Hof Den Haag, 04-04-2017, nr. 200.193.392/01

Instructie personeel

De instructie van het personeel is van groot belang voor het correct uitvoeren van de procedures. Hiermee wordt de basis gelegd voor de naleving van de leeftijdsgrenzen.

Training

Iedereen die kassawerkzaamheden verricht, wordt getraind. De CBL-training “Soms moet je nee verkopen” kan via de website www.supermarkt.nl gevolgd en geëxamineerd worden. Supermarktorganisaties kunnen in plaats van de CBL-training zelf een gelijkwaardige training en toetsmoment ontwikkelen.

Wat moet je kennen en kunnen?

Na training en instructie weet de kassamedewerker in ieder geval:

- dat klanten tot 25 jaar om legitimatie moeten worden gevraagd bij de aankoop van alcohol;

- op welke manier hij moet controleren of de koper de vereiste leeftijd heeft bereikt;

(…)”

Naast de hierboven genoemde training van kassamedewerkers en de daar genoemde voorlichting door het CBL, zijn verschillende middelen beschikbaar ter ondersteuning van de leeftijdscontrole door de kassamedewerker, zoals een door het CBL ontwikkeld rekenhulpmiddel, de zogenoemde ‘leeftijdsschijf’, ID-scanners, attentiesignalen in het kassasysteem, bijvoorbeeld een piepgeluid al dan niet gecombineerd met een blokkade van de kassa als alcohol of tabak wordt aangeboden aan de kassamedewerker.

De Autoriteit Consument & Markt (ACM) heeft naar aanleiding van een melding over een mogelijke gestelde schending van artikel 6 van de Mededingingswet (Mw) informatie en stukken opgevraagd bij het CBL, aan wie de ACM ook heeft gevraagd een standpunt te formuleren. Het standpunt van het CBL vermeldt onder meer:

“Supermarkten kunnen verschillende middelen gebruiken om te voorkomen dat alcohol wordt verkocht aan klanten jonger dan 18 jaar. Het Ageviewer systeem is één van die middelen. Andere middelen zijn bijvoorbeeld de rekenhulp, het kassablokkadesysteem, de Ageprint (een vingerafdruksysteem) en de ID-swiper. Aan alle thans bestaande methoden en systemen zijn zowel voor- en nadelen verbonden. Ten aanzien van de Ageviewer heeft CBL in het verleden met name gewezen op de omstandigheid dat (i) wederverkoop er niet mee voorkomen wordt (een medewerker kan op afstand niet oordelen of de alcohol daadwerkelijk wordt aangeschaft voor eigen consumptie en (ii) klanten het als onprettig ervaren om voor de camera te moeten staan.”

Op 6 oktober 2014 heeft het CBL een persbericht doen uitgaan waarin het volgende staat:

“(...) het de leden van het CBL volledig vrij staat om te bepalen op welke wijze zij invulling geven aan de leeftijdscontrole bij de verkoop van alcohol en tabak. Voorts geldt dat de Code niet moet worden gelezen en niet is bedoeld als een document dat bepaalde leeftijdscontrolesystemen voorschrijft of uitsluit.”

In een rapport van onderzoeksbureau OmniCLES van 10 april 2015 is als conclusie onder meer opgenomen: “De beweerdelijke handelswijze verhindert, beperkt en vervalst de concurrentie tussen (systemen van) maatregelen gericht op de naleving van de wettelijke leeftijdsgrens bij de verkoop van leeftijdsgebonden producten.” In een aanvullend rapport, dat is gedateerd 4 januari 2015 is als conclusie onder meer opgenomen: “De afspraak tussen CBL en de CBL-supermarkten zoals deze wordt geduid door HEM in de dagvaarding strekt ertoe de mededinging te beperken op in ieder geval de relevante markten (i) voor de inkoop van dagelijkse consumptiegoederen via de detailhandel waarop de CBL-supermarkten actief zijn en (ii) voor leeftijdscontrolesystemen waarop CBL en HEM actief zijn. Uit deze aanvullende economische analyse blijkt dat het kartelverbod merkbaar is geschonden.”

In een schriftelijke verklaring van [betrokkene 1] van 5 januari 2016 is onder meer opgenomen: “De eerste reden die [betrokkene 2] gaf was dat Plus het (toch) te duur vond, althans te weinig budget kon vrijmaken. Omdat deze reden sterk afweek van de uitspraken die [betrokkene 2] in het eerste gesprek had gedaan, gevoegd bij de reeds door Benschop toegezegde reclamevergoedingen, heb ik indringend doorgevraagd. [betrokkene 2] vertelde toen dat er druk was uitgeoefend op Plus vanuit de brancheorganisatie CBL, om in te zetten op leeftijdscontrole via de kassamedewerker. Hierin werd geïnvesteerd door de branche en dat was dan ook de wijze waarop leeftijdscontrole moest worden uitgevoerd. Plus zou Ageviewers daarom zeker niet gaan gebruiken.”

Het systeem is afgenomen door een aantal supermarkten en slijterijen die geen lid van het CBL zijn. (Vrijwel) geen van de CBL-leden of hun franchisenemers heeft het systeem afgenomen. HEM heeft de exploitatie van het systeem intussen gestaakt.

3. HEM vordert in dit geding een verklaring voor recht dat de Campagne en de Code van rechtswege nietig zijn. Zij vordert voorts een verklaring voor recht dat het CBL onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld vanaf 2 maart 2009 doordat zij in strijd met artikel 6 lid 1 Mw heeft gehandeld, alsmede een verklaring voor recht dat het CBL schadeplichtig is. HEM vordert voorts de veroordeling van het CBL tot vergoeding van de door HEM geleden schade, nader op te maken bij staat, en de veroordeling van het CBL in de kosten van het geding.

4. De rechtbank heeft de gevorderde verklaringen voor recht uitgesproken en het CBL hoofdelijk met Jumbo veroordeeld tot betaling van de door HEM geleden schade, op te maken bij staat, en te vermeerderen met wettelijke rente. Zij heeft het CBL en Jumbo voorts veroordeeld in de kosten van het geding.

5. Het CBL vordert in hoger beroep de vernietiging van het bestreden vonnis, afwijzing van de vorderingen van HEM en veroordeling van HEM in de kosten van het geding. Grief 1 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de Campagne en de Code besluiten van een ondernemersvereniging in de zin van artikel 6 lid 1 Mw zijn. Met grief 2 komt het CBL op tegen het oordeel van de rechtbank dat de Campagne en de Code overeenkomsten zijn in de zin van artikel 6 lid 1 Mw. Grief 3 is gericht tegen het oordeel dat de Campagne en de Code een mededingingsbeperkende strekking hebben. Grief 4 is gericht tegen de overweging dat de Campagne en de Code naar hun aard en los van het concrete gevolg een merkbare beperking van de mededinging vormen in de zin van artikel 6 lid 1 Mw. Grief 5 is gericht tegen de uitgesproken verklaring voor recht dat het CBL schadeplichtig is en de veroordeling tot vergoeding van schade, op te maken bij staat, terwijl grief 6 is gericht tegen de veroordeling als zodanig.

6. Het hof overweegt als volgt. Krachtens artikel 6 lid 1 Mw en artikel 101 VWEU zijn overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse (dan wel interne) markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst, verboden. Deze verboden overeenkomsten en besluiten zijn, aldus artikel 6 lid 2 Mw respectievelijk artikel 101 lid 2 VWEU, van rechtswege nietig.

7. In zijn arrest van 21 december 2012 (ECLI:NL:HR:2012:BX0345) heeft de Hoge Raad onder het kopje “Algemene vooropstellingen mededingingsrecht” overwogen:

“3.6.1

In het mededingingsrecht staan vraagstukken van (niet zelden complexe) economische aard centraal. Degene die zich op het standpunt stelt dat een ander in strijd met het mededingingsrecht handelt, dient dit te onderbouwen met de relevante (economische) feiten en omstandigheden, opdat een voldoende adequaat en gefundeerd (economisch) partijdebat en daaropvolgend rechterlijk oordeel mogelijk worden gemaakt. Tegen deze achtergrond bepaalt art. 2 van de Verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag (PbEG 2003 L 1/1-25) dat in alle nationale of communautaire procedures tot toepassing van art. 81 en 82 EG (art. 101 en 102 VWEU) de partij die beweert dat een inbreuk op een van deze artikelen is gepleegd, de bewijslast van die inbreuk dient te dragen. De rechter dient immers in staat te worden gesteld, zo nodig nader voorgelicht door partijen, deskundigen en in voorkomende gevallen de Nederlandse Mededingingsautoriteit of de Europese Commissie (art. 89h Mw), de werking van de desbetreffende markt in voldoende mate te doorgronden teneinde te kunnen bepalen of, en zo ja in welke mate, de vrije mededinging op die markt is of zou kunnen worden verstoord. Een partij die een mededingingsrechtelijke inbreukvordering instelt, kan derhalve in beginsel niet volstaan met een algemene aanduiding van mededingingsrechtelijke verboden, gepaard met de stelling dat deze verboden in het desbetreffende geval zijn geschonden. Dit is niet anders wanneer daarbij summiere aanduidingen van relevante geografische en productmarkten worden gegeven en niet nader toegespitste stellingen worden betrokken omtrent percentages van respectieve marktaandelen op de desbetreffende markten. Daardoor wordt immers niet zonder meer voldoende inzicht gegeven in de voor de beoordeling essentiële feiten en omstandigheden, zoals een zorgvuldige marktafbakening, de relevante marktstructuur en marktkenmerken, alsmede het daadwerkelijke functioneren van de relevante markt(en) en van het effect daarop van de gestelde inbreuken.”

Voor deze procedure betekent dit dat HEM de nodige feiten naar voren dient te brengen waaruit met een voldoende mate van zekerheid haar stellingen volgen dat het CBL een of meer door artikel 6 Mw verboden besluiten heeft genomen.

8. Van een besluit van een ondernemersvereniging is sprake als het gaat om juridisch bindende beslissingen, beslissingen die niet-bindend zijn, maar wel door de betrokken leden worden gevolgd en niet-bindende beslissingen die een getrouwe weergave zijn van de wil van de vereniging om het gedrag van de leden op de betrokken markt te coördineren. Het feit dat er in het arrest van het Hof van Justitie-EG van 27 januari 1987 (zaak 45/85) ook andere feiten zijn aan te wijzen die in dat geval leidden tot de conclusie dat er sprake was van een besluit van een ondernemersvereniging, doet aan de algemene regel die uit dat arrest moet worden afgeleid, niet af.

9. Tussen partijen is niet in geschil dat de Campagne en de Code bedoeld zijn om een (minimum-)norm te introduceren voor de aangesloten supermarkten ten aanzien van de wijze waarop uitvoering wordt gegeven aan de wettelijke verplichting om geen alcohol of tabak te verkopen aan klanten jonger dan de door de wet bepaalde leeftijd. Uit de Campagne en de Code blijkt voorts dat het de bedoeling is dat de leden van het CBL zich daaraan committeren. Daaruit blijkt dat het de bedoeling van de Campagne en de Code is om het gedrag van de leden van het CBL door middel van het vaststellen van een minimum-standaard, te coördineren. In zoverre vormen de Campagne en de Code besluiten van een ondernemersvereniging in de zin van artikel 6 Mw. Dat de Campagne en de Code aansluiten bij de wettelijke verplichting om geen alcohol en tabak aan mensen onder een bepaalde leeftijd te verkopen, doet hier niet aan af omdat de Campagne en de Code juist invulling geven aan de wijze waarop de wettelijke verplichting door de leden van het CBL zal worden nageleefd. Ook het feit dat de enige mogelijkheid om in een supermarkt te voorkomen dat alcohol aan minderjarigen wordt verkocht, bij de kassa is raakt niet het karakter van de Campagne en de Code en de wil van het CBL die daarmee tot uitdrukking wordt gebracht. Die wil wordt ook niet ondergraven door het feit dat het CBL volgens haar Gedragscode Mededingingsrecht aan haar leden geen besluiten dwingend kan opleggen aangezien in dit geval juist een commitment van de leden is gevraagd en verkregen. Grief 1 stuit daarop af.

10. Grief 2 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de Campagne en de Code overeenkomsten in de zin van artikel 6 lid 1 Mw zijn. Het CBL heeft bij die grief in deze procedure geen belang, omdat HEM niet stelt dat het CBL partij is bij een dergelijke overeenkomst. HEM stelt slechts dat tussen Jumbo en de andere leden van het CBL een dergelijke overeenkomst is gesloten.

11. Het hof dient vervolgens te beoordelen of de Campagne en de Code ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse (dan wel interne) markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst. De grieven 3 en 4 hebben daarop betrekking. Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie (HvJ EU 11 september 2014, ECLI:EU:C:2014:2204; Groupement des cartes bancaires) volgt in de eerste plaats dat het begrip “mededingingsbeperkende strekking” restrictief moet worden uitgelegd. Voorts moet, om te beoordelen of een besluit van een ondernemersvereniging de mededinging in die mate nadelig beïnvloedt dat zij kan worden geacht een mededingingsbeperkende strekking te hebben, worden gelet op de bewoordingen en de doelstellingen ervan, alsook op de economische en juridische context. Bij de beoordeling van die context moet ook rekening worden gehouden met de aard van de betrokken goederen of diensten en met de daadwerkelijke voorwaarden voor het functioneren en de structuur van de betrokken markt of markten. Daarbij behoeven de bedoelingen van partijen niet in aanmerking te worden genomen, maar met die bedoelingen mag de nationale rechter wel rekening houden. Van een mededingingsbeperkende strekking is tot slot sprake indien de betrokken vorm van collusie tussen ondernemingen naar zijn aard kan worden geacht schadelijk te zijn voor de goede werking van de normale mededinging (HvJ EU 13 december 2012, ECLI:EU:C:2012:795).

12. Binnen dit kader is het hof van oordeel dat niet kan worden geconcludeerd dat de Campagne en de Code een mededingingsbeperkende strekking hebben. De Campagne en de Code introduceren een minimumnorm voor de wijze waarop de bij het CBL aangesloten supermarkten uitvoering geven aan de wettelijke leeftijdscontrole, maar zij laten die leden vrij om op een verdergaande manier aan die verplichting invulling te geven. Met zoveel woorden is in de Code opgenomen dat bovenop de eisen in de Code ketenspecifieke maatregelen kunnen worden genomen. HEM heeft er terecht op gewezen dat het zwaartepunt van de volgens de Campagne en de Code uit te voeren werkzaamheden bij de kassamedewerker ligt. Ook de door de Campagne en de Code genoemde cursussen zijn op de kassamedewerker gericht. In zoverre is juist dat de Campagne en de Code uitgaan van een andere manier van leeftijdscontrole dan het systeem, dat immers uitgaat van een controle op afstand. Maar dat laat onverlet dat een individuele supermarkt of een groep van supermarkten ervoor kan kiezen ook (aanvullend) met het systeem te werken. Het CBL heeft er in dit verband terecht op gewezen dat het systeem de betrokkenheid van de kassamedewerker niet overbodig maakt, maar dat het systeem slechts een deel van de taken van de kassamedewerker overneemt. Het CBL heeft er voorts terecht op gewezen dat, nadat de Campagne is aangenomen, door C1000 nog geruime tijd met het systeem is geëxperimenteerd, hetgeen onderschrijft dat de Campagne (en de Code) enerzijds en het systeem anderzijds naast elkaar kunnen bestaan. Noch de bewoordingen van de Campagne en de Code, noch de doelstelling daarvan leiden daarom tot de conclusie dat het systeem wordt uitgesloten. Zodoende kan reeds hierom niet worden geoordeeld dat de Campagne en de Code naar hun aard geacht kunnen worden schadelijk te zijn voor de mededinging.

13. Met betrekking tot de economische context heeft HEM verwezen naar het rapport van OmniCLES. Daaraan ontleent zij de stelling dat er geen logische verklaring is voor het feit dat geen enkel CBL-lid de invoering van het systeem wilde overwegen. Voorts is daarin opgenomen dat er een economisch motief is voor de collectieve uitsluiting van het systeem, namelijk het voorkomen van een “race to the top” op het terrein van leeftijdscontrole. Het CBL heeft een en ander gemotiveerd betwist en onder meer verwezen naar het feit dat ook na 12 juni 2008 in ieder geval door C1000 het systeem is getest en dat door Jumbo de invoering is overwogen. Voorts heeft zij verwezen naar een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Holland van 11 september 2014 (ECLI:NL:RBNHO:2014:9474), waaruit is af te leiden dat Albert Heijn op grond van inhoudelijke bezwaren tegen het systeem haar franchisenemer mocht verbieden dit in te voeren. Het hof is van oordeel dat uit deze feiten in ieder geval moet worden afgeleid dat er na 2008 nog door verschillende supermarkten is overwogen het systeem in te voeren. Uit het memo van C1000 van 6 april 2011 en de interne e-mail van Jumbo van 16 maart 2012 moet worden afgeleid dat er in ieder geval binnen de (C1000- en latere) Jumbo-organisatie praktische bezwaren tegen de invoering van het systeem waren. Het komt het hof ook niet onaannemelijk voor dat dergelijke praktische overwegingen van individuele supermarkten of hoofdorganisaties een belangrijke belemmering zijn geweest voor het slagen van het systeem op de markt omdat voorzienbaar is dat bepaalde groepen klanten het onaantrekkelijk of onnodig zullen vinden om gefotografeerd te moeten worden. Het hof deelt niet het standpunt van HEM dat deze interne stukken buiten beschouwing moeten worden gelaten omdat zij jonger zijn dan de Campagne en de Code. Niet alleen is dat standpunt ten aanzien van de Code niet juist, maar bovendien is de stelling dat de Campagne en de Code het systeem (dwingend) uitsluiten, niet te verenigen met dat feitelijke gedrag van enkele leden van het CBL en de op een inhoudelijke afweging gebaseerde keuze die daaruit blijkt. Bij die stand van zaken kan daarom ook op grond van de door HEM aangevoerde economische context niet worden geconcludeerd dat de Campagne en de Code een mededingingsbeperkende strekking hebben. Haar opmerkingen over de juridische context maken dit niet anders. Dat betekent dat de grieven 3 en 4 slagen.

14. Voor het geval zou worden geoordeeld dat van een strekkingsbeperking geen sprake is, heeft HEM aangevoerd dat de Campagne en de Code een beperking van de mededinging tot gevolg hebben. Bij de beoordeling van de vraag of de Campagne en de Code een beperking van de mededinging tot gevolg hebben, heeft te gelden dat HEM dient te stellen en te bewijzen dat hiervan sprake is. Daartoe dient zij met een zekere mate van waarschijnlijkheid aan te tonen dat de Campagne of de Code een merkbare invloed hebben op de mededinging op de betreffende markt. Daarbij moet de actuele context worden onderzocht waarbinnen de mededinging zonder de Campagne of de Code zou bestaan. Daarvoor is een analyse van de relevante markt noodzakelijk, met een analyse van de positie die de Campagne en de Code daarop innemen.

15. Voor zover de stellingen van HEM in dit verband tot uitgangspunt nemen dat de Campagne en de Code het gebruik van het systeem uitsluiten verwijst het hof naar hetgeen daarover hierboven is overwogen en waaruit blijkt dat dat uitgangspunt onjuist is.

16. HEM heeft in dit verband verder verwezen naar de conclusies van OmniCLES, die ook in dit verband door het CBL zijn weersproken. Het hof is van oordeel dat binnen het hierboven gegeven kader onvoldoende aannemelijk is geworden dat het feit dat het systeem geen positie op de markt heeft kunnen veroveren, het gevolg is van de Campagne en de Code. De gegevens uit het rapport van OmniCLES worden, zoals het CBL terecht heeft aangevoerd, weersproken door het feit dat er ook na 2008 feitelijk door CBL-leden is overwogen tot invoering van het systeem over te gaan, maar dat die daadwerkelijke invoering is afgestuit op bezwaren tegen het systeem als zodanig. Dat de keuze van de supermarkten is ingegeven door de Campagne en de Code kan dan ook niet met een voldoende mate van zekerheid worden aangenomen. Naar het hof hiervoor heeft overwogen is niet onaannemelijk dat de minder klantvriendelijke elementen van het systeem bij de keuze om daarvoor niet te kiezen een doorslaggevende rol hebben gespeeld. Dat geldt ook voor het geval van C1000, waarop HEM haar stellingen mede baseert, omdat uit het enkele feit dat C1000 de invoering van het systeem heeft afgebroken, niet kan worden afgeleid dat dit door de Campagne en de Code komt.

17. HEM heeft in dit verband verwezen naar een uitlating van een voormalig president-commissaris van C1000, waarin hij aangeeft te hebben begrepen dat de “lijn van het CBL” zal worden gevolgd. Die uitlating leidt, wat daar verder ook van zij gelet op het verweer dat het CBL in dit verband heeft gevoerd, niet tot een ander oordeel omdat het feit dat de CBL-lijn wordt gevolgd niet afdoet aan de individuele afweging die op grond van feitelijke bezwaren tegen het systeem kan zijn gemaakt. Datzelfde geldt voor het feit dat franchisenemers geen toestemming van hun hoofdorganisaties hebben gekregen om het systeem in te voeren.

18. HEM heeft zich voorts beroepen op de hierboven weergegeven schriftelijke verklaring van [betrokkene 1] van 5 januari 2016. Het hof acht ook die verklaring onvoldoende concreet om daarop de conclusie te kunnen baseren dat de Campagne en de Code tot gevolg hebben gehad dat de mededinging is beperkt. Niet alleen is in die verklaring immers ook opgenomen dat de supermarktketen Plus het systeem te duur vond, hetgeen duidt op een zelfstandige afweging van Plus, maar ook is in die verklaring niet geconcretiseerd welke druk er vanuit het CBL op Plus is uitgeoefend om niet met het systeem te werken.

19. Bij deze stand van zaken is het onvoldoende aannemelijk dat als gevolg van de Campagne en de Code de mededinging is verstoord. Een bewijsaanbod dat voldoet aan de eisen die daaraan in hoger beroep mogen worden gesteld, ontbreekt, zodat de stellingen van HEM falen.

20. Het bovenstaande betekent dat niet kan worden geconcludeerd dat er sprake is van een handelen in strijd met artikel 6 Mw. De vordering van HEM stuit daarop af en de overige grieven kunnen onbesproken blijven. Het vonnis van de rechtbank zal worden vernietigd en HEM zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep.