggen over de feiten die in een deskundigenonderzoek worden betrokken. Zij hebben meer mogelijkheden om in het deskundigenonderzoek te participeren, kunnen de opdracht aan de deskundige gezamenlijk aanvullen, of kunnen van de deskundige verlangen dat hij opheldering verschaft over onderdelen van een deskundigenadvies die zij onvoldoende duidelijk vinden. In deze landen strekt de zeggenschap van partijen over hun burgerlijke rechten zich dus meer dan in Nederland uit tot de feiten die in het deskundigenonderzoek worden betrokken.

Hoewel in het civiele recht leidend is dat burgerlijke rechten en plichten ter vrije bepaling van partijen zijn (tenzij de wet anders bepaalt) en het doel van een civiele procedure is dat een partij haar burgerlijke rechten kan doen vaststellen en verwezenlijken, heeft een partij in de bodemprocedure weinig mogelijkheden om bewijs te leveren van haar burgerlijke rechten door middel van een deskundigen-advies. De zeggenschap van een partij over de feiten die in een deskundigenonderzoek worden betrokken, is zeer beperkt. Een deskundigenadvies wordt voornamelijk beschouwd als een middel ter voorlichting van de rechter. Zoals in par. 4.5.1 is besproken, schept het recht op een eerlijk proces in de zin van art. 6 lid 1 EVRM geen verplichting voor de rechter om gevolg te geven aan een verzoek van een partij om een deskundigenadvies in te winnen. Wanneer de vaststelling en verwezenlijking van de burgerlijke rechten van een partij afhankelijk is van bewijslevering en reële bewijsmogelijkheden voorhanden zijn, mag de beslissing om een partij niet tot bewijslevering toe te laten, echter niet in strijd komen met de eisen van een eerlijk proces in de zin van art. 6 lid 1 EVRM. Ik heb aarzeling of Nederland zich hier nog in de veilige zone bevindt, dan wel een verdragsschending riskeert. Naar huidig recht is behoorlijk onderbelicht dat tot de zeggenschap van een partij over haar burgerlijke rechten behoort dat zij bewijs mag leveren van feiten die tussen partijen in geschil zijn en tot de beslissing van de zaak kunnen leiden, ook wanneer daarbij een deskundigenadvies nodig is. Anders dan in andere landen, is de zeggenschap van een partij over de feiten die in de bewijslevering door middel van een deskundigenadvies worden betrokken, in Nederland beperkt in elke fase tussen de keuze om een deskundigenadvies in te winnen en het gebruik van het deskundigenadvies in de beslissing. Het gebrek aan zeggenschap in de ene fase wordt niet of nauwelijks gecompenseerd met zeggenschap in een andere fase. Weliswaar mag een partij in vrijwel elk stadium van de procedure een rapport in het geding brengen van een door haar ingeschakelde deskundige, maar daarmee wordt het gebrek aan zeggenschap niet wezenlijk gecompenseerd. Aan een niet contradictoir tot stand gekomen rapport van een door een partij ingeschakelde deskundige wordt bij de bewijswaardering immers zelden evenveel waarde gehecht als aan een deskundigenadvies dat in opdracht van de rechter is uitgebracht. Zoals ik heb laten zien in par. 7.5.3.6, wordt de keuze in de bewijswaardering om voorrang te geven aan een rapport van een door de rechter benoemde deskundige boven het rapport van een partijdeskundige, zelfs wel gemotiveerd met argumenten waarvan twijfelachtig is of ze zich verdragen met de equality of arms. Ook een voorlopig deskundigenbericht biedt geen volwaardige compensatie, omdat de omweg van het voorlopig deskundigenbericht ter vervanging van een deskundigenadvies in de bodemprocedure kan worden geblokkeerd door de bodemrechter die niet vooruit wil lopen op de instructie van de zaak, zoals ik in par. 4.5.1 heb laten zien. In het vervolg van dit hoofdstuk is een aandachtspunt hoe bij de verkrijging en het gebruik van een deskundigenadvies meer tegemoet kan worden gekomen aan de zeggenschap van een partij over de vaststelling en verwezenlijking van haar burgerlijke rechten.