Rb. Rotterdam, 04-03-2015, nr. C/10/438853 / HA ZA 13-1214

wonende te Barendrecht,

2. Mr. Hendrik Egbert Gert Paul VAN ROOTSELAAR,

wonende te Rotterdam,

beiden in hun hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid FREE RECORD SHOP HOLDING B.V.

gedaagden,

advocaat mr. J.P.M. Borsboom.

Partijen zullen hierna Ctac en Curatoren genoemd worden.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

Tussen partijen staan onder meer de volgende feiten vast.

Binnen Free Record Shop Holding en de aan haar gelieerde ondernemingen werden ongeveer 250 winkels geëxploiteerd, gericht op verkoop van CD’s, DVD’s en overige producten op het gebied van entertainment.

Ctac is een dienstverlener op het gebied van software en hosting. (Dochterondernemingen van) Ctac heeft (hebben) met Free Record Shop Holding diverse overeenkomsten gesloten, op basis waarvan aan Free Record Shop Holding softwarelicenties zijn geleverd. Voorts zijn licentie-, hosting- en beheerovereenkomsten gesloten. De dienstverlening door Ctac op basis van deze overeenkomsten kwam er samengevat op neer dat de administratie en de bedrijfsvoering van Free Record Shop Holding en de aan haar gelieerde vennootschappen liep via de door Ctac geleverde systemen. Onder meer en voor zover thans relevant zijn de volgende overeenkomsten gesloten.

Een “Service Overeenkomst SAP Hosting & System Management” (hierna: de service-overeenkomst), op 30 augustus 2010 gesloten tussen Ctac B.V., een dochtermaatschappij van Ctac, en Free Record Shop Holding. In deze overeenkomst zijn afspraken vastgelegd met betrekking tot:

“het uitvoeren van SAP hosting en SAP technisch beheer op basis van:

Op grond van deze overeenkomst betaalde Free Record Shop Holding maandelijks aan Ctac een vergoeding voor hosting en beheer van de in deze overeenkomst bedoelde systemen.

De overeenkomst biedt ook de grondslag voor eventuele additionele activiteiten van Ctac B.V. ten behoeve van Free Record Shop Holding; daarvoor zijn in de overeenkomst nadere bedragen vastgelegd.

Een “XV Retail Software Overeenkomst” (hierna: de software-overeenkomst), op 23 september 2011 gesloten tussen Free Record Shop Holding en Ctac Business Services B.V., een (toenmalige) dochteronderneming van Ctac. Op basis van die overeenkomst is aan Free Record Shop Holding verleend:

“het niet-exclusieve en niet-overdraagbare recht voor onbepaalde tijd om de XV Retail Software te gebruiken conform de specificaties zoals vermeld in Appendix 1.”

De door Free Record Shop Holding ingevolge deze overeenkomst te betalen gebruiksvergoeding was € 300.000, en daarnaast een jaarlijks te betalen onderhoudsvergoeding.

Op de rechtsverhouding tussen partijen zijn de algemene voorwaarden van Ctac van toepassing. In artikel 10 van die voorwaarden is bepaald:

“Beëindiging overeenkomst

(…)

Elk van partijen kan een overeenkomst zonder ingebrekestelling met onmiddellijke ingang geheel of gedeeltelijk schriftelijk ontbinden indien de andere partij - al dan niet voorlopig - surseance van betaling wordt verleend, indien ten aanzien van de andere partij faillissement wordt aangevraagd of indien haar onderneming wordt geliquideerd of beëindigd anders dan ten behoeve van reconstructie of samenvoeging van ondernemingen. De partij die die overeenkomst aldus beëindigt zal nimmer tot enige restitutie van reeds ontvangen gelden dan wel tot schadevergoeding zijn gehouden. In geval van faillissement van Opdrachtgever vervalt het recht tot gebruik van aan Opdrachtgever ter beschikking gestelde producten van rechtswege. (…)”

Bij vonnis van 28 mei 2013 is Free Record Shop Holding in staat van faillissement verklaard. Curatoren zijn daarbij tot curatoren benoemd. De rechtbank heeft in het vonnis van faillietverklaring een afkoelingsperiode van twee maanden afgekondigd (artikel 63a Fw).

Op de dag van faillietverklaring schrijft Ctac aan Curatoren (mr. Borsboom):

“Dochterondernemingen van [Ctac] zijn IT leverancier van [Free Record Shop Holding]. Onder meer Free Record Shop Nederland en België maken voor hun bedrijfsvoering gebruik van SAP en XV Retail systemen.

Ctac heeft met betrekking tot de levering van software licenties (SAP, XV Retail en Winshuttle) overeenkomsten gesloten met [Free Record Shop Holding]. Ook heeft Ctac verscheidene SAP en XV Retail licentie-, hosting en beheer overeenkomsten gesloten met [Free Record Shop Holding] op basis waarvan Ctac hosting en beheer uitvoert voor [Free Record Shop Holding].

Een faillissement van [Free Record Shop Holding] heeft directe consequenties voor de voornoemde SAP en XV Retail licentie-, hosting- en beheerovereenkomsten. Immers een faillissement betekent,

dat Ctac niet langer gehouden is om de dienstverlening onder voornoemde overeenkomsten te blijven continueren.

Op grond van artikel 10.2 van de toepasselijke Algemene Voorwaarden van Ctac (mei 2008) zeggen wij hierbij de betreffende overeenkomsten met onmiddellijke ingang op.

Wij zijn bereid, onder voorwaarden, onze diensten ten behoeve van de boedel te blijven verlenen tegen vergoeding.

Graag treden wij zo spoedig mogelijk met u in overleg ten einde de situatie te bespreken.

Wij vertrouwen erop u hiermee in eerste voldoende te hebben geïnformeerd en zien uw berichten met belangstelling tegemoet.”

Curatoren en Ctac hebben vervolgens overleg gevoerd over tijdelijke voortzetting van de dienstverlening door Ctac ten behoeve van de boedel. Ctac was daartoe alleen bereid als de openstaande (pre-faillissements)vordering van (dochterondernemingen van) Ctac op Free Record Shop Holding zou worden betaald, althans daar zekerheid voor zou worden gegeven. Het betreft een bedrag van € 419.081,68. Deze vordering bestaat onder meer uit de vergoeding uit hoofde van de service-overeenkomst voor de maanden mei en juni 2013 (twee maal € 31.990,48), uit het nog openstaande deel van de door Free Record Shop Holding op grond van de software-overeenkomst aangeschafte licenties (€ 242.000) en uit de vergoeding over de maand juni 2013 voor het in laatstbedoelde overeenkomst genoemde onderhoud van het systeem (€ 111.590,88).

Op 3 juni 2013 schrijven curatoren (mr. Borsboom) aan Ctac onder meer:

“U heeft mij tijdens de bespreking op mijn kantoor een overzicht gegeven van openstaande facturen. Het gaat om een bedrag van EUR 419.081,68. Van die facturen is een bedrag van circa EUR 32.000,00 vervallen. De andere facturen vervallen later deze maand of per 1 juli 2013.

U heeft mij gevraagd te willen bevestigen dat de openstaande vorderingen worden voldaan. Die bevestiging kan ik niet geven. Curatoren dienen crediteuren te behandelen met inachtneming van het systeem van de Faillissementswet. Dat veronderstelt een gelijke behandeling, ook al zijn sommige crediteuren soms wat meer gelijk dan andere crediteuren. Wij hebben in dat kader een aantal opties de revue laten passeren, maar kwamen nog niet tot overeenstemming.

Ik heb u tijdens onze bespreking reeds bevestigd dat de facturen voor de housing en hosting over mei en juni 2013 betaald zullen worden. Dat gaat om twee keer EUR 31.990,48. De vervallen termijn zal deze week worden betaald.

De factuur van EUR 242.000,00 betreft een betaling op een in 2011 aangeschaft systeem, waarvan de termijn op 1 juli 2013 conform de contractuele afspraken vervalt. Dat geldt ook voor de factuur van EUR 111.590,88, die eveneens op 1 juli 2013 vervalt. Ten aanzien van deze facturen heb ik mij nog geen definitief oordeel gevormd. Ik vermoed echter dat het om "gewone" concurrente vorderingen gaat, die gelijk met alle andere concurrente vorderingen opgaan in het faillissement.

U deelde mij tijdens onze bespreking mede voornemens te zijn de dienstverlening per 3 juni 2013 17.00 uur te staken. Ik wil u dringend vragen dat niet te doen. U bent daartoe niet gerechtigd, zoals ik hierna uiteen zal zetten. Staking van de dienstverlening leidt tot onherstelbare schade aan de onderneming. De dreiging met staken van de leveranties zou in ieder geval ook misbruik van recht betekenen, hetgeen tot aansprakelijkheid leidt. En die aansprakelijkheid zal vele malen groter zijn dan het bedrag dat u thans vordert.

Dat betekent niet dat ik geen oog heb voor de gerechtvaardigde belangen van CTAC. Lopende verplichtingen worden voldaan en wanneer later blijkt dat u gerechtigd was de dienstverlening te staken wanneer de door u bedoelde facturen niet betaald zouden worden, ben ik bereid die vorderingen als boedelschuld te aanvaarden. Er is sprake van een positieve boedel, zodat boedelschulden ook voldaan kunnen worden. (…)

Op grond van het bovenstaande moet u een redelijke termijn in acht nemen; een termijn van drie dagen is niet redelijk. (…)

Ik verzoek, en voor zover nodig sommeer, u derhalve de dienstverlening gedurende de navolgende zes weken (tot en met 12 juli 2013) voort te zetten en mij dat omgaand schriftelijk te bevestigen. Indien ik geen bevestiging ontvang, zal een kort geding aanhangig worden gemaakt. Inmiddels bevestigde u mij dat uw advocaat contact met mij zal opnemen om te overleggen over verhinderdata met het oog op het kort geding.”

Curatoren voldoen vervolgens, zoals zij in voornoemd schrijven aankondigen, de uit hoofde van de service-overeenkomst (twee keer € 31.990,48) over de maanden mei en juni 2013 verschuldigde vergoeding. Partijen onderhandelen met elkaar over een oplossing in der minne, hetgeen niet tot het beoogde resultaat leidt. Op 14 juni 2013 schrijft (de advocaat van) Ctac aan Curatoren:

“Ctac zal dan ook van haar opschortingsrecht gebruik maken en de dienstverlening aan [Free Record Shop Holding] stopzetten. Hoewel Ctac meent dat uit de jurisprudentie van de Hoge Raad volgt dat zij onverkort het recht heeft om tot onmiddellijke opschorting over te gaan, is zij niettemin bereid om [Free Record Shop Holding] tot 1 juli a.s. te gunnen voordat de dienstverlening daadwerkelijk zal worden stopgezet. Daarmee heeft de boedel voldoende gelegenheid te voorzien in een andere oplossing, temeer nu de problematiek, zoals hiervoor aangestipt, al drie weken speelt. Mocht op 30 juni 2013 derhalve geen betaling van alle nog openstaande bedragen ad EUR 355.100,72 zijn ontvangen, dan zal Ctac haar dienstverlening aan [Free Record Shop Holding] opschorten, overigens onder voorbehoud van al haar overige rechten.”

Hierop hebben Curatoren Ctac en Ctac Business Services B.V. in kort geding gedagvaard en gevorderd – samengevat –:

Bij vonnis van 26 juni 2013 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam de subsidiaire vordering toegewezen, onder de voorwaarde dat Curatoren aan Ctac € 46.500 betalen. De voorzieningenrechter overwoog onder meer:

“Als uitgangspunt heeft te gelden dat CTAC c.s. het recht heeft haar prestaties op te schorten, zolang ter zake van eerdere prestaties verschuldigde bedragen, ontstaan vóór de datum van de faillietverklaring, niet zijn voldaan. Aldus kan het opschortingsrecht tijdens faillissement worden benut om schulden die zijn ontstaan voor de faillissementsdatum buiten de rangregeling om te verhalen. Dit kan anders zijn wanneer het, afhankelijk van de omstandigheden van het geval, jegens de boedel en/of andere schuldeisers naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn dat de dienstverlening wordt gestopt.

De primaire vordering komt er op neer dat CTAC c.s. wordt verplicht haar dienstverlening onbeperkt voort te zetten. Een dergelijke vordering is gelet op voormeld uitgangspunt niet toewijsbaar.

Ten aanzien van de subsidiaire vordering geldt het navolgende.

De voorzieningenrechter heeft uit de toelichting van de curatoren ter zitting begrepen dat zij thans nog niet in staat zijn te beoordelen of doorbreking van de rangregeling in het belang van de boedel is. Anders dan door CTAC c.s. is betoogd, oordeelt de voorzieningenrechter dat de tijd die inmiddels na de faillietverklaring is verstreken niet van zodanige duur is, dat er voor de curatoren voldoende gelegenheid is geweest om op verantwoorde wijze hun standpunt ter zake te bepalen. Het betreft een groot, gecompliceerd faillissement, waarin op dit moment nog circa 250 winkels geopend zijn. De curatoren hebben onweersproken gesteld dat op dit moment onderhandelingen met derden over een mogelijke doorstart worden gevoerd, maar niet uitgesloten moet worden geacht dat er in het geheel geen doorstart komt. Aannemelijk is dat na de aangekondigde opschorting van de dienstverlening per 1 juli a.s. de gehele administratie niet meer toegankelijk is en de winkelactiviteiten aanstonds stilgelegd dienen te worden. (…)

De curatoren hebben voorts betoogd dat overschakelen op een andere dienstverlener op korte termijn geen alternatief is. Indien al een derde gevonden zou kunnen worden die bereid en in staat is de dienstverlening van Ctac c.s. over te nemen - volgens de curatoren is die er niet - zou dat niet op zeer korte termijn gerealiseerd kunnen worden en zou dan bovendien een hoofdprijs betaald moeten worden.

Onder deze omstandigheden acht de voorzieningenrechter het belang van de curatoren bij voortzetting van de dienstverlening evident.

Ter zitting heeft Ctac c.s. betoogd dat zij - mede met het oog op de continuïteit van haar onderneming - groot belang heeft om de thans voor gefailleerde aangewende capaciteit, die aanzienlijk is, elders in te zetten.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is het belang van de curatoren bij voorzetting van de dienstverlening voor een relatief korte periode zodanig zwaarwegend dat stopzetting daarvan door Ctac c.s. per 1 juli a.s. onaanvaardbaar moet worden geacht. Het feit dat het opschortingsrecht als zodanig wordt gerespecteerd en de positie van Ctac c.s. jegens de boedel na verloop van na te melden termijn niet wezenlijk verandert is mede bepalend voor dit oordeel.

De voorzieningenrechter zal daarom de vordering van de curatoren in die zin

toewijzen dat gedurende de door de rechtbank bij vonnis van 28 mei 2013 afgekondigde afkoelingsperiode, derhalve tot 28 juli 2013, het CTAC c.s. verboden wordt haar dienstverlening en leveranties op grond van de bestaande IT-overeenkomsten te staken.”

Ctac heeft de dienstverlening conform het vonnis van de voorzieningenrechter voortgezet. Curatoren hebben Ctac ingevolge het vonnis € 46.500 betaald; dit bedrag bestaat uit

“een bedrag van circa € 31.000,=, te vermeerderen met de eveneens ter zitting aangeboden opslag van 50% ter aflossing van openstaande vorderingen, derhalve totaal € 46.500,--”

Het bedrag van “circa € 31.000” is de vergoeding uit hoofde van de service-overeenkomst voor de maand juli 2013 (€ 31.990,48).

Op 17 juli 2013 is een doorstart van Free Record Shop Holding gerealiseerd.

Onder meer) Ctac heeft eind augustus 2013 verlof gevraagd conservatoir derdenbeslag te leggen onder een aantal banken, ten laste van de boedel van Free Record Shop Holding, tot zekerheid voor de betaling van een bedrag van € 484.265,98. De voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam heeft Ctac en Curatoren gehoord in verband met de verzochte beslaglegging. Bij beschikking van 5 september 2013 is verlof verleend. De voorzieningenrechter heeft daarbij overwogen:

“De voorzieningenrechter is van oordeel dat summierlijk aannemelijk is dat [Ctac] een vordering op de curatoren heeft.

Daartoe wordt overwogen dat voorshands summierlijk aannemelijk is, althans niet uit te sluiten valt, dat het instellen van de kort geding vordering tot nakoming van de overeenkomst tussen [Free Record Shop Holding] en [Ctac] – uit welke vordering de wil tot nakoming van de overeenkomst kan worden afgeleid – in een bodemprocedure zal worden aangemerkt als een bereidverklaring de overeenkomst gestand te doen in de zin van artikel 37 lid 1 Fw. Dat de curatoren niet wensten te worden gedwongen in een situatie ex artikel 37 Fw en niet (expliciet) te kennen hebben gegeven dat zij de overeenkomsten op de voet van artikel 37 Fw gestand wensten te doen, maakt dit niet anders.

Deze keuze voor nakoming leidt tot het rechtsgevolg dat de pre-faillissementsvorderingen van [Ctac] van kleur zijn verschoten en tot boedelvordering zijn verworden, welke boedelvorderingen de curatoren weigeren te voldoen.”

Vervolgens zijn partijen een andere vorm van zekerheidstelling voor het door de voorzieningenrechter in het verlof begrote bedrag overeengekomen; er is dus geen beslag gelegd.

Ctac vordert – samengevat – veroordeling van Curatoren tot betaling van € 451.191,60, € 234.112,12 en € 990,48, vermeerderd met rente en kosten.

Het verweer van Curatoren strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van Ctac bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad in de proceskosten.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

De vordering van Ctac strekt tot betaling van drie bedragen. In de eerste plaats een bedrag van € 451.191,60. Dit betreft het nog openstaande deel van de pre-faillissementsvordering van Ctac. In de tweede plaats een bedrag van € 234.112,12 dat volgens Ctac de schade weergeeft die zij heeft geleden in verband met ontbinding van de met Free Record Shop Holding gesloten overeenkomsten wegens tekortkoming van Curatoren. Ctac vordert ten derde een bedrag van € 990,48. Het gaat daarbij om het volgens Ctac nog openstaande deel van de vergoeding uit hoofde van de service-overeenkomst voor de maand juli 2013; er is € 31.000 betaald, terwijl € 31.990,48 was verschuldigd.

Curatoren hebben zich bij wege van preliminair verweer op het standpunt gesteld dat de overeenkomsten waaruit de gestelde vorderingen voortvloeien zijn gesloten met Ctac B.V. resp. Ctac Business Services B.V., zodat Ctac terzake geen vorderingsrecht toekomt. Ctac heeft er onder verwijzing naar cessieakten op gewezen dat de vorderingen van Ctac B.V. en Ctac Business Services B.V. aan haar zijn gecedeerd. Daarop hebben Curatoren betoogd dat de cessie niet is voltooid, nu geen mededeling van de cessie is gedaan aan Curatoren. Dit betoog wordt verworpen. Zoals Ctac terecht stelt is de door artikel 3:94 BW voor een geldige cessie vereiste mededeling van de cessie aan de debiteur van de vordering vormvrij. Deze mededeling kan, zoals in het onderhavige geval, besloten liggen in het gegeven dat de cessionaris aan wie door de debitor cessus in rechte wordt tegengeworpen dat hij geen rechthebbende is van de vordering, zich in de processtukken onder verwijzing naar de tussen hem en de cedent opgemaakte cessieakte op het standpunt stelt dat de vordering aan hem is gecedeerd. Daarmee staat voor de debitor cessus buiten twijfel jegens wie hij in voorkomend geval bevrijdend kan presteren.

Aan de vorderingen tot betaling van € 451.191,60 en € 234.112,12 ligt – samengevat – het volgende betoog van Ctac ten grondslag. Krachtens artikel 37 Fw heeft de curator ten aanzien van overeenkomsten die noch door de failliet, noch door de wederpartij geheel zijn nagekomen de keuze om wel of niet na te komen. Voor zover een keuze tot nakoming wordt gemaakt, zijn de vorderingen die voor de schuldeiser uit de betreffende overeenkomst voortvloeien boedelschuld. Dit betreft niet alleen vorderingen die in de toekomst ontstaan, maar ook pre-faillissementsvorderingen. Nu Ctac aan de overeenkomst(en) met Free Record Shop Holding na de datum van het faillissement op verzoek van Curatoren (gedwongen) uitvoering is blijven geven, kan Ctac jegens de boedel aanspraak maken op betaling van de volledige pre-faillissementsvordering, alsmede op schadevergoeding na ontbinding wegens tekortkoming zijdens Curatoren.

Curatoren menen dat de situatie waar artikel 37 Fw op ziet niet aan de orde is in het onderhavige geschil. Zij betogen – samengevat – dat van gestanddoening van de overeenkomsten (in de zin van artikel 37 Fw) door Curatoren geen sprake is. Ctac heeft de overeenkomsten tussen Ctac en Free Record Shop Holding opgezegd, en vervolgens heeft Ctac de dienstverlening ten behoeve van en in het belang van de boedel nog korte tijd (gedwongen) voortgezet, waarvoor zij ook is betaald, aldus Curatoren.

Zoals tussen partijen niet ter discussie staat en zoals ook volgt uit het vonnis van de voorzieningenrechter was de dienstverlening door Ctac noodzakelijk voor de (tijdelijke) voortzetting van de onderneming van Free Record Shop Holding door Curatoren. Curatoren wilden een (tijdelijke) voortzetting van die onderneming in verband met een door hen beoogde doorstart (going concern) van de onderneming. Eveneens staat vast de door de voorzieningenrechter in aanmerking genomen omstandigheid dat er voor Curatoren geen reële mogelijkheid was zich tot een andere (soortgelijke) dienstverlener te wenden, die de door Ctac geleverde diensten op zeer korte termijn zou kunnen overnemen. Ctac was derhalve een zogenoemde dwangcrediteur. Ctac had op de dag van het faillissement alle met Free Record Shop Holding gesloten overeenkomsten beëindigd; op grond van de toepasselijke algemene voorwaarden ging het om een beëindiging met onmiddellijke ingang, waarbij het recht tot gebruik van aan Free Record Shop ter beschikking gestelde producten van rechtswege verviel. Curatoren hebben gepoogd Ctac te bewegen tot tijdelijke voortzetting van de dienstverlening, maar Ctac was hiertoe alleen bereid als Curatoren de gehele pre-faillissementsvordering van Ctac voldeden.

Het systeem van de Faillissementswet laat deze opstelling van Ctac (in beginsel) toe; Ctac mocht de overeenkomst beëindigen, en voortzetting van de overeenkomst afhankelijk stellen van betaling door Curatoren van pre-faillissementsschulden. Daaraan doet niet af dat Ctac een dwangcrediteur was; een (wettelijke) uitzondering geldt in dit verband (slechts) voor nutsbedrijven, op grond van artikel 37b Fw.

Een dergelijke opstelling dwingt een curator, net als Curatoren in dit geval, in beginsel (binnen een redelijke termijn) te kiezen (op de voet van artikel 37 Fw) om in het belang van de boedel de overeenkomst na te komen, of om in verband met de kosten die zijn gemoeid met voortzetting van de dienstverlening van die voortzetting af te zien. Bedoelde kosten bestaan uit de (normaal gesproken concurrente, ter verificatie in te dienen) pre-faillissementsvordering, die bij een keuze voor nakoming tot boedelschuld verwordt, en ook uit toekomstige kosten in verband met de nakoming van de overeenkomst. Dergelijke toekomstige kosten zijn bijvoorbeeld ook mogelijke kosten in verband met een beëindiging van de overeenkomst door de curator. Zo zal, als geen doorstart wordt gerealiseerd, of als de doorstarter de overeenkomst niet wil overnemen, de curator de overeenkomst moeten beëindigen, met als (mogelijk) gevolg een boedelschuld vanwege schadevergoeding in verband met die beëindiging. Beide facetten komen in deze zaak aan de orde: Ctac meent dat zowel de pre-faillissementsvordering een boedelschuld is, als de schadevergoedingsvordering die zij stelt op de boedel te hebben vanwege een voortijdig einde van de overeenkomst. Zij stelt dus dat Curatoren in casu de keuze hebben gemaakt om de overeenkomst na te komen in de zin van artikel 37 Fw.

In de onderhavige zaak waren Curatoren van mening dat (tijdelijke) voortzetting van de dienstverlening in het belang van de boedel was, nu deze dienstverlening noodzakelijk was om de onderneming in bedrijf te houden en verkoop van de onderneming going concern (vermoedelijk) een hogere opbrengst zou genereren. Zij achtten het daarentegen niet in het belang van de boedel de overeenkomst na te komen in de zin van artikel 37 Fw, waarmee zij immers de pre-faillissementsvordering als boedelschuld hadden moeten voldoen. Curatoren hebben om die reden geprobeerd afspraken te maken met Ctac. De door Curatoren gewenste afspraken kwamen erop neer dat Ctac de pre-faillissementsvordering ter verificatie zou indienen, dat Curatoren zouden instaan voor de verplichtingen die gedurende de voortzetting van de dienstverlening voor de boedel uit de overeenkomsten zouden voortvloeien, en dat Curatoren (overigens) slechts aan de overeenkomsten zouden zijn gebonden zolang zij belang hadden bij de door Ctac te verrichten prestaties. Met andere woorden: Curatoren wilden niet de kosten die zouden (kunnen) voortvloeien uit een nakoming van de overeenkomsten op de voet van artikel 37 Fw voor rekening van de boedel laten komen, maar zij wilden evenmin kiezen voor niet-nakoming; zij wilden slechts de kosten betalen in verband met een tijdelijke voortzetting van de dienstverlening in het belang van de boedel, en zo lang als de boedel bij die voortzetting belang zou hebben. Curatoren hadden hierop geen wettelijke aanspraak, maar dat neemt niet weg dat zij zich uiteraard op het standpunt kunnen stellen dat zij hierop in de omstandigheden van het geval aanspraak hebben, en dat standpunt aan de rechter voor te leggen. Dat is wat Curatoren hebben gedaan toen Ctac niet akkoord wilde gaan met de door Curatoren voorgestelde aanpak. De insteek van het kort geding van de zijde van Curatoren was dezelfde als die van het overleg. Curatoren vorderden dat Ctac geboden zou worden de dienstverlening (tijdelijk) voort te zetten, tegen betaling door Curatoren van de toekomstige verplichtingen. De voorzieningenrechter had aldus te beoordelen of Ctac in casu het recht had de (voortzetting van de) dienstverlening aan Curatoren te weigeren totdat haar pre-faillissementsvordering was voldaan. De voorzieningenrechter heeft in dat kader een belangenafweging gemaakt en kwam tot het oordeel dat het belang van Curatoren bij voorzetting van de dienstverlening voor een relatief korte periode zodanig zwaarwegend was, dat stopzetting daarvan door Ctac onaanvaardbaar moet worden geacht.

De vraag die thans voorligt is of in een geval als het onderhavige sprake is van nakoming van de overeenkomst op de voet van artikel 37 Fw. Zoals hiervoor al aan de orde kwam brengt het wettelijk systeem in beginsel mee dat een curator, ook in geval van een dwangcrediteur, binnen een redelijke termijn moet kiezen (op de voet van artikel 37 Fw) om in het belang van de boedel de overeenkomst na te komen, of om in verband met de kosten die zijn gemoeid met voortzetting van de dienstverlening van die voortzetting af te zien. In het verleden heeft een vergelijkbare vraag gespeeld ten aanzien van nutsbedrijven, die van oudsher veelvuldig de positie van dwangcrediteur pleegden in te (kunnen) nemen. In de rechtspraak van de Hoge Raad is aan de orde geweest of nutsbedrijven gebruik konden maken van hun opschortingsrecht om aldus betaling af te dwingen van schulden die zijn ontstaan voor de faillietverklaring. Die rechtspraak is aanleiding geweest voor de wetgever om (in 2004) met betrekking tot deze nutsbedrijven artikel 37b Fw in de wet op te nemen. Dat artikel biedt ten aanzien van nutsbedrijven voor een situatie als de onderhavige een wettelijke oplossing; het nutsbedrijf mag niet opschorten of ontbinden in verband met een openstaande (pre-faillissements)vordering. Achtergrond hiervan was de volgende (Kamerstukken II, 1999-2000, 27 244, nr. 3, p. 10):

“Als gevolg van deze regel [dat nutsbedrijven (voor de wetswijziging) een opschortingsbevoegdheid hebben ten aanzien van rechtspersonen, ook indien de uitoefening daarvan ertoe strekt betaling af te dwingen van schulden die zijn ontstaan voor de faillietverklaring, toevoeging rechtbank] wordt het beginsel van gelijkheid van schuldeisers doorbroken op een wijze die niet door de wet is voorzien.

Nutsbedrijven verwerven zich aldus een feitelijk voorrecht ten opzichte van andere schuldeisers. Daarenboven wordt de continuïteit van de onderneming door deze regel niet bevorderd. Afsluiting door het nutsbedrijf kan de verkoop «going concern» van de onderneming ernstig bemoeilijken. Het ene alternatief, waarin de curator terstond de vordering van het nutsbedrijf voldoet, leidt tot een inbreuk op het beginsel van de gelijkheid van schuldeisers zonder dat daar een wettelijke basis voor is, nog afgezien van de mogelijkheid dat de curator onvoldoende tijd heeft de vordering van het nutsbedrijf te controleren. Het andere alternatief, waarin de curator een boedelkrediet tracht overeen te komen, kan in de praktijk te lang duren. Om voortgang van levering van de essentiële voorzieningen gas, water, elektriciteit en verwarming in beginsel te verzekeren, is een artikel opgenomen als artikel 304. De schuld die ontstaat als gevolg van leveringen tijdens de afkoelingsperiode (en tijdens het faillissement in het algemeen) is boedelschuld, dus een schuld die, zonder verificatie te behoeven, een onmiddellijke aanspraak op de boedel geeft. Ook het derde lid strekt ertoe de leverantie van gas, water, electriciteit en verwarming tijdens de surséance van betaling voortgang te doen vinden. Daarom wordt vastgelegd dat een beroep op een in de overeenkomst

voorkomende ontbindingsbepaling slechts is toegelaten met goedvinden van de curator.”

Bij toepasselijkheid van artikel 37b Fw komt de nutsleverancier geen beroep toe op artikel 37 Fw (Kamerstukken II, 2001-2002, 27 244, nr. 5, p. 22).

Zowel in maatschappelijke, economische als technologische zin zijn er de afgelopen jaren de nodige ontwikkelingen geweest, waardoor ondernemingen, zoals in dit geval Ctac, in de praktijk een dwangpositie jegens contractspartners kunnen verwerven die minstens even ingrijpend is als die van nutsbedrijven. Zonder hun medewerking is soms per direct geen enkele bedrijfsactiviteit meer mogelijk. In het Voorontwerp van een insolventiewet, opgesteld door de Commissie Insolventierecht, was om die reden de regeling van artikel 37b Fw uitgebreid tot overeenkomsten tot het ter beschikking stellen van goederen of verlenen van diensten benodigd voor de voortzetting van de door de schuldenaar gedreven onderneming. Met een dergelijke uitbreiding was door de wetgever bij de totstandkoming van artikel 37b Fw overigens al rekening gehouden. Dit Voorontwerp is geen wet; vast staat derhalve dat het wettelijk systeem thans geen voorziening biedt voor een geval als het onderhavige. Dat betekent dat thans in een faillissementssituatie geen onderzoek naar – bijvoorbeeld – een doorstart mogelijk is zonder de vorderingen van dergelijke dwangcrediteuren ter zake van hun bestaande, soms zeer substantiële, (concurrente) vorderingen op voorhand volledig te honoreren. Dit tenzij een regeling met de betreffende crediteur kan worden getroffen voor een (tijdelijke) voortzetting, of na een afweging van de belangen van de boedel en de dwangcrediteur een dergelijke voorziening wordt getroffen in kort geding.

In het onderhavige geval heeft de voorzieningenrechter Ctac onder voorwaarden die waarborgen dat rekening wordt gehouden met de gerechtvaardigde belangen van Ctac verplicht om tijdelijk (gedurende de afkoelingsperiode) te blijven presteren. Hetgeen hiervoor is overwogen rechtvaardigt om aan te nemen dat Curatoren daarmee niet geacht kunnen worden de overeenkomst gestand te hebben gedaan in de zin van artikel 37 Fw. De curator is weliswaar gehouden zich binnen een daartoe door de wederpartij gestelde redelijke termijn uit te laten over de vraag of hij bereid is de overeenkomst gestand te doen, maar bij bepaling van de lengte van de minimaal aan de curator te gunnen redelijke termijn zijn alle omstandigheden van het geval van belang. Tot die omstandigheden behoort de vraag of de dwangcrediteur door hantering van een wat langere termijn nadeel ondervindt, alsmede de betrokken belangen van de boedel. Gelet op de hiervoor besproken wederzijdse belangen van Ctac en de boedel was die termijn in het onderhavige geval niet verstreken in de periode dat Ctac de dienstverlening tijdens de afkoelingsperiode (gedwongen) voortzette. Derhalve kan niet worden aangenomen dat door de tijdelijke voortzetting van de overeenkomsten Curatoren die overeenkomsten gestand hebben gedaan in de zin van artikel 37 Fw. Nu ook daarna geen keuze voor nakoming is gemaakt, is de conclusie dat artikel 37 Fw niet van toepassing is.

Het voorgaande brengt mee dat de vorderingen tot betaling van € 451.191,60 en € 234.112,12 zullen worden afgewezen. Beide vorderingen zijn gegrond op toepasselijkheid van artikel 37 Fw. Ten aanzien van de vordering tot vergoeding van de schade als gevolg van de ontbinding wegens tekortkoming van Curatoren wordt daaraan toegevoegd dat dit deel van de vordering er ten onrechte van uitgaat dat Curatoren aan de overeenkomsten waren gebonden buiten de verplichte voortzetting gedurende de afkoelingsperiode. Zoals hiervoor aan de orde kwam is dat juist niet het geval.

Aan voornoemd oordeel doet niet af dat, zoals Ctac stelt, de voorzieningenrechter Curatoren heeft geboden ook een deel van de pre-faillissementsvordering te voldoen, als tegenprestatie voor de gedwongen voortzetting van de dienstverlening door Ctac. Zoals uit het vonnis van de voorzieningenrechter volgt betrof het hier een (door Curatoren aangeboden) opslag voor de voortzetting van de dienstverlening. Voor zover dat in het kader van de onderhavige procedure al van belang zou zijn kan daaruit niet worden afgeleid dat de voorzieningenrechter van oordeel was dat de (gehele) pre-faillissementsvordering tot boedelschuld was verworden.

Ctac heeft nog betoogd dat zij er gerechtvaardigd op heeft vertrouwd dat Curatoren de openstaande schulden als boedelschuld zouden voldoen. Curatoren hebben dat betwist en erop gewezen dat zij nimmer het vertrouwen hebben gewekt dat zij nakoming van de overeenkomsten ex artikel 37 Fw voorstonden, doch integendeel de toepasselijkheid daarvan van de hand hebben gewezen. Ctac heeft vervolgens geen feiten of omstandigheden naar voren gebracht waaruit zou kunnen worden afgeleid dat Curatoren bij haar het gerechtvaardigd vertrouwen hebben gewekt dat de openstaande schulden als boedelschuld voldaan zouden worden. Het enkele feit dat Ctac in haar correspondentie naar voren heeft gebracht dat zij uitgaat van toepasselijkheid van artikel 37 Fw maakt niet dat Curatoren terzake enig gerechtvaardigd vertrouwen zouden hebben gewekt.

Nu van een gestanddoening van de overeenkomsten in de zin van artikel 37 Fw geen sprake is, kan in het midden blijven het betoog van Curatoren dat de vorderingen van Ctac voortvloeien uit andere overeenkomsten dan de overeenkomst die Ctac tijdelijk gedwongen heeft voortgezet.

Daarmee blijft over de vordering tot betaling van € 990,48. Curatoren hebben op last van de voorzieningenrechter een bedrag van € 46.500 betaald aan Ctac. De voorzieningenrechter heeft daarbij de op grond van de overeenkomst verschuldigde maandelijkse vergoeding naar beneden afgerond (tot € 31.000) en deze verhoogd met een opslag van 50% ter aflossing van openstaande vorderingen. De rechtbank ziet in deze afrondingsverschillen geen aanleiding Curatoren te veroordelen tot betaling van voornoemd bedrag.

Ctac zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Curatoren worden begroot op:

- griffierecht € 1.474,00

- salaris advocaat 10.320,00 (4,0 punten × tarief € 2.580,00)

Totaal € 11.794,00

De rechtbank

wijst de vorderingen af,

veroordeelt Ctac in de proceskosten, aan de zijde van Curatoren tot op heden begroot op € 11.794,00,

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. F. Damsteegt-Molier en in het openbaar uitgesproken op 4 maart 2015.

2148/1729