Hof Amsterdam, 10-05-2012, nr. 10/00636

De inspecteur heeft, onder nummer [000], met dagtekening 19 december 2008 aan belanghebbende een uitnodiging tot betaling (hierna: UTB) uitgereikt voor een bedrag van € 98.870,40 aan douanerechten.

Op 15 januari 2009 is namens belanghebbende een bezwaarschrift ingediend.

Op 26 oktober 2009 heeft de gemachtigde beroep bij de rechtbank ingesteld wegens het niet tijdig nemen van een beslissing op haar bezwaar.

Op 23 maart 2010 heeft de rechtbank een comparitiezitting als bedoeld in artikel 8:44 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) gehouden. De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting geschorst en bepaald dat het vooronderzoek zal worden hervat.

Bij uitspraak van 31 maart 2010 heeft de inspecteur het bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 12 augustus 2010 heeft de rechtbank het door belanghebbende ingestelde beroep ongegrond verklaard.

Het tegen deze uitspraak ingestelde hoger beroep is bij het Hof per fax ingekomen op 22 september 2010 en aangevuld bij brief van 19 november 2010. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

Daartoe door het Hof in de gelegenheid gesteld, heeft belanghebbende een conclusie van repliek ingediend, waarop door de inspecteur is gereageerd bij conclusie van dupliek.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 10 april 2012. Het hoger beroep is, met toestemming van partijen, tegelijkertijd behandeld met het door [B] Ltd. ingestelde hoger beroep (10/00637). Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

Op 20 november 2007 heeft [C] B.V., handelend onder de naam [C](hierna: [C]), als direct vertegenwoordiger van belanghebbende een aangifte ten invoer gedaan voor 86.400 kilogram verse knoflook. Op deze aangifte, met het nummer [095], is als land van oorsprong Pakistan vermeld.

De inspecteur heeft op 21 november 2007 een fysieke controle van de aangegeven goederen verricht. Daarbij zijn monsters genomen die zijn geregistreerd onder de kenmerken A[...]89, A[...]90 A[...]91 en A[...]92.

[C] heeft op 20 november 2007 schriftelijk volmacht verleend aan [ D] van [E] B.V. om “bij opname van de goederen aanwezig te zijn en de rapportage te ondertekenen”.

Tot de stukken van het geding behoort het dossier van de uitgevoerde fysieke controle met dossiernummer [...] (hierna: fyco-dossier). In het fyco-dossier is voor zover van belang het volgende vermeld:

“Aantal monsters: 12

Uit collinummers: 15033/15034/15035/15036

(…)

Aangever geïnformeerd over:

In een bijlage bij het fyco-dossier is voor zover van belang het volgende vermeld:

“(…)

Wel aanwezig bij de fysieke controle/monstername: loodspersoneel [C]. Collega [ naam ambtenaar] eerst gemeld bij [C] aan de [adres...]. Daar in bezit gekomen van kopie invoervergunning en doorverwezen naar het bureau van [C]. Na aankomst bij de fruitloods [C] vertelde loodsbaas [D] dat gelet op de hoeveelheid schepen aan de kant voor het laden van fruit bestemd voor St. Petersburg is geen personeel meer aanwezig om de knoflook te wegen en te tellen. (…)

Datum controle en monstername: 21 november 2007. Tijdstip 13.30-16.30. Ambtenaren [ F] en [G]. Na overleg met collega [ naam ambtenaar]n het gewicht bepaald d.m.v. het wegen van 1 pallet met daarop 120 dozen. Weeglijst: bijlage 1.

In afwijking van het aantal te nemen monsters zoals vermeld op het Fyco van elke partij 3x monster genomen. Alle onderwerpelijke partijen waren reeds geplaatst in koelcel nr. 6.

In de koelcel is de gehele partij met Dhr. Prins nagelopen.”

Tot het fyco-dossier behoort een verklaring met de volgende inhoud:

“Accordering aangever

Ondergetekende verklaart hiermee akkoord te gaan met de wijze van monsterneming.

Plaats: Vlissingen Datum: 21-11-2007

Naam belanghebbende:

[D]”

De verklaring is ondertekend en voorzien van een stempelafdruk van [D]B.V., [adres].

Met dagtekening 21 november 2007 heeft de inspecteur aan [C] een brief gezonden met de volgende inhoud:

“For the importdeclaration of Pakistan Garlic, we demand an additional guarantee of € 1.200,00 p/1000 kg. This according to EC-Regulation 2454/93, art. 248 subsection 1, because of reasonable doubt about the country of origin. Samples will be taken of all lotnumbers and the Certificate of Origin wil be send out for further examination. This guarantee has to be done in cash or bankguarantee from a bank named on the attached list. The guarantee has to be paid by the represented firm on your declaration.”

Op 26 november 2007 is via het Sagitta-systeem ‘toestemming tot wegvoering’ verleend. Op de toestemming tot wegvoering is het nettogewicht gecorrigeerd van 86.400 kilogram naar 82.392 kilogram.

Tot de door belanghebbende overgelegde stukken behoort een afdruk, gedagtekend 26 november 2007, uit het Sagitta-systeem waarin mededeling wordt gedaan van de aanhouding van de verificatie.

De onder 2.2.1 genoemde monsters zijn onderzocht door de U.S. Department of Homeland Security, Customs and Border Protection, Laboratories and Scientific Services te Savannah in de Verenigde Staten (hierna ook: het laboratorium). In het rapport van het laboratorium van 8 januari 2008 wordt ten aanzien van het monster met het kenmerk A[...]89 vermeld:

“The sample is whole garlic bulbs having an ID# V-14874-07 with Pakistan as the claimed country of origin. The trace metal profile of the sample was determined by high resolution ICP/MS. Using multivariate discriminant statistical analysis, the trace metal profile of the sample was compared to our garlic databases from Pakistan and China. The results indicate a greater than 99% probability match with Chinese garlic. Canonical discriminant analysis also results in a match with garlic from China.

The sample will be retained for six months.

Methods: SVLAB-Tech.001 & EPA 1638 (sections 4, 5, 6, 9.1 & 9.2)

RGS 01/07/08

Analyst

[naam]”

Ten aanzien van de monsters met de kenmerken A[...]90 en A[...]91 komt het laboratorium in rapporten van 8 januari 2008 tot dezelfde conclusie als in bovenstaand rapport. Ten aanzien van het monster met het kenmerk A[...]92 wordt in een rapport van 8 januari 2008 een waarschijnlijkheidspercentage van 98 vermeld in plaats van 99, zoals in de hiervoor genoemde rapporten.

Bij brieven van 1 februari 2008 heeft het Douane Laboratorium te Amsterdam de uitslagen medegedeeld aan Douane Zuid, kantoor Hazeldonk. In de uitslagen die betrekking hebben op de monsters met de kenmerken A[...]89, A[...]90 en A[...]91 is - voor zover van belang - vermeld:

“Bij onderzoek bevonden

Uiterlijk: envelop met knoflookbollen.

Bevindingen: Het sporenmetaal profiel bepaalt met ICPMS komt voor meer dan 99% overeen met sporenmetaal profielen van knoflook afkomstig uit China.

GERAADPLEEGDE INSTANTIE: Laboratorium van de Customs and Border Protection van de Verenigde Staten, in Savannah.

Beschouwing tbv. oorsprongsbepaling:

De knoflook is afkomstig uit China en niet zoals aangegeven uit Pakistan.

(…)”

De uitslag die betrekking heeft op het monster met het kenmerk A[...]92 vermeldt een percentage van 98%, doch is voor het overige gelijkluidend.

Bij brieven van 6 februari 2008 zijn de uitslagen van het monsteronderzoek door Douane Zuid medegedeeld aan [C]. Daarbij zijn de onder 2.6.2. geciteerde bewoordingen van de brieven van het Douane Laboratorium door de inspecteur ongewijzigd overgenomen in een bijlage.

Bij brief en faxbericht van 13 februari 2008 heeft de gemachtigde in opdracht van [C] verzocht om een heronderzoek. Daarop heeft de inspecteur van elke container een tweede monster naar het laboratorium in de VS gezonden.

Bij brief van 25 maart 2008 heeft de gemachtigde namens [C] geïnformeerd naar de stand van zaken van het heronderzoek. In deze brief doet zij tevens het volgende aanbod:

“De Heer [X], managing director van [Y], de onderneming waarvoor de knoflook vanuit Pakistan in Nederland wordt ingevoerd, biedt u aan om de in Pakistan geteelde knoflook in Pakistan te gaan bekijken. Op deze wijze wordt zijns inziens duidelijk dat de knoflook in Pakistan is geteeld en vanuit Pakistan naar Nederland wordt ingevoerd. De kosten van deze waarneming ter plaatse worden door [Y] gedragen. Bij deze bezichtiging op locatie is enige haast geboden nu de knoflook eind april, begin mei wordt geoogst.”

In vier rapporten van het Amerikaanse laboratorium van 9 en 10 april 2008 wordt - voor zover van belang - vermeld:

“This supplemental report is provided as requested by the sample provider to reaffirm the results reported earlier. The sample (…) was reanalyzed and the trace metal profile of the sample determined by high resolution ICP/MS. Using multivariate discriminant statistical analysis, the trace metal profile of the sample was compared to our garlic databases from Pakistan and China. The results indicate a greater than 99% probability match with Chinese garlic. Canonical discriminant analysis also results in a match with Chinese garlic.

Methods: SVLAB-Tech.001 & EPA 1638 (sections 4, 5, 6, 9.1 & 9.2)

RGS 04/07/08

Analyst

[naam]”

Tot de door belanghebbende overgelegde stukken behoren brieven van 30 mei 2008 waarin het douanelaboratorium te Amsterdam de uitslagen van het heronderzoek meedeelt aan Douane Zuid, kantoor Hazeldonk. In de uitslagen is - voor zover van belang - vermeld:

“Bij onderzoek bevonden

Dit betreft een uitslag van een heronderzoek.

Uiterlijk: envelop met knoflookbollen.

Bevindingen: Het sporenmetaal profiel bepaalt met ICPMS komt voor meer dan 99% overeen met sporenmetaal profielen van knoflook afkomstig uit China.

GERAADPLEEGDE INSTANTIE: Laboratorium van de Customs and Border Protection van de Verenigde Staten, in Savannah.

Beschouwing tbv. oorsprongsbepaling:

De knoflook is afkomstig uit China en niet zoals aangegeven uit Pakistan. Ook canonieke discriminant analyse geeft een match met knoflook afkomstig uit China.

(…)

Er zijn nog contramonster(s) beschikbaar in de centrale monsteropslag.

Deze wordt(en) bewaard tot 30-05-09.

(…)”

Bij brieven van 11 juni 2008 zijn de uitslagen van het heronderzoek medegedeeld aan [C].

Op 2 december 2008 is de verificatie van de aangifte beëindigd. Onder het kopje ‘Bevindingen’ is daarbij het volgende opgenomen:

”OORSPRONG CHINA VASTGESTELD BIJ MONSTERONDERZOEK. NETTOGEWICHT VASTGESTELD OP 82392 KG. VOOR DE MEER VERSCHULDIGDE RECHTEN TE WETEN EUR 98870,40 VOLGT EEN SEPARATE UTB”

Bij brief van 12 december 2008 is aan belanghebbende medegedeeld dat onjuist aangifte is gedaan. In deze brief is - voor zover van belang - het volgende vermeld:

“On november 20th 2007 [C] (hereafter [C], has declared garlic with number [..95] at customs office Hazeldonk in the Netherlands. [C] has declared in direct representation for [A] who is situated at [ adres], United Kingdom, according to the declaration.

Declared was 86,400 kilograms nett garlic, origin Pakistan.

From investigations by Customs it is proved that the garlic evidently originates in China, whereby an additional/supplementary tax is due of € (Euro) 1,200 per 1,000 kilograms. Bij Customs the nett weight was determided to be 82,392 kilograms.

At the time [C] the declaration, it was punishable by law in The Netherlands to make an incorrect declaration, according to art. 48 from Customs law (Douanewet). Importing garlic with origin China without an importcertificate is also punishable by law in The Netherlands, according to art. 2 Invoerbesluit landen.

From investigations by Customs it is proved that the declaration was made by [C] under authority of [A]. Therefore I consider [A] to be the offender or accomplice for making an incorrect declaration.Therefore I herewith announce that [A] will be fined.

(…)”

Op 19 december 2008 is de onder 1.1 genoemde UTB uitgereikt, waarin het volgende is vermeld:

“Op 20 november 2007 is door [C] (hierna: [C]) op het douanekantoor Hazeldonk onder nummer [...95] een aangifte tot het brengen van knoflook in het vrije verkeer gedaan. [C] heeft de aangifte gedaan als direct vertegenwoordiger van [A], volgens aangifte gevestigd te [adres], Verenigd Koninkrijk.

Aangegeven was 86400 kg. netto knoflook, in te delen onder goederencode 0703 2000 00, van oorsprong uit Pakistan. De aangegeven douanewaarde bedraagt € 50881. De aangegeven goederen zijn belast met een douanerecht van 9,6% van de douanewaarde. Verschuldigd was derhalve € 4884,58.

Uit onderzoek van de douane is gebleken dat de knoflook van oorsprong is uit China. Voor knoflook uit China geldt naast de 9,6% douanerecht nog een aanvullende heffing van € 1200 per 1000 kg. netto. Het nettogewicht is door de douane vastgesteld op 82392 kg. De douanewaarde is niet gewijzigd. Er is dus verschuldigd € 4884,58 + € 98870,40.

De aangifte is door de douane niet meer aan te passen daar het een contante aangifte betreft. Voor de € 4884,58 geldt de uitnodiging tot betaling van aangifte [..95]. Voor het meerverschuldigde bedrag, te weten € 98870,40 geldt deze uitnodiging tot betaling.”

Tot de stukken van het geding behoort e-mailcorrespondentie tussen verweerder en het laboratorium. De e-mail van 10 februari 2009 van de heer [W], medewerker van het laboratorium, aan de heer [V], medewerker van het laboratorium, vermeldt - voor zover hier van belang - het volgende:

“1. Do you work in your laboratory according to some norm or standard procedure? Yes

What are the trace metal profiles found in the garlic samples? More than 15 elements which are law enforcement sensitive.

What trace metal profiles are found in the soil from China and Pakistan? We do not analyze soil; we analyze only the garlic.

From which country/region in China is the soil sample originating with which the garlic samples are compared? We do no analyze soil; we analyze only the garlic.

From which country/region in Pakistan is the soil sample originating with which the garlic samples are compared? We do not analyze soil; we analyze only the garlic.

Can you give information about the reference materials present in your database concerning country/region and year of sampling? This information is law enforcement sensitive.

Can you specify specifically from which parts of Pakistan samples are taken, what season they are taken and what trace metal profiles are found for the token samples? This

information is law enforcement sensitive.

(…)”

In geschil is het antwoord op de volgende vragen

Heeft de monsterneming op juiste wijze plaatsgevonden?

Is de UTB ten tijde van de uitreiking voldoende onderbouwd?

Is de knoflook van oorsprong uit China dan wel uit Pakistan, en welke waarde dient hierbij te worden toegekend aan het onderzoek verricht door het Amerikaanse laboratorium en het certificaat van oorsprong?

Bestaat recht op integrale proceskostenvergoeding?

Tussen partijen is niet in geschil dat bij oorsprong China extra douanerechten van € 1200 per ton verschuldigd zijn, omdat belanghebbende ten tijde van de invoer op de voet van Verordening 341/2007 beschikte over een invoercertificaat (AGRIM) voor Pakistaanse knoflook doch niet voor Chinese knoflook.

De rechtbank heeft het beroep van belanghebbende ongegrond verklaard, waarbij zij het volgende heeft overwogen:

“Het recht op verdediging

In het arrest van het Hof van het Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJ EG) van 18 september 2008, zaak C 349/07 (Sopropé) geeft het HvJ EG een nadere invulling aan het beginsel van eerbiediging van de rechten van de verdediging, in het bijzonder op het recht om zich te verweren wanneer de administratie voornemens is een bezwarend besluit te nemen. In de punten 37 en 38 van het arrest Sopropé overweegt het HvJ EG dat bij gebreke van communautaire wetgeving op de administratie de verplichting rust een toereikende termijn toe te passen:

Op 19 december 2008 is het bezwarende besluit (de UTB) aan eiseres medegedeeld. Uit het onder 2.2.4 vermelde volgt dat de direct vertegenwoordiger van eiseres, [C], reeds op 6 februari 2008 ervan op de hoogte is gebracht dat de oorsprong van de ingevoerde knoflook volgens verweerder niet Pakistan, maar China is. [C], als professioneel douane-expediteur, moet geacht worden ermee bekend te zijn wat de douanerechtelijke gevolgen daarvan zijn, te weten dat en waarom van de aangehouden aangifte zal worden afgeweken. Tevens mag worden aangenomen dat [C] eiseres hiervan in kennis zal hebben gesteld. Laatstgenoemde veronderstelling wordt gestaafd door de brief van gemachtigde van 25 maart 2008, waarin gemachtigde mededeelt dat de heer [X], managing director van [Y], de onderneming waarvoor de knoflook uit Pakistan in Nederland wordt ingevoerd, aanbiedt om de geteelde knoflook in Pakistan te bekijken. Bovendien heeft een heronderzoek van de monsters plaatsgevonden, waarvan de resultaten op 11 juni 2008 aan [C] zijn medegedeeld. Ten slotte is eiseres op 12 december 2009 (Hof: bedoeld zal zijn 2008) per in de Engelse taal gestelde brief ervan op de hoogte gebracht dat en waarom van de onder 2.1. genoemde aangifte wordt afgeweken. Deze feiten in hun onderlinge samenhang bezien rechtvaardigen niet de conclusie dat eiseres niet in staat is geweest haar standpunt kenbaar te maken over de elementen waarop verweerder zijn besluit wilde baseren. Alhoewel tussen 12 december 2008 en 19 december 2008 slechts enkele dagen zijn gelegen is deze termijn toch voldoende, immers bedacht moet worden dat eiseres reeds vanaf 6 februari 2008 en in ieder geval vanaf 25 maart 2008 op de hoogte was van de elementen waarop verweerder zijn besluit wilde baseren en in de tussentijd tevens een heronderzoek heeft plaatsgevonden.

Voor zover eiseres stelt dat het door verweerder in een later stadium van de procedure inbrengen van het missie- en het interimrapport van de OLAF haar recht op verdediging heeft geschonden, wijst de rechtbank dit af. Verweerder heeft het recht ook in een later stadium van het geding bewijs te leveren om de door hem ingenomen standpunten te onderbouwen. Wat het bewijsaanbod van eiseres aan verweerder betreft moet worden geconcludeerd dat er geen rechtsregel is die verweerder verplicht een bewijsaanbod te accepteren. Niet valt in te zien waarom hierdoor de verdedigingsbelangen van eiseres zouden zijn geschaad, zulks te meer nu eiseres ook zonder verweerder naar het bewuste teeltgebied in Pakistan had kunnen gaan om, hetgeen meer voor de hand had gelegen, onder notarieel toezicht een monster van de knoflook te laten nemen en dit te laten onderzoeken. Een bezoek aan het bewuste teeltgebied in Pakistan kan bovendien niet als bewijs dienen dat de onder 2.1 bedoelde knoflook inderdaad Pakistan als oorsprong heeft.

Gezien het onder 4.3 gegeven oordeel komt de rechtbank toe aan de subsidiaire beroepsgrond van eiseres.

Oorsprong

Met de onder 2.2.2 en 2.3.1 genoemde resultaten van het laboratorium en de daarop gebaseerde onder 2.2.3 en 2.3.2 genoemde mededelingen van het Douane Laboratorium te Amsterdam, heeft verweerder in voldoende mate aannemelijk gemaakt dat de onder 2.1.bedoelde knoflook van oorsprong is uit China en niet uit Pakistan. De rechtbank acht (Hof: zowel) het laboratorium als de door het laboratorium verkregen resultaten betrouwbaar. Het laboratorium is een laboratorium van het ministerie van Binnenlandse Veiligheid van de Verenigde Staten van Amerika, gespecialiseerd in het testen van goederen bij invoer, waaronder het testen met de testmethode ICP/MS. Dit blijkt uit het tot de stukken behorende artikel in de Journal of Agricultural and Food Chemistry gepubliceerd door de American Chemical Society op 14 april 2005 van [naam], analist van het laboratorium. Het onder 2.11. genoemde accreditatiecertificaat van 29 oktober 2009 ondersteunt dit oordeel van de rechtbank. Dat noch eiseres noch een derde of de rechtbank zelfstandig onderzoek kan verrichten naar de resultaten van het laboratorium, doet hier niet aan af.

Ook de door eiseres aangevoerde brief van ITAP (onder 2.10 genoemd), is onvoldoende om de betrouwbaarheid van het laboratorium of de testmethode aan te tasten. Uit de brief van ITAP aan gemachtigde blijkt niet waarop ITAP haar opvattingen baseert. Naar gemachtigde hierover desgevraagd ter zitting heeft verklaard heeft ITAP met de brief gereageerd op een verzoek om informatie van gemachtigde. Gemachtigde heeft bij dit verzoek, dat gemachtigde overigens niet aan de rechtbank heeft kunnen overleggen, bovengenoemd artikel uit 2005 en onderzoeksrapportages van het laboratorium uit 2006 meegezonden. De stelling van eiseres dat de resultaten niet betrouwbaar zijn omdat het laboratorium in 2005 niet beschikte over vergelijkingsmateriaal uit Pakistan en in 2006 slechts in beperkte mate doet evenmin af aan het oordeel van de rechtbank. De onder 2.2.2 en 2.3.1 genoemde resultaten van het laboratorium gaan uit van een positieve 99% dan wel 98% waarschijnlijke overeenkomst met knoflook van oorsprong uit China. Bovendien vermelden de resultaten dat ook is vergeleken met de knoflookdatabase uit Pakistan.

De overige door eiseres ingebrachte stukken, zoals het oorsprongscertificaat, het fytosanitaire certificaat, het onder 2.9 genoemde investigation report, de contracten tussen eiseres en de exporteur in Pakistan en de contracten tussen laatstgenoemde en knoflooktelers in Pakistan bieden onvoldoende bewijs om de onder 2.2.2 en 2.3.1 genoemde resultaten aan te tasten. Het oorsprongscertificaat is niet vereist bij de onder 2.1 genoemde invoer van knoflook. In hoeverre de juistheid van de afgifte is gewaarborgd is niet bekend. Dit geldt eveneens voor het fytosanitaire certificaat. De op dat punt door de OLAF gestelde vragen en verzochte stukken zijn niet beantwoord dan wel niet overgelegd. Ook het onderzoeksverslag van de Pakistaanse overheid biedt onvoldoende houvast. Niet bekend is op welke wijze en met welke diepgang het onderzoek heeft plaatsgevonden. De contracten zijn ook onvoldoende omdat er geen directe relatie is met de onderhavige invoer.”.

Voor de standpunten van partijen wordt verwezen naar de gedingstukken. Voor het verhandelde ter zitting wordt verwezen naar het proces-verbaal van zitting.

Het Hof is van oordeel dat er geen gronden zijn voor een toekenning van een (integrale) proceskostenvergoeding.

Het Hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.

De uitspraak is gedaan door mrs. E.M. Vrouwenvelder, voorzitter, B.A. van Brummelen en G.D. van Norden, leden van de douanekamer, in tegenwoordigheid van mr. R.J.M. Bosch, als griffier. De beslissing is op 10 mei 2012 in het openbaar uitgesproken.

De griffier is verhinderd te ondertekenen.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen: