Rb. Noord-Holland, 11-09-2014, nr. C/15/215034 / KG ZA 14-314

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ter zitting waren, voor zover hier van belang, aanwezig:

Na sluiting van de mondelinge behandeling is vonnis bepaald.

Albert Heijn BV is eigenaar van de winkelformule van de Albert Heijn supermarkten. Er zijn in Nederland ongeveer 860 Albert Heijn supermarkten. 600 daarvan worden door AH zelf geëxploiteerd, de overige door franchisenemers.

[A] en AHHH zijn op 4 maart 2011 een franchiseovereenkomst aangegaan, uit hoofde waarvan [A] een Albert Heijn supermarkt exploiteert aan het [adres] te[plaats]. In deze supermarkt biedt [A] onder meer alcoholhoudende dranken, tabaksproducten en kansspelloten te koop aan.

Op grond van de bepalingen van de Tabakswet, de Drank- en Horecawet en de Wet op de kansspelen is het verboden tabaksartikelen, alcoholhoudende dranken en kansspelloten te verkopen aan personen die jonger zijn dan 18 jaar. Voor lichtalcoholische dranken lag de leeftijdsgrens tot 1 januari 2014 op 16 jaar. Een verkoper maakt zich schuldig aan een strafbaar feit, indien hij zich niet aan de leeftijdsgrens houdt.

Om de leeftijden van klanten die leeftijdsgebonden producten willen kopen te controleren hanteren de Albert Heijn supermarkten een systeem waarbij de kassa blokkeert op het moment dat de kassamedewerker een leeftijdsgebonden artikel scant. Op de kassadisplay verschijnt dan de tekst “MIN 18 J VOER DATUM IN EN PLU DDMMJJJJ”. De kassamedewerker controleert of de klant evident ouder is dan 25 jaar. Als dat niet het geval is, dient de klant zijn/haar legitimatiebewijs te tonen. De kassamedewerker voert dan de geboortedatum van de klant in en de kassa berekent of de klant oud genoeg is om het artikel te kopen. Als dat niet het geval is verschijnt in de display de melding “JONGER DAN 18 GEEN VERKOOP”. Het artikel wordt dan uit de transactie verwijderd. Als de klant ouder is dan 18 jaar wordt de kassablokkade opgeheven en kan het artikel worden afgerekend. Voor klanten die evident ouder zijn dan 25 jaar kan de kassamedewerker de kassa ontgrendelen met een speciale code.

In een brandbrief d.d. 10 juni 2014 heeft Albert Heijn haar franchisenemers en filiaalhouders onder meer als volgt bericht.

Een alarmerend bericht!

Zoals eerder besproken gaat het niet goed met het gebruik van de kassablokkade en het daadwerkelijk niet verkopen van de alcohol wanneer iemand < 18 is.

(…)

In april - mei 2014 zijn controles uitgevoerd op de naleving van de leeftijdgrenzen voor het CBL door bureau Nuchter.

We zijn landelijk gestegen in ID check, 85 % (de vraag naar ID) maar gedaald in naleving 51% (daadwerkelijk controleren of iemand oud genoeg is). Binnen de branche Organisatie staan we op de 13e plaats van de 19 supermarkten die bij de branche zijn aangesloten. Het hulpmiddel, de kassablokkade, wordt hierbij zeer slecht gebruikt. Slechts 32% van de caissières gebruikt de kassablokkade op een correcte manier.

Aandacht en sturing

Bureau Nuchter heeft geconstateerd dat bij bedrijven die een hulpmiddel goed gebruiken de naleving aanzienlijk hoger is. Dit benadrukt nogmaals het belang van extra sturing op juist gebruik van de kassablokkade. (…)

Begin 2013 heeft [A] aan AH kenbaar gemaakt dat hij een nieuw systeem wilde invoeren voor de controle van de leeftijd van klanten die leeftijdsgebonden producten willen kopen. Dit betrof de zogenaamde Ageviewer. De Ageviewer is een terminal, voorzien van een camera, die aan de kassa wordt gekoppeld. Als een kassamedewerker een leeftijdsgebonden product scant gaat de kassa op slot. De klant moet voor de Ageviewer gaan staan, die via een beveiligd netwerk een beeld van hem/haar naar een extern controlecentrum verstuurt. Een medewerker van het controlecentrum beslist of de klant evident oud genoeg of evident te jong is om het desbetreffende product te kopen, ofwel dat het nodig is om de klant te vragen een legitimatiebewijs te tonen. In het laatste geval wordt het legitimatiebewijs voor de Ageviewer gehouden en wordt daarvan een beeld naar het controlecentrum verzonden. De externe controleur beoordeelt of de klant oud genoeg is om het product te kopen. Als dat het geval is wordt de kassa ontgrendeld en kan het product worden verkocht. Als de klant niet oud genoeg is kan het product niet worden afgerekend. Het product kan ook niet worden verkocht aan een klant die weigert deel te nemen aan de controle via het Ageviewersysteem.

Bij brief van 27 mei 2013 heeft mr. De Korte voornoemd Albert Heijn namens [A] verzocht uiterlijk op 12 juni 2013 schriftelijk toe te zeggen dat medewerking zal worden verleend aan de implementatie van het Ageviewersysteem in de supermarkt van [A]. Albert Heijn heeft [A] daarop bij brief van 1 juli 2013 bericht dat zij die medewerking niet verleent.

[A] vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Albert Heijn zal veroordelen om binnen zeven werkdagen na betekening van het te wijzen vonnis alle medewerking te hebben verleend die noodzakelijk is voor de implementatie van het leeftijdscontrolesysteem van Ageviewers bij de Albert Heijn supermarkt van [A] in[plaats], en daarbij voorlopig (totdat in een eventuele bodemprocedure anders mocht worden bepaald) zal bepalen dat de kosten van die medewerking door gedaagden zelf gedragen dienen te worden, althans (subsidiair) na deugdelijke specificatie tot een maximum van € 20.000 door [A] vergoed dienen te worden, althans (meer subsidiair) na deugdelijke specificatie door [A] vergoed dienen te worden, één en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van Albert Heijn in de kosten van het geding.

Albert Heijn voert verweer.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

[A] legt aan haar vordering het volgende ten grondslag. Het is een feit van algemene bekendheid dat het gebruik van alcoholhoudende dranken door minderjarigen de ontwikkeling van de hersenfuncties verstoort en aanzienlijke schade aan hun gezondheid veroorzaakt. Het maatschappelijk belang van een effectieve handhaving van het alcoholverbod is dan ook groot en wordt algemeen onderschreven. Door het Kamerlid Voordewind zijn over de leeftijdscontrole bij alcoholverkoop in supermarkten vragen gesteld aan de staatssecretaris van Volksgezondheid Welzijn en Sport (VWS). Uit de antwoorden op die vragen blijkt dat het belang van het gebruik van effectieve controlesystemen ook door de overheid wordt benadrukt. Albert Heijn echter, verplicht haar franchisenemers de onder 2.4 omschreven leeftijdscontrole toe te passen. Van deze vorm van controle is wetenschappelijk bewezen dat die ineffectief is. Ook is deze belastend voor de kassamedewerkers.

Volgens [A] blijkt uit diverse onderzoeken waarin de effectiviteit van het huidige controlesysteem is onderzocht dat in 50 % van de gevallen de leeftijd van klanten die leeftijdsgebonden artikelen willen kopen onjuist of niet wordt vastgesteld. [A] verwijst in dit verband naar onderzoeken van de universiteit van Twente (nalevingspercentage 42 %) en Bureau Nuchter van het ministerie van VWS (nalevingspercentage bij supermarkten 55 %). Volgens [A] heeft Albert Heijn zelf in de onder 2.5 aangehaalde brandbrief aan franchisenemers en filiaalhouders erkend dat het huidige controlesysteem niet werkt. Voorts stelt [A] dat wetenschappelijk is aangetoond dat de beschikbaarheid van alcohol voor jongeren via de commerciële kanalen niet effectief kan worden teruggedrongen als de verantwoordelijkheid voor de leeftijdscontrole bij het kassapersoneel wordt gelegd. Het huidige controlesysteem leidt tot verhoging van de werkdruk en stress bij het kassapersoneel, want het controleren van de leeftijd gaat vaak gepaard met agressie jegens en intimidatie van dat personeel. Uit een onderzoek dat in 2013 in opdracht van CNV Dienstenbond is uitgevoerd blijkt dat 16 % van de supermarktmedewerkers wekelijks of vaker te maken heeft met incidenten met betrekking tot de verkoop van alcohol en dat 63 % van het kassapersoneel bij de verkoop van alcohol wordt geconfronteerd met verbale agressie.

[A] stelt zich op het standpunt dat de Ageviewer, waarvan de werking onder 2.6 is beschreven, een uitstekend alternatief vormt voor het huidige controlesysteem. De Ageviewer wordt, aldus [A], al meer dan drie jaar gebruikt in circa 80 slijterijen en 17 supermarkten. Met het systeem zijn inmiddels probleemloos miljoenen controles uitgevoerd. Uit nalevingsonderzoek van de universiteit Twente blijkt dat de Ageviewer een success rate heeft van vrijwel 100 %. Het systeem wordt aanbevolen door de GGD Nederland en het Nederlands Instituut voor Alcoholbeleid. Het Trimbos Instituut (Netherlands Institute of Mental Health and Addiction) heeft een explorerend onderzoek naar leeftijdsverificatiehulpmiddelen en -systemen voor de verkoop van tabak uitgevoerd. In het daarvan opgemaakte rapport, “Leeftijdsverificatie in het vizier” concludeert het Trimbos Instituut dat het Ageviewersysteem effectief en fraudebestendig is en voldoet aan de eisen van de privacywetgeving. Ook maakt de Ageviewer handhaving grotendeels overbodig, doordat het systeem alle taken van de verkoper overneemt.

De Ageviewer werkt fundamenteel anders dan andere controlesystemen doordat de beoordeling van de leeftijd in een externe centrale plaats vindt. Hierdoor kan het resultaat van de leeftijdscontrole niet door het winkelpersoneel (bewust of onbewust) worden beïnvloed. Doordat de externe controleur beslist of een leeftijdsgebonden artikel kan worden verkocht wordt fraude voorkomen.

Albert Heijn maakt het door oplegging en continuering van een ander handhavingsbeleid van het alcoholverbod volgens [A] onmogelijk om eerlijk en legaal mee te dingen.

[A] stelt dat AH op grond van haar verplichtingen als franchisegever onder de franchiseovereenkomst dient mee te werken aan de invoering van de Ageviewer. Albert Heijn BV is eigenaar van het franchiseconcept en wordt vermoed rechten te hebben met betrekking tot het kassasysteem. Albert Heijn BV handelt volgens [A] onrechtmatig door AH niet te instrueren de Ageviewer in te voeren. Ahold heeft zich hoofdelijk aansprakelijk verklaard voor de verplichtingen van AH en van Albert Heijn BV. Ook zij handelt volgens [A] onrechtmatig door AH niet te instrueren.

[A] stelt een spoedeisend belang te hebben bij haar vordering, omdat door slechte naleving van de onderhavige voorschriften thans de kans bestaat op boetes en sluiting en omdat verkoop van leeftijdsgebonden producten aan personen die onder de leeftijdsgrens zijn moreel verwerpelijk en maatschappelijk ongewenst is.

Albert Heijn voert aan dat [A] ten onrechte niet alleen haar contractspartner bij de franchiseovereenkomst in rechte heeft betrokken, maar ook Albert Heijn BV en Ahold. Albert Heijn BV is weliswaar eigenaar van de winkelformule, maar heeft geen contractuele relatie met [A]. AH beheert de franchiserelaties. Volgens Albert Heijn heeft Ahold geen enkele relatie met [A].

De voorzieningenrechter zal aan het slot van dit vonnis op dit verweer terugkomen.

Albert Heijn betwist voorts dat [A] een spoedeisend belang heeft bij haar vordering. Albert Heijn voert daartoe in de eerste plaats aan dat [A], afgezien van een e-mail in september 2013, na mei 2013 in het geheel geen contact meer heeft gezocht over de invoering van de Ageviewer. In het jaar dat [A] heeft laten verstrijken had zij een oordeel in een bodemprocedure kunnen verkrijgen.

[A] kan volgens Albert Heijn ook zonder dat de Ageviewer wordt geïmplementeerd voorkomen dat leeftijdsgebonden artikelen worden verkocht aan minderjarigen en volgens Albert Heijn doet zij dat ook zeer effectief. In dit verband voert Albert Heijn aan dat [A] bij regionale controles in het eerste kwartaal van 2014 een score heeft behaald van 100 % bij de controle bij verkoop van alcohol en 90 % bij de controle bij verkoop van tabak.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft [A] dit betoog onvoldoende weersproken. De hiervoor genoemde nalevingscijfers van [A] worden door haar niet betwist. Nu [A] voorts naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet voldoende duidelijk een anders beargumenteerd spoedeisend belang heeft gesteld - bijvoorbeeld het reduceren van de stress die het huidige controlesysteem voor haar medewerkers meebrengt - wordt dit verweer van Albert Heijn gehonoreerd.

Echter, voor zover in de stellingen van [A] dat andere belang besloten moet worden geacht wordt het volgende opgemerkt.

Voor zover Albert Heijn aanvoert dat de onderhavige zaak niet geschikt is om in kort geding te worden beoordeeld geldt dat geschillen als dit uit hun aard niet ongeschikt zijn voor kort geding. Wel dient de rechter in kort geding terughoudend te zijn met het treffen van voorzieningen die een grote impact hebben, in die zin dat de omstandigheid dat een afweging die feitelijk of juridisch ingewikkeld is eerder tot weigering van een voorziening noopt, waarbij afweging van de betrokken belangen van partijen mede een rol speelt.

Voor de beoordeling van de zaak moet allereerst worden ingegaan op het karakter van de relatie tussen [A] en AH. Op grond van de in zoverre niet weersproken stellingen van Albert Heijn stelt de voorzieningenrechter wat dat betreft het volgende vast.

Uit hoofde van de franchiserelatie heeft [A] het recht om zelfstandig met een licentie voor het merk en/of de handelsnaam en de winkelformule en met de knowhow van AH haar bedrijf te exploiteren. Zij kan aldus gebruikmaken van een bekend merk en een succesvolle formule en meeliften op die bekendheid en dat succes. Als franchisegever begeleidt en adviseert AH de franchisenemer. Ook kan de franchisenemer gebruik maken van kostenvoordelen doordat marketing, assortimentsbepaling en inkoop centraal geregeld worden. Daar staat tegenover dat over de toepassing van de franchiseformule gedetailleerde afspraken worden gemaakt, die zijn vastgelegd in de franchiseovereenkomst en het franchisehandboek.

Ter bescherming van de gemeenschappelijke identiteit, de reputatie en de herkenbaarheid van de Albert Heijn-formule is in de franchiseovereenkomst van [A] en AH een aantal bepalingen opgenomen. Zo is in artikel 1 onder meer bepaald dat [A] gehouden is om alle uiterlijke kenmerken en overige zaken te voeren die door Albert Heijn als gezichtsbepalend voor de supermarkt worden beschouwd. In artikel 2 is voorgeschreven dat [A] in de winkel de layout en warenindeling dient aan te houden die door AH is vastgesteld en dat wijzigingen in de voorgeschreven winkelinventaris en -inrichting alleen kunnen worden uitgevoerd op instructie van AH en indien deze wijzigingen, na een proef, eveneens worden doorgevoerd in vergelijkbare filialen van Albert Heijn BV volgens hetzelfde proces en binnen hetzelfde tijdsbestek. De franchiseovereenkomst bevat verder de verplichting voor [A] om instructies van AH op te volgen.

De inspraak van de franchisenemers is bij AH geregeld op centraal niveau. In artikel 17 van de franchiseovereenkomst is bepaald dat de franchisenemers in beginsel zijn verenigd in de Vereniging van Albert Heijn Franchisenemers, die de belangen van de franchisenemers behartigt. De vereniging functioneert als overlegorgaan met de franchisegever. In de overeenkomst verklaart de franchisenemer uitdrukkelijk gebonden te zijn aan bindende afspraken van de franchisegever met de vereniging.

AH hanteert aldus naar eigen zeggen de zogenaamde hard format franchiseformule. Daarbij is sprake van een grote mate van integratie en uniformiteit van de aangesloten winkels en weinig vrijheid voor de individuele franchisenemers. De samenwerking is aan strenge regels gebonden die vrijwel alle terreinen van de bedrijfsvoering betreffen.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter lijdt het geen twijfel dat het onderhavige onderwerp - het al dan niet invoeren van de Ageviewer - behoort tot de onderwerpen waarover AH als franchisegever de bevoegdheid heeft te beslissen. De uitoefening van die bevoegdheid is aan regels gebonden, want de verhouding van AH tot haar franchisenemers wordt - als contractuele verhouding - immers beheerst door de eisen van redelijkheid en billijkheid. Voor zover Albert Heijn heeft willen betogen dat zij een onbeperkte vrijheid heeft om te beslissen zoals haar goeddunkt wordt die opvatting dan ook niet onderschreven.

Dat betekent dat de reactie van Albert Heijn op het sub 2.7. vermelde verzoek zich in dit geding leent voor een inhoudelijke beoordeling, met dien verstande dat daarbij, als gezegd, terughoudendheid geldt. Het gaat er niet om of de opstelling van Albert Heijn de meest redelijke opstelling is, maar of die opstelling, alle omstandigheden in aanmerking genomen, zo onredelijk is dat van een redelijke uitvoering van de franchiseovereenkomst niet langer kan worden gesproken.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is dat niet het geval. Daarvoor is het volgende redengevend.

In de eerste plaats is er geen sprake van wettelijke verplichting om de Ageviewer in te voeren en is er ook geen sprake van een noodzaak daartoe, want de Ageviewer is niet de enige mogelijkheid om de wettelijke verplichting tot het uitvoeren van leeftijdscontroles na te komen. Dit laatste blijkt uit de sub 4.9 vermelde, onweersproken, eigen scores van [A] bij regionale controles. De voorzieningenrechter acht dan ook niet aannemelijk dat het [A] door de opstelling van AH onmogelijk wordt gemaakt om eerlijk en legaal mee te dingen.

Aan [A] kan worden toegegeven dat de scores AH-breed in het licht van de ambitie van de wetgever (100%) nog (veel) te laag zijn, maar daarbij moet in aanmerking worden genomen dat de onderhavige problematiek een weerbarstige is, waarbij diverse zeer uiteenlopende parameters een rol spelen. Bovendien is de verhoging van de leeftijdsgrens voor het kopen van zwakalcoholische dranken van 16 naar 18 jaar van recente datum. De praktijk moet daar nog naartoe groeien. Ook is er specifieke overgangsproblematiek doordat er een groep 16 en 17-jarigen rondloopt die eraan gewend was geraakt dat zij legaal alcohol konden kopen, hetgeen nu niet meer het geval is.

Voorts moet rekening worden gehouden met het ketenbelang en de belangen van andere franchisenemers. De aard van de franchiserelatie brengt mee dat dit een kwestie is die AH terecht uniform geregeld heeft en wil houden. [A] heeft onvoldoende weersproken dat de franchisevereniging het eens is met het door AH voorgestane handhavingsbeleid. Niet is gebleken dat AH binnen die vereniging niet de ruimte heeft geboden voor afwegingen of discussie. Zelfs is niet gebleken dat [A] en de door hem genoemde medestanders het onderwerp binnen de vereniging op de agenda hebben gepoogd te krijgen.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is onmiskenbaar dat de maatschappelijke belangstelling voor de onderhavige problematiek door de recente discussie over aanscherping van de leeftijdsgrens voor verkoop van zwakalcoholische dranken naar 18 jaar sterk is gestegen en dat die belangstelling, net als de aanscherping zelf, binnen de levensmiddelenbranche dingen in beweging zet.

De ontwikkeling van de opvattingen binnen de Albert Heijn-keten – en daarmee het functioneren van de collectieve besluitvorming binnen de keten – zal mede plaatsvinden in reactie hierop en onder invloed van (mogelijk te wensen over latende) effectiviteitscores die nog goeddeels moeten worden gegenereerd.

Albert Heijn heeft ter zitting laten weten dat zij veel waarde hecht aan het uitbannen van de verkoop van leeftijdsgebonden producten aan minderjarigen, niet alleen omdat zij daartoe een wettelijke verplichting heeft, maar ook vanuit haar maatschappelijke verantwoordelijkheid. Zij stelt op dit punt in al haar winkels een zeer actief beleid te voeren. Ook neemt zij deel aan het Directeuren Overleg Alcohol, een overleg van diverse maatschappelijke partijen, waaronder het ministerie van VWS, die gezamenlijk werken aan een verantwoord alcoholgebruik. [A] kan AH in de discussie binnen de keten op haar ambitie aanspreken.

De argumenten waarop Albert Heijn het systeem inhoudelijk afwijst kunnen voorts die afwijzing vooralsnog voldoende dragen. Zo heeft Albert Heijn onvoldoende weersproken aangevoerd dat niet kan worden uitgesloten dat het systeem op gespannen voet staat met de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp). Doordat beelden van de klant worden verzonden is sprake van geautomatiseerde verwerking van persoonsgegevens, hetgeen onder de werking van de Wbp valt. Wat er met het beeld van de klant of van zijn legitimatiebewijs gebeurt kan door Albert Heijn niet worden gecontroleerd.

Verder kan Albert Heijn een beroep doen op haar inschatting dat het systeem door klanten als inbreuk op de privacy en (mede daardoor) als klantonvriendelijk zal worden ervaren. [A] lijkt vooral de klantonvriendelijkheid van het aan het gebruik van de Ageviewer inherente vereiste van de noodzaak dat, anders dan in het thans gebruikte systeem, ook evident meerderjarige klanten aan controle worden onderworpen, te onderschatten.

Uiteraard valt in reactie daarop te betogen dat de werkelijke last van die controles zeer beperkt is, dat de data niet worden opgeslagen en in goede handen zijn en dat de uit dit systeem voortvloeiende nadelen niet opwegen tegen het grote maatschappelijke belang van een effectief controlesysteem. Maar dat betoog doet er niet aan af dat klanten andere afwegingen kunnen maken en, gelet op het overgelegde klantenonderzoek, ook blijken te maken, en dat AH de perceptie van haar klanten hooguit beperkt kan beïnvloeden.

Met het voorgaande is niet gezegd dat het niet op enig moment een goed idee zou kunnen zijn om andere systemen dan het thans gebruikte controlesysteem te gaan testen, om in die test ook systemen van controle op afstand te betrekken en om de Ageviewer een van die systemen te laten zijn. Maar het komt de voorzieningenrechter voor dat de besluitvorming ter zake eerder iets is voor een overleg tussen brancheorganisaties, de VNG en de betrokken departementen dan voor een kort geding rechter.

Al het voorgaande voert ertoe dat de gevraagde voorzieningen zullen worden geweigerd. De vraag of alle drie gedaagden terecht in rechte zijn betrokken kan onbesproken blijven.

[A] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Albert Heijn worden begroot op:

- griffierecht € 608,00

- salaris advocaat 816,00

Totaal € 1.424,00

De voorzieningenrechter

weigert de gevraagde voorzieningen,

veroordeelt [A] in de proceskosten, aan de zijde van Albert Heijn tot op heden begroot op € 1.424,00,

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.H. Schotman en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier op 11 september 2014.1.