HR, 09-08-2013, nr. 13/00078

Het oordeel van het gerechthof is onbegrijpelijk en in strijd met de rechtspraak van de Hoge Raad.

Hoge Raad 9 januari 2009, nr. 07/10292, LJN BG9068: ‘Uit 's Hofs uitspraak of de stukken van het geding blijkt niet van enige omstandigheid op grond waarvan de Inspecteur bij de aanslagregeling over de jaren 2001 en 2002, na met een normale zorgvuldigheid kennis te hebben genomen van de inhoud van de aangiften, aan de juistheid van de onderwerpelijke aftrekpost in redelijkheid behoorde te twijfelen.’

Vaststaand feit is dat belanghebbende in de jaren 2000 tot en met 2004 onder zijn eigen naam het zelfstandige beroep van belastingadviseur uit in de vorm van een eenmanszaak. Eiser heeft in de periode waarover het geding zich strekt vier tot tien klanten waarvoor hij de boekhouding verzorgt.

Verweeder heeft dit feit niet weersproken. Ten tijde van de beoordeling van de aangiften was verweerder op de hoogte van de werkzaamheden van belanghebbende: het zelfstandige beroep van belastingadviseur.

Zolang de zelfstandigenaftrek bestaat, heeft belanghebbende die op zijn aangifte genoteerd en is die altijd geaccepteerd door verweerder. Daarom heeft belanghebbende geen urenadministratie bijgehouden. Het was daarom voor belanghebbende niet te verwachten dat een niet verplichte urenadministratie opgevraagd zou worden of gebruikt zou moeten worden om het aantal aan de onderneming bestede uren, aannemelijk te maken. Omdat de zelfstandigenaftrek nooit tot een geschil leidde, zou het bijhouden van een urenadministratie zinloos zijn en slechts als werkverschaffing kwalificeren.

Met een normale zorgvuldigheid kennis nemen van de inhoud van de aangiften betekent niet dat slecht naar de aangifte gestaard hoeft te worden. Verweerder dient ook iets te doen. Onder iets vallen eenvoudig te verrichten verbandcontroles. ledereen die stukken met daarin bedragen controleert, heeft als degene daartoe een opleiding heeft gekregen, geleerd verbandcontroles te doen. Ook de personen in dienst bij verweerder, die van kennis nemen en namen, hebben dat geleerd en hebben de instructie dat uit voeren.

Bijvoorbeeld het verband tussen de hoofdsom hypothecaire lening en de aftrekpost rente hypothecaire lening. Als de rente € 50.000 is en het leningbedrag € 100.000 is en uit de verbandcontrole volgt dat de rente 50% was, dient dat een reden te zijn om vragen te stellen aan de indiener van de aangifte. Daarbij wordt de aanslagregelend ambtenaar geacht te weten dat het rentepercentage in dat jaar in de meeste gevallen varieert van 3 tot 6 procent. Zou de aanslagregelend ambtenaar, de aangifte hebben bekeken, zou onmiddellijk zijn opgevallen dat de indiener voor een substantieel bedrag aan rente had geclaimd.

Vergelijk LJN: AU6540, Gerechtshof 's‑Hertogenbosch, 04/00431, 13 oktober 2005. Het in die zaak behandelde

De stelling van verweerder —4.1.4— dat eerst tijdens het boekenonderzoek het bedrag van € 45 aan de orde is gekomen, is niet van belang. Het is ook ongeloofwaardig, althans als daarmee bedoeld wordt dat de aanslagregelend ambtenaar om het moment van het bekijken van de aangifte geen enkel benul had van de bandbreedte waarin het uurtarief van de degenen die zelfstandige beroep van belastingadviseur uitoefenen, zich bevindt. Het is een algemeen voorkomend beeld dat de belastingadviseur goed verdient. Het is redelijk te veronderstellen dat dat beeld ook bij aanslagregelend ambtenaar aanwezig is. Onder goed verdienen wordt niet verstaan € 20 per uur maar eerder € 100 per uur.

Er van uitgaande dat ook sprake is van niet declarabele uren, zou een belastingadviseur zeker op € 50 per uur uit komen.

Het zou de aanslagregelend ambtenaar in de onderhavige kwestie onmiddellijk moeten zijn opgevallen dat bij een omzet van € 22.000 in 2001 er niet 1225 uren zou zijn gewerkt. In één oogopslag zou de aanslagregelend ambtenaar zien: hé, € 22000 : 50 is niet meer dan 500 uren. Daar is geen rekenapparaat voor nodig.

Dit alles als er naar de aangifte gekeken zou zijn. Maar er was geen aanslagregelend ambtenaar die de aangifte heeft bekeken. Als wel zou het hem of haar zijn opgevallen en behoren op te vallen dat, zo op het oog, niet voldaan is aan de eis van 1225 uren. De aanslagregelend ambtenaar had vervolgens vragen dienen te stellen aan belanghebbende. Nu dit allemaal niet is gedaan, verspeelde verweerder het recht te kunnen navorderen op grond van een nieuw feit.

Voor het toepassen van de genoemde verbandcontrole is het niet van belang te weten wat het uurtarief van degene is die de aangifte indiende. Bij zo een controle wordt uitgegaan van hetgeen als gemiddeld tarief geldt. Verweerder gebruikt ook gemiddelde brutowinstpercentages en andere gemiddelde cijfers en bedragen om controles te verrichten. Bij sterke afwijking van de gemiddelden stelt verweerder een nader onderzoek in. Dat is de praktijk. Het gemiddelde tarief was bij belanghebbende niet bekend, eenvoudigweg omdat In de meeste gevallen sprake was werken tegen een vooraf vastgestelde vaste prijs, ook wel aangenomen werk genoemd. Zonder een urenadministratie, die belanghebbende als gezegd niet bijhield. is er geen precies nacalculatietarief te berekenen.

Dit is door het gerechthof miskend in o.a. 4.1.5.

Artikel 16, eerste lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (Awr) bepaalt dat, indien enig feit grond oplevert voor het vermoeden dat een aanslag ten onrechte achterwege is gelaten of tot een te laag bedrag is vastgesteld, dan wel dat een in de belastingwet voorziene vermindering, ontheffing, teruggaaf of heffingskorting ten onrechte of tot een te hoog bedrag is verleend, de inspecteur de te weinig geheven belasting dan wel de ten onrechte of tot een te hoog bedrag verleende heffingskorting kan navorderen. Een feit, dat de inspecteur bekend was of redelijkerwijs bekend had kunnen zijn, kan geen grond voor navordering opleveren, behoudens in de gevallen waarin de belastingplichtige ter zake van dit feit te kwader trouw is.

Belanghebbende heeft meer dan 1225 aan de uitoefening van het beroep besteed en is niet ter kwader trouw. Dat verweerder achteraf vindt dat minder dan 1225 uren is besteed, had de aanslagregelend ambtenaar eerder redelijkerwijs bekend kunnen zijn. Had de aanslagregelend ambtenaar dat bij het bekijken van de aangifte aan belanghebbende gemeld, had belanghebbende gemakkelijker het bewijs kunnen leveren omdat er alsdan geen ‘lange tijd’ verstreken zou zijn, gelet op hetgeen het gerechthof schreef in o.a. 4.2.8-3: ‘Omdat belanghebbende destijds geen urenregistratie en geen (zaken)agenda heeft bijgehouden, heeft hij bij zijn opstelling geen gebruik gemaakt van primaire bescheiden. Zijn thans ingebrachte opstelling is derhalve niet meer dan een globale schatting van zijn toenmalige bezigheden en berust uitsluitend of in volstrekt overwegende mate op zijn geheugen, dit naar het oordeel van het Hof over zo'n lange tijd gezien beperkt en selectief, in ieder geval in de regel niet voldoende betrouwbaar, is.’.

Als verweerder de twijfel over het aantal uren na het bekijken van de aangifte 2000 belanghebbende had gemeld, had belanghebbende er voor kunnen kiezen voor de komende jaren een urenadministratie bij te houden.

Omdat verweerder dat niet heeft gedaan, is de rechtzekerheid van belanghebbende omtrent de verschuldigde belasting aangetast en wordt hij geconfronteerd met na te betalen bedragen over een groot aantal jaren.

De redenering van de rechtbank in 4.1.2, ‘De omstandigheid dat de omzet van eiser, gelet op een door verweerder redelijk geacht uurtarief van € 45, wellicht aan de lage kant is, behoefde, naar het oordeel van de rechtbank, geen reden te zijn om aan de aangifte te twijfelen. Nog daargelaten het antwoord op de vraag hoe hoog het (gemiddelde) uurtarief van eiser bedraagt, behoeven niet alle uren die meetellen voor de zelfstandigenaftrek daadwerkelijk gedeclareerde uren te zijn,’, overgenomen door het gerechthof in 4.1.3, is onbegrijpelijk.

Als hij of zij uit het hoofd zou rekenen met ronde getallen, had de aanslagregelend ambtenaar globaal kunnen bepalen dat omzet 2000 € 25.000 : 40 = ± 600 uren. Dat is 600 uur minder dan de eis van 1225 uren. Zou belanghebbende 600 uren hebben besteed aan niet doorberekenbare uren, zou de conclusie van de aanslagregelend ambtenaar moeten zijn: dat betwijfel ik, belanghebbende dient dat aannemelijk te maken, daarom ga ik vragen stellen aan belanghebbende.

Gerechthof 4.1.5: ‘waaronder de passage in het controlerapport dat ‘[o]nderzoek naar een gemiddeld uurtarief van administratiekantoren via het internet [aangeeft] dat een tarief van 45 euro per uur normaal is’ de controlerend ambtenaar eerst tijdens een boekenonderzoek een gemiddeld uurtarief berekend heeft.’

Daar hoefde geen onderzoek naar gedaan te worden. Dit is informatie die verondersteld mocht worden bij verweerder aanwezig te zijn. Verweerder is en was bezit van uitgebreide informatie om controles te verrichten, zoals brutowinstpercentages, omzet per verkoper, gemiddelde uurtarieven, enzovoort, en dat alles per soort bedrijvigheid. De FIOD en andere diensten verzamelen doorlopend informatie die wordt gebruikt bij controles.

Het gerechthof bij 4.1.5: ‘Daar komt bij dat het voor de vraag of een inspecteur een ambtelijk verzuim heeft gepleegd, er niet op aankomt of het onderzoek dat hij achterwege heeft gelaten — zoals belanghebbende stelt — eenvoudig uitgevoerd had kunnen worden.’

Het gerechthof erkent dat verweerder onderzoek achterwege heeft gelaten. Daarmee miskent het gerechthof dat verweerder geen onderzoek hoeft te doen ofwel de aangifte niet hoeft te bekijken ofwel niet met normale zorgvuldigheid kennis van de inhoud van de aangifte hoeft te nemen. ‘Onderzoek’ is in dit verband iets anders dan ‘nader onderzoek’. Nader onderzoek moet worden gedaan indien uit het onderzoeken, het bekijken van de aangifte, twijfel zou moeten rijzen over de juistheid van de inhoud. In de onderhavige zaak zou die twijfel moeten zijn gerezen.

Onder ‘met een normale zorgvuldigheid kennis nemen van de inhoud van de aangifte’ dient ook een verbandcontrole die eenvoudig kan worden uitgevoerd, te worden begrepen.

De Hoge Raad wordt gevraagd criteria te geven voor het ‘met een normale zorgvuldigheid kennis te nemen van de inhoud van de aangiften’. Valt bijvoorbeeld een eenvoudig uit te voeren (verband)controle daar onder.

Conclusie er is niet sprake van een nieuw feit

Belanghebbende moest aannemelijk maken dat ten minste 1225 uren heeft besteed.

Belanghebbende kon op zijn geheugen afgaan omdat de werkzaamheden voor 95% steeds de zelfde aard en omvang hebben. De administratie van jaar 2 is min of meer gelijk aan die van jaar 1 en die van jaar 3 en andere jaren. Dat is logisch. Daarom is er niet ieder jaar sprake van ‘exact dezelfde werkzaamheden’ en niet van ‘exact hetzelfde aantal uren’, maar wel van nagenoeg dezelfde werkzaamheden en hetzelfde aantal uren. Dat betekent niet dat het niet aannemelijk te dat de informatie betrouwbaar is.

Er is wel rekening gehouden met dagen waarop de winkels gesloten zijn. Ook daarom is in het overzicht 49 weken genoteerd en niet 52 weken.

Belanghebbende bestudeerde en bestudeert onder andere de uitspraken die te lezen zijn op rechtspraak.nl. Daarvoor is geen abonnement nodig.

Het gerechthof spreekt zich tegen. In 4.2.8-7 vindt het gerechthof dat belanghebbende met betrekking tot een substantieel deel van zijn werkzaamheden niet over (fiscaal) juridische kennis hoefde te beschikken. In 4.2.8-8 wordt er wel belang gehecht aan de werkzaamheden als belastingadviseur.

Het gerechthof komt op € 10 door € 15.000 te delen door 1476 uur uit het overzicht. Daarin is begrepen 294 reisuren die meetellen voor de 1225 uur. € 15.000 gedeeld door 1176 = € 12,70. Wat daar ook van zij, het stond belanghebbende vrij genoegen te nemen met een nacalculatietarief dat in de ogen van het gerechthof laag is. Dat de uitkomst van een berekening (deling) in de ogen van het gerechthof laag is, betekent niet dat de uitkomst onaannemelijk is.

Uitgaande van 900 uren vermeerderd met de 294 reisuren en 300 voor andere clienten gewerkte uren, is er tenminste 1225 uren besteed.

Het hier gegeven oordeel is onbegrijpelijk. Het overzicht pretendeert geen exactheid. Vandaar dat er op honderdtallen afgeronde getallen in zijn opgenomen.

De uitspraak van de Hoge Raad waarnaar wordt verwezen is niet gepubliceerd. De Hoge raad wordt gevraagd deze uitspraak te sturen en belanghebbende een termijn te geven voor een reactie.

Er is geen rechtregel die bepaalt dat belanghebbende niet onder ede mag verklaren.

Het is onbegrijpelijk dat terwijl belanghebbende (ook in het controlerapport) en de getuigen verklaren over op welke dagen door belanghebbende is gewerkt, ook dit niet aannemelijk vindt.