8.3.3 De taak van de rechter en de verantwoordelijkheden van partijen, rechter en deskundige

De gebrekkige zeggenschap van partijen over de feiten die in een deskundigenonderzoek worden betrokken, heeft een in mijn ogen onwenselijk neveneffect. De verantwoordelijkheid van de rechter om een zo waarheidsgetrouw mogelijke beslissing te geven in het geschil van partijen, wordt er zwaarder van dan past bij zijn taak in de civiele procedure, zoals ik hierna zal toelichten.

De rechter bepaalt autonoom of hij behoefte heeft aan voorlichting van een deskundige en, zo ja, wie als deskundige wordt benoemd en welke vragen aan de deskundige worden voorgelegd. Hij hoeft zijn keuzes niet te motiveren, ook niet als hij afwijkt van voorstellen van partijen voor de keuze van de persoon of de te stellen vragen, zoals besproken in par. 4.7.2 en 4.7.3. Het feit dat een partij in de bodemprocedure bewijs wil leveren door middel van een deskundigenadvies, verplicht de rechter niet om een deskundige te benoemen. Ook na de benoeming van de deskundige heeft de rechter een autonome positie. Hij is wettelijk niet verplicht om de opdracht op verzoek van de deskundige te verduidelijken, vragen van de deskundige te beantwoorden of de regie te voeren bij problemen tijdens het deskundigenonderzoek. Meestal is de rechter na de benoeming in het geheel niet betrokken bij het deskundigenonderzoek. Hij neemt kennis van het deskundigen-advies als het resultaat daarvan. De rechter ziet erop toe dat partijen effectief commentaar hebben kunnen leveren op het deskundigenadvies, voordat het wordt gebruikt bij de beslissing van het geschil. Hij bepaalt of het deskundigenadvies de gegevens bevat die hij nodig heeft voor de verdere beslissing van het geschil, dan wel of hij behoefte heeft aan aanvullende voorlichting van dezelfde of een andere deskundige. Uiteindelijk neemt hij een beslissing in het geschil van partijen. In de praktijk beslist hij vaak conform het deskundigenadvies. Zijn beslissing dient zo waarheidsgetrouw mogelijk te zijn. Op dit punt kent Nederland een lange traditie. Het is sinds ongeveer de veertiende eeuw op Nederlands grondgebied gebruikelijk dat de rechter een taak heeft in de waarheidsvinding binnen de grenzen van het geschil van partijen, zoals uiteengezet in par. 2.5.

Uit deze situatieschets volgt dat de rechter een autonome verantwoordelijkheid heeft om te waarborgen dat de beslissing waaraan een deskundigenadvies ten grondslag wordt gelegd, zo waarheidsgetrouw mogelijk is. De verantwoordelijkheid van partijen om de gegevens te verschaffen die daarvoor nodig zijn, ligt voornamelijk in het processuele debat, waarin wordt afgebakend welke feiten tussen partijen in geschil zijn. Daarna, dat wil zeggen vanaf het moment waarop de afweging wordt gemaakt of een deskundigenadvies wordt ingewonnen tot en met het processuele debat na deskundigenadvies, heeft een partij naar huidig recht niet of nauwelijks mogelijkheden om te bewerkstelligen dat in een deskundigenonderzoek de feiten worden betrokken die kunnen leiden tot een zo waarheidsgetrouw mogelijke beslissing in het geschil van partijen. Het recht om opmerkingen te maken en verzoeken te doen, geeft een partij wel signaleringsmogelijkheden, maar geen zeggenschap over de feiten die in het deskundigenonderzoek worden betrokken. Doordat partijen evenals de rechter lang niet altijd weten wat zij op een bepaald vakgebied niet weten, is het in mijn ogen een fictie dat partijen in het processuele debat voorafgaand aan de beslissing tot inschakeling van een deskundige steeds volledig kunnen overzien welke feiten in de waarheidsvinding door middel van een deskundigenadvies dienen te worden betrokken. Het is heel wel mogelijk dat een partij of de deskundige tijdens het deskundigenonderzoek tot de ontdekking komt dat feiten buiten het geschil van partijen of buiten de opdracht aan de deskundige relevant zijn voor het deskundigenonderzoek en een zo waarheidsgetrouw mogelijke beslissing in het geschil van partijen. Naar huidig recht is een partij verplicht om die ontdekking aan de rechter te melden (art. 21 Rv), maar zij is niet verplicht om dat te doen in een stadium waarin die feiten nog in het deskundigenonderzoek kunnen worden betrokken. De deskundige is niet expliciet verplicht om zich tot de rechter te wenden wanneer hij waarneemt dat de opdracht hem niet in staat stelt tot waarheidsvinding in het geschil van partijen. Het is aan hem overgelaten of hij zich daartoe genoodzaakt ziet op grond van zijn verplichting om de opdracht onpartijdig en naar beste weten te vervullen. Onder deze omstandigheden is de verantwoordelijkheid van partijen om te bewerkstelligen dat een deskundigenadvies een optimale bijdrage levert aan een zo waarheidsgetrouw mogelijke beslissing naar mijn opvatting onderbelicht, terwijl dezelfde verantwoordelijkheid van de deskundige te weinig is gekoppeld aan die van de rechter. Dit betekent dat de verantwoordelijkheid voor een zo waarheidsgetrouw mogelijke beslissing na deskundigenadvies in zeer aanzienlijke mate op de rechter rust.

Er is een historische verklaring voor deze verdeling van verantwoordelijkheden. Een deskundigenadvies werd vroeger gezien als een middel ter vervanging van de plaatsopneming door de rechter, zoals uiteengezet in par. 3.5. De plaatsopneming is bij uitstek een middel om de rechter in staat te stellen zich uit eigen, rechtstreekse waarneming een oordeel te vormen over feiten die tussen partijen in geschil zijn. Dat een deskundigenbericht de plaatsopneming verving, is zichtbaar in de woorden van Van Boneval Faure, dat een deskundigenbericht 'het zelf zien en zelfstandig oordelen door de rechter' mogelijk maakt. Zijn gedachte dat de rechter als het ware mee kan kijken door de ogen van de deskundigen, illustreert dat in de negentiende eeuw de waarnemingen van deskundigen en de toepassing van hun kennis en ervaring op hun waarnemingen niet heel gecompliceerd waren. De rechter kon ze door kennisneming van het deskundigenbericht voldoende visualiseren en volgen om te kunnen beslissen of ze het rechterlijk oordeel konden dragen.

Bij een plaatsopneming mochten partijen aanwezig zijn, evenals bij een deskundigenonderzoek dat diende ter vervanging van een plaatsopneming. Zij mochten daarbij ook opmerkingen maken en verzoeken doen. Dat stelde partijen in staat eigen verantwoordelijkheid te dragen voor een plaatsopneming of een deskundigenadvies waarmee een optimale bijdrage wordt geleverd aan een zo waarheidsgetrouw mogelijke beslissing in het geschil van partijen. Zoals vermeld in par. 7.2.7.2, is de participatie van partijen in een deskundigenonderzoek zo van belang, omdat de door de rechter vast te stellen feiten in een deskundigenadvies als het ware worden vóórgeconstrueerd, hetgeen in Frankrijk wel de Préqualification des faits' door de deskundige wordt genoemd. De deskundige geeft zijn perceptie van de werkelijkheid door aan de rechter. Hij laat weg wat hij niet relevant acht of niet als relevant herkent. Bezien vanuit de veronderstelling dat eigen waarneming bijdraagt aan waarheidsvinding, heeft een partij die een deskundigenonderzoek van dichtbij kan volgen, een effectief middel om bij de rechter commentaar te leveren op een deskundigenadvies.

Tegenwoordig is de situatie vaak anders. Een deskundigenadvies wordt zelden meer ingewonnen ter vervanging van een plaatsopneming. Meestal wordt het gebruikt in gevallen waarin de rechter kennis en ervaring mist die nodig zijn voor de beslissing van het geschil, en dan kan de rechter het niet meer zelf verrichten alsof het een plaatsopneming betreft. Waarop een deskundigenadvies betrekking heeft, is lang niet meer altijd door middel van zintuiglijke waarneming te volgen. In menig geval betreft het complexe materie, waarover deskundigen onderling weloverwogen van mening kunnen verschillen. In mijn visie is het meer fictie dan werkelijkheid geworden dat de rechter de resultaten van deskundigenonderzoek in hoge mate kan visualiseren en volgen door kennis te nemen van het deskundigen-bericht. De gewijzigde situatie heeft gevolgen voor de mate waarin de rechter van het gebruik van een deskundigenadvies verantwoording kan afleggen in de beslissing, zoals is besproken in par. 7.5.3.

Veel deskundigenonderzoek omvat bovendien meer of andere onderzoeksverrichtingen dan een plaatsopneming. Partijen hebben er naar huidig recht geen aanspraak op om aanwezig of vertegenwoordigd te zijn bij die andere verrichtingen van de deskundige, zoals uiteengezet in par. 6.4.2. Dit heeft gevolgen voor de mate waarin zij de verrichtingen van de deskundige uit de eerste hand kunnen controleren en verantwoordelijk kunnen worden gehouden voor de juistheid van het deskundigenadvies.

Het deskundigenadvies heeft zich ontwikkeld tot een instructie- en bewijsmiddel van eigen aard en inhoud. Bij de verkrijging en het gebruik van een deskundigen-advies wordt echter nog steeds gewerkt vanuit het beeld dat een deskundigenadvies dient ter vervanging van de waarneming van de rechter. De wijzigingen in de inhoud van deskundigenonderzoek en de participatie van partijen hebben niet geleid tot aanvulling van de processuele waarborgen bij de verkrijging en het gebruik van een deskundigenadvies in de bodemprocedure. De taken en bevoegdheden van partijen bij de verkrijging en het gebruik ervan sporen naar mijn opvatting niet meer voldoende met hun verantwoordelijkheid om te bewerkstelligen dat een deskundigenadvies een optimale bijdrage levert aan een zo waarheidsgetrouw mogelijke beslissing. Daarom noem ik hun eigen verantwoordelijkheid onderbelicht.

Verder denk ik dat de eigen verantwoordelijkheid van een deskundige voor de waarheidsgetrouwe vervulling van de opdracht binnen de grenzen van het geschil te weinig is gekoppeld aan de verantwoordelijkheden van partijen en de rechter, die ertoe strekken dat een partij haar burgerlijke rechten kan doen vaststellen en verwezenlijken en dat de rechter daartoe een zo waarheidsgetrouw mogelijke beslissing geeft in het geschil van partijen. Weliswaar moet de deskundige bij de inrichting van het onderzoek en dus bij de keuze van de feiten die hij in het onderzoek betrekt, de grenzen van de opdracht in acht nemen. Die grenzen moet hij echter meestal zelf trekken door bestudering van de vragen in samenhang met de processtukken, en dat is lang niet altijd een eenvoudige opgave. Partijen hebben weinig mogelijkheden om in het deskundigenonderzoek te participeren en te controleren of de deskundige de grenzen van de opdracht in acht neemt. De controle van de rechter vindt pas plaats nadat het deskundigenadvies is uitgebracht, tenzij een partij of de deskundige zich tijdens het deskundigenonderzoek tot de rechter wendt. Aan het risico dat de deskundige de opdracht verkeerd interpreteert en buiten de grenzen van de opdracht of zelfs buiten de grenzen van het geschil van partijen treedt, wordt tijdens het deskundigenonderzoek vrijwel niet tegemoet gekomen met processuele waarborgen in de taken en bevoegdheden van partijen en de rechter.

De autonome positie van de rechter, de onderbelichte verantwoordelijkheid van partijen en de losse band van de verantwoordelijkheid van de deskundige met die van partijen en de rechter, hebben tot gevolg dat de verantwoordelijkheid van de rechter om te bewerkstelligen dat een deskundigenadvies een optimale bijdrage levert aan een zo waarheidsgetrouw mogelijke beslissing, zwaar wordt aangezet. De rechter is volledig verantwoordelijk voor de keuze van de persoon van de deskundige en voor de juistheid van de vragen die aan de deskundige worden voorgelegd. Op hem rust de volledige verantwoordelijkheid om te beoordelen of het deskundigenadvies de gegevens bevat die nodig zijn voor een zo waarheidsgetrouw mogelijke beslissing in het geschil van partijen. Naar mijn opvatting is het een illusie om te denken dat de rechter deze verantwoordelijkheid zo vergaand alleen kan dragen. Niet alleen kennen partijen hun zaak meestal beter dan de rechter en hebben zij daardoor eigen mogelijkheden om de juistheid van een deskundigenadvies te controleren, ook wordt de rechter gehinderd door de gevolgen van de (in par. 1.4.4 besproken) kennisparadox. De rechter heeft een deskundigenadvies nodig omdat hij niet beschikt over de kennis en ervaring die nodig is voor de beslissing. Dat speelt hem parten bij de verkrijging van het deskundigenadvies en de verdere beoordeling van het geschil nadat het deskundigenadvies is uitgebracht. Om de deskundigheid van de deskundige te beoordelen, is hij in belangrijke mate afhankelijk van de informatie die partijen daarover aanleveren, zeker zolang hij niet kan putten uit een deskundigenregister waarin deskundigen op basis van een kwaliteitstoets worden ingeschreven. Om de juiste vragen aan de deskundige te stellen, is hij mede afhankelijk van partijen en de deskundige. Partijen weten waar de zaak om draait en kennen de achtergronden van de feiten die in geschil zijn. De deskundige weet meestal beter dan de rechter welke feiten op zijn vakgebied kunnen worden opgehelderd. Om de juistheid van een deskundigenadvies zo goed mogelijk te doorgronden, is de rechter mede afhankelijk van het commentaar van partijen op het deskundigenadvies en van de mate waarin de deskundige een volledig, begrijpelijk en logisch te volgen deskundigenadvies heeft afgeleverd.

Is het problematisch dat de verantwoordelijkheid van de rechter om te bewerkstelligen dat in een deskundigenonderzoek de feiten worden betrokken die kunnen leiden tot een zo waarheidsgetrouw mogelijke beslissing in het geschil van partijen, zoveel zwaarder wordt aangezet dan de verantwoordelijkheid van partijen en de deskundige? Bij de taak van de rechter om een beslissing te geven in het geschil van partijen, past op zichzelf dat de rechter een zwaardere verantwoordelijkheid heeft voor de beslissing van het geschil dan partijen en de deskundige. De partij die ervoor kiest om een geschil voor te leggen aan de overheidsrechter, zal dit tot op zekere hoogte (dienen te) aanvaarden.

Ik denk echter dat er naar huidig recht sprake is van een gebrekkig evenwicht in de verdeling van verantwoordelijkheden over partijen, rechter en deskundige. De huidige situatie kan naar mijn indruk ten onrechte de suggestie wekken dat de rechter volledig in staat is om te beoordelen welke deskundige het meest geschikt is om een deskundigenadvies in een zaak uit te brengen en welke feiten in het deskundigenonderzoek moeten worden betrokken om te bewerkstelligen dat het deskundigenadvies bijdraagt aan een zo waarheidsgetrouw mogelijke beslissing in het geschil van partijen. Zal de partij die op deze punten niet of nauwelijks zeggenschap heeft en op de rechter moet vertrouwen, niet des te kritischer beoordelen hoe de rechter zijn taak vervult? Eventuele kritiek van partijen of derden laat zich pareren wanneer de rechter in een zaak na een deskundigenadvies tot een zo waarheidsgetrouw mogelijke beslissing is gekomen. Naar mijn overtuiging wordt de kans op een zo waarheidsgetrouw mogelijke beslissing aanzienlijk vergroot wanneer er meer synergie ontstaat in de taken, bevoegdheden en verantwoordelijkheden van partijen, rechter en deskundige. In het vervolg van dit hoofdstuk zal dit dan ook een aandachtspunt zijn.