HvJ EU, 21-12-2021, nr. C-874/19 P, nr. C-934/19 P

Ter ondersteuning van het eerste middel geeft rekwirante ten eerste aan dat de definitieve waardering ex post een integrerend deel van het afwikkelingsbesluit vormt, zoals volgt uit artikel 20, lid 15, van verordening nr. 806/2014. Op grond daarvan sorteert zij rechtsgevolgen en tast zij de rechtspositie van rekwirante aan, omdat rekwirantes aandelen van Banco Popular bij dat besluit volledig zijn afgeschreven. Bovendien volgt uit artikel 20, lid 5, van die verordening dat iedere waardering, ook de definitieve waardering ex post, gegevens oplevert waarmee allereerst kan worden vastgesteld of is voldaan aan de voorwaarden om een afwikkelingsprocedure in te leiden, vervolgens kan worden geverifieerd of is voldaan aan de voorwaarden voor afschrijving of omzetting van kapitaalinstrumenten en tot slot kan worden beslist welke passende afwikkelingsmaatregelen ten aanzien van de betrokken entiteit moeten worden genomen. Rekwirante is dus van mening dat de definitieve waardering ex post, naast andere doeleinden, dient als grond voor dat besluit en dat dat besluit in het licht van de motivering daarvan moet worden uitgelegd en toegepast, hetgeen rekwirante ook voor het Gerecht heeft betoogd.

Ten tweede zou de GAR vanwege de consequenties van een arrest houdende nietigverklaring verplicht zijn om zorg te dragen voor een definitieve waardering ex post overeenkomstig artikel 20 van verordening nr. 806/2014 als het Gerecht de litigieuze brief nietig had verklaard, waarmee wordt bevestigd dat die brief bindende rechtsgevolgen sorteert.

Ten derde kan de definitieve waardering ex post niet los worden gezien van het afwikkelingsbesluit, omdat uit vaste rechtspraak volgt dat gedeeltelijke nietigverklaring slechts mogelijk is als de onderdelen waarvan nietigverklaring wordt gevorderd, los van de rest van de handeling kunnen worden gezien en omdat uit artikel 20, lid 15, van verordening nr. 806/2014 volgt dat tegen die waardering zelf niet afzonderlijk beroep kan worden ingesteld.

Ten vierde vermeldt artikel 20, lid 15, van verordening nr. 806/2014 echter niet het geval waarin er geen definitieve waardering ex post wordt uitgevoerd en is het niet duidelijk welk rechtsmiddel moet worden aangewend ten aanzien van de beslissing om die waardering niet uit te laten voeren. Het feit dat die waardering niet is uitgevoerd kon namelijk niet worden aangevoerd in het kader van een beroep tot nietigverklaring van het afwikkelingsbesluit, omdat een definitieve waardering ex post of het nalaten daarvan noodzakelijkerwijze wordt opgesteld na vaststelling van een afwikkelingsbesluit en, in voorkomend geval, nadat een beroep tot nietigverklaring is ingesteld.

In casu heeft rekwirante aangevoerd dat het afwikkelingsbesluit van 7 juni 2017 in september 2017 voor het Gerecht is betwist, maar dat de GAR het Gerecht en de onafhankelijke deskundige pas in augustus 2018 heeft geïnformeerd dat er geen definitieve waardering ex post zou worden uitgevoerd. Het is vaste rechtspraak dat de gebeurtenissen die plaatsvinden nadat de bestreden handeling is vastgesteld niet kunnen worden aangevoerd in het kader van een beroep tot nietigverklaring, aangezien de rechtmatigheid van die handeling beoordeeld moet worden in het licht van de gegevens die op het moment van de vaststelling ervan beschikbaar waren.

Tegen het ontbreken van een definitieve waardering ex post kan dus in beginsel niet worden opgekomen in het kader van een beroep tot nietigverklaring tegen het afwikkelingsbesluit. Derhalve is bij ontbreken van een definitieve waardering ex post het instellen van een beroep tegen de bestreden handeling, in casu de litigieuze brief, de enige oplossing die verenigbaar is met het recht op een doeltreffende voorziening in rechte zoals neergelegd in artikel 47 van het Handvest.

De GAR betwist de ontvankelijkheid van het eerste middel op grond van dezelfde argumenten die hij heeft aangevoerd voor de niet-ontvankelijkheid van de hogere voorziening in haar geheel, en hij betwist tevens de gegrondheid van dit middel.

Om te beginnen moet het betoog van de GAR dat het eerste middel niet ontvankelijk is, worden afgewezen om dezelfde redenen die in de punten 50 tot en met 54 van dit arrest zijn uiteengezet voor de hogere voorziening in haar geheel, namelijk dat aan de hand van het middel en de ondersteunende argumenten kan worden nagegaan tegen welke rechtsoverwegingen van de bestreden beschikking zij zijn gericht en welke bepalingen van artikel 20 van verordening nr. 806/2014 het Gerecht zou hebben miskend.

Ten gronde heeft het eerste middel in wezen twee onderdelen. Eerst moet het eerste onderdeel worden onderzocht, betreffende de veronderstelde miskenning van artikel 20 van die verordening. Daarna moet, in voorkomend geval, het tweede onderdeel, over de vermeende schending van artikel 47 van het Handvest, worden behandeld.

Vooraf zij eraan herinnerd dat de GAR in het onderhavige geval, gezien de snelle verslechtering van de financiële positie en met name de onvoldoende liquide middelen van Banco Popular, heeft beslist dat het passende afwikkelingsinstrument niet de bail-in zou zijn, dat volgens de GAR ontoereikend was, maar de verkoop van de onderneming overeenkomstig artikel 24 van verordening nr. 806/2014. Bij de inzet van dat afwikkelingsinstrument heeft de GAR gebruikgemaakt van zijn bevoegdheid om relevante kapitaalinstrumenten af te schrijven en om te zetten die is neergelegd in artikel 21 van verordening nr. 806/2014.

Zoals aangegeven in de punten 7 en 8 van dit arrest was het doel van het eerste waarderingsverslag — opgesteld door de GAR — om als onderbouwing te dienen voor de vaststelling of is voldaan aan de voorwaarden voor afwikkeling, terwijl het tweede waarderingsverslag — opgesteld door een onafhankelijke, door de GAR aangewezen deskundige — tot doel had om de activa en de passiva van Banco Popular te waarderen, een inschatting te geven van de behandeling die aandeelhouders en crediteuren zouden hebben genoten als Banco Popular aan een normale insolventieprocedure was onderworpen, en als onderbouwing te dienen voor het besluit met betrekking tot de over te dragen aandelen en eigendomsinstrumenten en voor de opvatting van de GAR over wat commerciële voorwaarden waren voor de toepassing van het instrument van verkoop van de onderneming. Het derde waarderingsverslag — eveneens opgesteld door de onafhankelijke deskundige — had als doel vast te stellen of de door de afwikkelingsregeling van Banco Popular getroffen aandeelhouders en crediteuren een betere behandeling zouden hebben genoten als de instelling aan een normale insolventieprocedure was onderworpen.

Volgens de GAR hoefde er geen versie ex post van het eerste waarderingsverslag te worden opgesteld en was het ook niet nodig om een definitieve waardering ex post te laten volgen op het tweede waarderingsverslag. Nadat de GAR door rekwirante was aangemaand, heeft hij dit standpunt in de litigieuze brief herhaald.

Aangezien rekwirante eerst heeft aangevoerd dat het Gerecht en de GAR artikel 20 van verordening nr. 806/2014 hadden miskend, moet de inhoud van die bepaling worden uitgelegd in het licht van overweging 64 van deze verordening.

Uit deze overweging 64 volgt dat onderscheid moet worden gemaakt tussen enerzijds de voorlopige waardering van de activa en de passiva van falende entiteiten door de GAR in spoedeisende situaties en anderzijds de onafhankelijke waardering, die in beginsel een einde maakt aan dat voorlopige karakter.

Artikel 20, leden 11 en 16, van verordening nr. 806/2014 voorziet uitdrukkelijk in twee typen waardering, namelijk de waardering ‘die uit hoofde van de leden 1 tot en met 15 wordt verricht’ en de ‘in de leden 16, 17 en 18 bedoelde waardering’. Volgens artikel 20, leden 11 en 16, zijn en blijven deze waarderingen apart en worden zij door een onafhankelijke persoon verricht maar kunnen zij hetzij afzonderlijk, hetzij tegelijkertijd en door dezelfde onafhankelijke persoon worden verricht.

Hieruit volgt dat in casu zowel het eerste en het tweede waarderingsverslag als een eventuele definitieve waardering ex post onder het eerste type waardering vallen, omdat zij beheerst worden door artikel 20, leden 1 tot en met 15, van verordening nr. 806/2014, terwijl het derde waarderingsverslag, dat beheerst wordt door de leden 16, 17 en 18 van dat artikel, valt onder het tweede type waardering.

Het is waar dat het bestaan van een andere definitieve waardering dan de definitieve waardering ex post, hetgeen geïmpliceerd wordt door de toevoeging van de woorden ‘ex post’ aan ‘definitieve waardering’ in artikel 20, lid 11, in limine, van verordening nr. 806/2014, in tegenstelling tot een definitieve waardering ‘ex ante’, van invloed kan zijn op de mogelijkheid voor de GAR om een definitieve waardering ex post te weigeren, omdat een definitieve waardering reeds als grondslag zou dienen voor het besluit om een afwikkelingsinstrument toe te passen of om een afwikkelingsbevoegdheid uit te oefenen, of voor het besluit om de bevoegdheid tot het afschrijven of omzetten van kapitaalinstrumenten uit te oefenen, en dus overeenkomstig artikel 20, lid 15, van verordening nr. 806/2014 via die besluiten kan worden bestreden.

Deze uitlegging wordt eveneens ondersteund door artikel 20, lid 2, van die verordening, volgens welke ‘de waardering als definitief [wordt] beschouwd’ mits ‘aan alle vereisten van de leden 1 en 4 tot en met 9 is voldaan’, behoudens lid 15 van dat artikel 20, dat wil zeggen de mogelijkheid om de waardering indirect te bestrijden via de in punt 73 van dit arrest genoemde besluiten. Een van die vereisten is het vereiste in artikel 20, lid 1, van die verordening dat de waardering moet worden verricht door een persoon die onafhankelijk is van onder meer de GAR, de nationale afwikkelingsautoriteit en de betrokken entiteit.

Incidenteel moet erop worden gewezen dat als gevolg daarvan niet alleen het door de GAR opgestelde eerste waarderingsverslag daadwerkelijk voorlopig was, maar dat ook een eventuele door de GAR opgestelde versie ex post van dat eerste verslag — waar rekwirante om had verzocht — geen definitieve waardering had gevormd, omdat zij niet door een onafhankelijke persoon was verricht. Zoals de advocaat-generaal in punt 70 van haar conclusie heeft aangegeven, staat buiten kijf dat het eerste waarderingsverslag in casu voorlopig was omdat het door de GAR is opgesteld. In casu kan alleen het tweede waarderingsverslag, dat aan die voorwaarde voldoet, worden beschouwd als ‘definitieve waardering’ in de zin van artikel 20 van verordening nr. 806/2014.

Niettemin moet worden benadrukt, zonder dat uitspraak hoeft te worden gedaan over die laatste kwestie of over de ontwikkeling van het standpunt van de GAR daarover, dat het Gerecht terecht heeft geoordeeld dat een waardering ex post in het onderhavige geval hoe dan ook geen gevolgen had gehad voor de rechtspositie van rekwirante, zodat de haar betekende weigering om een definitieve waardering ex post te verrichten niet kon worden beschouwd als een voor haar bezwarende handeling en dus niet voor beroep vatbaar was in de zin van artikel 263 VWEU.

Het antwoord van de GAR aan het Gerecht over de redenen waarom hij in casu geen definitieve waardering ex post wilde laten verrichten, is namelijk gegrond op de doeleinden van die waardering.

Hoewel rekwirante terecht betoogt dat een definitieve waardering ex post op grond van de bewoordingen van artikel 20, lid 11, in limine, van verordening nr. 806/2014 vereist is wanneer de GAR slechts over een voorlopige waardering beschikt, met name vanwege het gebruik van de tegenwoordige tijd van de aantonende wijs in de uitdrukking ‘worden verricht’, hetgeen doorgaans een dwingend karakter aangeeft [zie in die zin arrest van 3 maart 2020, X (Europees aanhoudingsbevel — Dubbele strafbaarheid), C-717/18, EU:C:2020:142, punt 20], en vanwege de woorden ‘zo spoedig mogelijk’, heeft het Gerecht niettemin op goede gronden benadrukt dat het nalaten van dat verslag niet van invloed was op de rechtspositie van rekwirante, met name gelet op de twee doelstellingen van de definitieve waardering ex post die zijn neergelegd in artikel 20, lid 11, van verordening nr. 806/2014.

Wat dat betreft volgt de bestaansreden van artikel 20, lid 11, van verordening nr. 806/2014, uitgedrukt in de tweede alinea van deze bepaling, uit de twee specifieke doelstellingen ervan, namelijk ‘er zorg voor te dragen dat ieder verlies met betrekking tot de activa van een in artikel 2 bedoelde entiteit volledig in de boekhouding van die entiteit wordt opgenomen’ en ‘als onderbouwing te dienen voor het besluit om overeenkomstig lid 12 van [artikel 20] de vorderingen van de crediteuren terug te nemen of de waarde van de betaalde vergoeding te verhogen’. Hoewel de tekst van deze tweede doelstelling een vrij brede omschrijving geeft van de voorwaarden waaronder een definitieve waardering ex post wordt verricht, moet worden vastgesteld dat deze uitdrukkelijk verwijst naar artikel 20, lid 12, van die verordening, zoals het Gerecht in de bestreden beschikking terecht heeft aangegeven, waaruit voortvloeit dat die tekst slechts op specifieke situaties van toepassing is, namelijk die waarin de GAR gebruik heeft gemaakt van het instrument van bail-in, een overbruggingsinstelling of een vehikel voor activabeheer.

Gezien de bijzonderheden van de onderhavige zaak had een tweede definitieve waarderingsverslag ex post, zelfs als dat verplicht was, hoe dan ook aan geen van deze twee doelstellingen voldaan. Rekwirante voert dus geen gegevens aan op grond waarvan kan worden vastgesteld dat de doelstelling in artikel 20, lid 11, tweede alinea, onder a), van verordening nr. 806/2014 in casu van toepassing is. De doelstelling in punt b) van deze bepaling is evenmin van toepassing omdat het voor Banco Popular gebruikte afwikkelingsinstrument de verkoop van de onderneming overeenkomstig artikel 24 van verordening nr. 806/2014 is, zoals het Gerecht in de punten 46 en 47 van de bestreden beschikking terecht heeft benadrukt.

De toepassing van dat instrument van verkoop van de onderneming is niet een van de in artikel 20, lid 12, van die verordening bedoelde gevallen waarin na een definitieve waardering ex post een vergoeding kan worden betaald.

Tot slot wordt in een geval zoals het onderhavige, waarin het tweede waarderingsverslag wordt gevolgd door toepassing van het instrument van verkoop van de onderneming, het in dat verslag genoemde resultaat hoe dan ook bevestigd of ontkracht door de verkoopprijs die wordt verkregen na een rechtmatig uitgevoerde aanbestedingsprocedure. De correcte prijs is dus eenvoudigweg de daadwerkelijk vastgestelde marktprijs. Door het instrument van verkoop van de onderneming kristalliseert aldus, de facto, ieder debat over de mogelijke economische waarde van de activa van de overgedragen instelling. Bijgevolg kan een definitieve waardering ex post, althans in casu, slechts die marktwaarde constateren, zodat het gevolg ervan ten aanzien van rekwirante gelijk zou zijn aan nul.

Rekwirante brengt daartegen in dat de definitieve waardering ex post niet alleen wordt verricht om de twee betreffende doelen te behalen maar ook, omdat zij net als iedere andere waardering integrerend deel uitmaakt van het besluit dat de GAR later zal nemen, de gegevens verschaft waarmee allereerst kan worden vastgesteld of aan de voorwaarden voor een afwikkelingsprocedure is voldaan, vervolgens kan worden geverifieerd of de voorwaarden voor afschrijving of omzetting van kapitaalinstrumenten zijn vervuld en tot slot kan worden besloten tot passende afwikkelingsmaatregelen ten aanzien van de betrokken entiteit.

Geen van deze argumenten kan evenwel, vanuit het oogpunt van de ontvankelijkheid van het beroep tot nietigverklaring van de litigieuze brief, de vaststelling in punt 82 van dit arrest betreffende de marktprijs van de activa van Banco Popular ontkrachten. Die kan niet anders zijn dan de prijs die daadwerkelijk het resultaat was van het instrument van verkoop van de onderneming.

Uit de voorgaande overwegingen volgt dat het eerste onderdeel van het eerste middel ter ondersteuning van de hogere voorziening van rekwirante, namelijk dat de GAR artikel 20 van verordening nr. 806/2014 heeft miskend, moet worden afgewezen. Aangezien de litigieuze brief hoe dan ook geen voor beroep vatbare handeling was, zoals het Gerecht terecht heeft geoordeeld, moet de hogere voorziening worden afgewezen zonder dat het tweede onderdeel van het eerste middel of de andere middelen van de hogere voorziening hoeven te worden onderzocht.

Met hun eerste middel voeren rekwirantes aan dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door de ingrijpende consequenties van artikel 20, lid 11, van verordening nr. 806/2014 niet te onderzoeken. Het Gerecht heeft weliswaar de gehele bepaling aangehaald maar vervolgens nagelaten om de eerste twee volzinnen te bespreken, en het heeft uitsluitend de betekenis van de tekst onder a) en b) onderzocht. In deze volzinnen staat echter helder en expliciet dat iedere voorlopige waardering ‘zo spoedig mogelijk’ moet worden gevolgd door een definitieve waardering ex post. Dit is een absolute wettelijke verplichting die er niet van afhangt of bijzondere omstandigheden worden vastgesteld, zoals de inzet van bepaalde afwikkelingsinstrumenten, en ook niet afhangt van de onder a) en b) genoemde doelen. Uit deze bepaling blijkt dus duidelijk dat een definitieve waardering ex post is vereist in alle omstandigheden waarin de GAR zich wegens spoed baseert op een voorlopige waardering.

Deze dwingende verplichting is logisch omdat in voorlopige waarderingsverslagen aanzienlijke uitzonderingen worden gemaakt en omdat verordening nr. 806/2014 de GAR draconische en zeer ruime onteigeningsbevoegdheden verleent. In spoedeisende omstandigheden kan de GAR de vereisten van artikel 20, leden 7 en 9, van de verordening volgens artikel 20, lid 10, ervan dus negeren en hoeft hij slechts, voor zover dit gezien de omstandigheden redelijkerwijze haalbaar is, te voldoen aan de voorwaarde van lid 1 van dat artikel, dat een eerlijke, prudente en realistische waardering wordt verricht door een persoon die onafhankelijk is van enige overheidsinstantie.

Artikel 20, lid 7, van deze verordening is ook van groot belang voor de waarderingen, want hierin wordt bepaald dat de waardering moet worden aangevuld met een geactualiseerde balans en een verslag over de financiële positie van de betrokken entiteit, een analyse en een raming van de boekwaarde van de activa, alsook met de lijst van de uitstaande buitenbalans- en balansverplichtingen zoals die voorkomen in de boeken en bescheiden van die entiteit, met vermelding van de respectieve crediteuren en de rangorde van de vorderingen. Bovendien moet een voorlopige waardering volgens artikel 20, lid 10, tweede alinea, van verordening nr. 806/2014 een buffer voor bijkomende verliezen bevatten, zodat een voorlopige waardering hoe dan ook verschilt van en waarschijnlijk lager is dan een definitieve waardering.

De onafhankelijke deskundige zelf heeft de GAR in het tweede waarderingsverslag verzocht om het voorzichtig te gebruiken en duidelijk de tekortkomingen ervan aangegeven. Het was namelijk in slechts twee weken in plaats van de oorspronkelijk overeengekomen zes weken opgesteld, zonder toegang tot bepaalde essentiële gegevens en zonder dat de conclusies van het verslag konden worden besproken met de directie, de accountants, de toezichthouders en andere personen die Banco Popular goed kenden.

De voorwaarden in artikel 20, leden 1 tot en met 9, van verordening nr. 806/2014 zijn aan de GAR gesteld opdat deze zorg draagt voor voldoende solide waarderingen, en het eigendomsrecht wordt geëerbiedigd. Daarom zijn de uitzonderingen op de naleving van deze voorwaarden slechts bij spoed toegestaan. Tenzij de waarderingsverslagen zo snel mogelijk worden gevolgd door een definitieve waardering ex post, blijven zij provisorisch en worden deze voorwaarden, met name dat een onafhankelijke persoon een eerlijke, prudente en realistische waardering verricht, gereduceerd tot een vrome wens.

De redenering van het Gerecht volgens welke artikel 20, lid 11, van verordening nr. 806/2014 wordt gelezen alsof het moet worden uitgelegd aan de hand van de tekst onder a) en b) ervan en van artikel 20, lid 12, van deze verordening, heeft niet alleen gevolgen voor de vraag wanneer een vergoeding moet worden toegekend maar eveneens voor de vraag wanneer een definitieve waardering ex post moet worden verricht.

In wezen leidt het Gerecht daaruit af dat de onteigende partijen, net als rekwirantes, slechts bevoegd zijn op te komen tegen het ontbreken van een definitieve waardering ex post wanneer zij krachtens artikel 20, lid 11, onder b), van die verordening een vergoeding kunnen ontvangen, die uit hoofde van die bepaling uitsluitend verschuldigd is wanneer het toegepaste afwikkelingsinstrument heeft bestaan in bail-in overeenkomstig artikel 27 van verordening nr. 806/2014, een overbruggingsinstelling overeenkomstig artikel 25 van die verordening, of afsplitsing van activa overeenkomstig artikel 26 van de verordening.

Als gevolg daarvan hebben aandeelhouders en crediteuren geen procesbevoegdheid en in de omstandigheden van het onderhavige geval is moeilijk voorstelbaar dat andere partijen dan onteigende aandeelhouders en crediteuren bevoegd zijn om op te komen tegen het ontbreken van een definitieve waardering ex post. Dankzij de uitlegging van het Gerecht kan de GAR zich dus baseren op de eerste twee waarderingsverslagen, die voorlopig, verre van volledig en zeer onbetrouwbaar zijn.

Rekwirantes bestrijden eveneens de redenering dat de onteigende crediteuren schadevergoeding kunnen verkrijgen door een beroep tot nietigverklaring of schadevergoeding in te stellen tegen het onjuiste afwikkelingsbesluit op grond dat het eerste en het tweede waarderingsverslag gebrekkig zijn. De Uniewetgever heeft daarvoor een veiligheidsmechanisme ingesteld, namelijk de verplichting om overeenkomstig artikel 20, lid 11, van verordening nr. 806/2014 een definitieve waardering ex post te verrichten waarmee de hoogte van de in de huidige omstandigheden verschuldigde schadevergoeding beter kan worden bepaald, aangezien de onafhankelijke beoordelaar toegang heeft tot alle relevante onderliggende gegevens, hetgeen crediteuren bij een beroep zoals hierboven genoemd waarschijnlijk niet hebben.

Een definitieve waardering ex post zou zeer waarschijnlijk bevestigen dat Banco Popular onjuist was gewaardeerd en dat de afschrijving van de obligaties gehouden door rekwirantes nutteloos was of te ver was doorgevoerd, hetgeen ten minste zou leiden tot een afwikkelingsregeling met sterk verschillende verkoopvoorwaarden.

Als de GAR na die definitieve waardering ex post zou besluiten om rekwirantes niet schadeloos te stellen door hun obligaties terug te nemen, konden het besluit van de GAR en mogelijk de definitieve waardering krachtens artikel 20, lid 15, van die verordening hoe dan ook worden bestreden met een beroep tot nietigverklaring, een beroep wegens nalaten of een beroep wegens niet-contractuele aansprakelijkheid krachtens artikel 340 VWEU.

Het verlies van deze concrete mogelijkheden heeft rechtstreekse gevolgen voor de rechtspositie van rekwirantes. Het besluit waarvan zij de nietigverklaring vorderen raakt hen dus rechtstreeks.

In hun memorie van repliek bestrijden rekwirantes ten eerste de uitlegging door de GAR van de functie van de buffer voor bijkomende verliezen. Ten tweede is de redenering van de GAR dat een definitieve waardering ex post niet vereist is omdat rekwirantes beschikken over de verkoopprijs die is verkregen na een rechtmatig uitgevoerde aanbestedingsprocedure, een cirkelredenering, want de in het tweede waarderingsverslag genoemde waarde heeft die verkoopprijs beïnvloed.

Met het tweede middel voeren rekwirantes aan dat het Gerecht hoe dan ook ten onrechte heeft geoordeeld dat zij niet rechtstreeks worden geraakt door het besluit waarvan zij de nietigverklaring vorderen.

Het Gerecht heeft dat oordeel volgens hen gegrond op twee argumenten, die beide voortkomen uit een onjuiste uitlegging van verordening nr. 806/2014. Het eerste is dat artikel 20, lid 12, van verordening nr. 806/2014 slechts van toepassing is wanneer de GAR het instrument van bail-in, een overbruggingsinstelling of het instrument van afsplitsing van activa inzet, hetgeen in casu niet is gebeurd, en het tweede is dat artikel 20, lid 12, van die verordening niet voorziet in een vergoeding voor voormalige aandeelhouders en crediteuren van een entiteit van wie de kapitaalinstrumenten volledig zijn omgezet, afgeschreven en verkocht aan een derde.

Ten eerste verwijst artikel 20, lid 12, onder a), van verordening nr. 806/2014 uitdrukkelijk naar ‘eigenaars van relevante kapitaalinstrumenten die zijn afgeschreven uit hoofde van het instrument van bail-in’. Aangezien kapitaalinstrumenten in de verordening zijn gedefinieerd als obligaties zoals die van rekwirantes, kan niet worden betwist dat deze bepaling op hen van toepassing is. Het Gerecht heeft dit punt niet onderzocht en heeft in de bestreden beschikking in het geheel geen rekening gehouden met de betekenis van de woorden ‘relevante kapitaalinstrumenten’.

In casu is het instrument van bail-in inderdaad niet gebruikt. De verwijzing daarnaar in artikel 20, lid 12, onder a), van verordening nr. 806/2014 moet evenwel worden gelezen in samenhang met de verwijzing naar de afschrijving van de relevante kapitaalinstrumenten. Deze bepaling kan niet formeel worden uitgelegd in de zin dat zij uitsluitend van toepassing is op afschrijvingen die voortvloeien uit de toepassing van het instrument van bail-in, maar moet ook slaan op de gevallen waarin de relevante kapitaalinstrumenten voor 100 % worden afgeschreven, zoals in casu, ongeacht of dat ter uitvoering van artikel 22, lid 1, van die verordening is of van het instrument van bail-in.

Ten tweede staaft niets de uitlegging van het Gerecht dat rekwirantes niet in aanmerking komen voor schadevergoeding overeenkomstig artikel 20, lid 12, van verordening nr. 806/2014 omdat hun kapitaalinstrumenten volledig zijn omgezet en afgeschreven en voor 1 EUR zijn overgedragen aan een derde, Banco Santander.

De bestreden beschikking vermeldt op dit punt dat rekwirantes geen kapitaalinstrumenten van Banco Popular meer houden waarvoor zij gecompenseerd kunnen worden en dat die bepaling geen uitzondering bevat voor de schuldvorderingen van crediteuren of eigenaren wanneer de afschrijving is gevolgd door verkoop van de onderneming.

Niets rechtvaardigt dat crediteuren en eigenaren van relevante kapitaalinstrumenten die zijn afgeschreven en daarna overgedragen in het kader van de verkoop van de onderneming, schadevergoeding wordt onthouden als die maatregel is vastgesteld op basis van een gebrekkige, voorlopige waardering van de nettoactiva en nettopassiva van de bank. Zij worden evenzeer, zo niet meer, geraakt als degenen die eigenaar blijven van de relevante instrumenten. Daaruit volgt dat rekwirantes op grond van de bewoordingen van artikel 20, lid 12, onder a), van de verordening rechtstreeks worden geraakt.

Hoewel het Gerecht de vraagstukken van individuele geraaktheid en procesbelang in de bestreden beschikking niet heeft onderzocht, zijn rekwirantes van mening dat het Hof hun argumenten op dit punt niettemin moet onderzoeken vanuit het oogpunt van proceseconomie.

Naar hun mening worden zij rechtsreeks geraakt door het besluit waarvan zij nietigverklaring vorderen omdat zij deel uitmaken van een kleine groep identificeerbare beleggers die de door Banco Popular uitgegeven obligaties hielden die door de GAR zijn onteigend.

In casu is het besluit van de GAR om de beleggingen van rekwirantes in het kapitaal van Banco Popular af te schrijven gebaseerd op het eerste en het tweede waarderingsverslag, hoewel deze zeer weinig betrouwbaar zijn. Bijgevolg worden rekwirantes individueel geraakt door het besluit van de GAR om geen definitieve waardering ex post te verrichten waaruit blijkt dat de GAR onrechtmatig heeft gehandeld door hun goederen af te schrijven.

Anders dan het betoog van de GAR in eerste aanleg dat de obligaties van dit type wereldwijd verhandeld werden, zodat de eigenaren niet konden worden geïdentificeerd en geen afrekening mogelijk was, waren de obligaties die de GAR in het afwikkelingsbesluit heeft onteigend daarin met uitgiftenummer en waarde vermeld, zodat hun aantal bekend was toen op 7 juni 2017 de afwikkeling plaatsvond.

Daarnaast betogen rekwirantes belang te hebben bij de gevorderde nietigverklaring, die hen bij toewijzing ongetwijfeld een voordeel oplevert. Bij nietigverklaring zou de GAR namelijk een definitieve waardering ex post moeten verrichten, waaruit zou blijken dat Banco Popular meer dan 2 miljard EUR waard was. Daardoor zou de GAR verplicht zijn om de terugname van de waarde van rekwirantes' obligaties te onderzoeken. Bovendien zijn rekwirantes grote beleggers in banken waarop het Gemeenschappelijk Toezichtsmechanisme van toepassing is, zodat zij een separaat belang hebben om toekomstige schendingen van verordening nr. 806/2014 door de GAR te voorkomen.

De GAR betwist de ontvankelijkheid van het eerste en het tweede middel op grond van dezelfde argumenten die hij heeft aangevoerd voor de niet-ontvankelijkheid van de hogere voorziening in haar geheel, en hij betwist tevens de gegrondheid van deze middelen.

Om te beginnen moet het betoog van de GAR dat beide middelen niet ontvankelijk zijn, worden afgewezen om dezelfde redenen die in de punten 43 tot en met 46 van dit arrest zijn uiteengezet voor de hogere voorziening in haar geheel, namelijk dat de vraagstukken van de vermeende inbreuk op het eigendomsrecht en die van de vermeende inbreuk op het beginsel van gelijke behandeling slechts uitvloeisels zijn van de uitlegging die het Gerecht wordt verweten en het voorwerp van het geding in eerste aanleg dus niet wijzigen.

Ten gronde zij er vooraf aan herinnerd dat de GAR in het onderhavige geval, gezien de snelle verslechtering van de financiële positie en met name de onvoldoende liquide middelen van Banco Popular, heeft beslist dat het passende afwikkelingsinstrument niet de bail-in zou zijn, dat volgens de GAR ontoereikend was, maar de verkoop van de onderneming overeenkomstig artikel 24 van verordening nr. 806/2014. Bij de inzet van dat afwikkelingsinstrument heeft de GAR gebruikgemaakt van zijn bevoegdheid om relevante kapitaalinstrumenten af te schrijven en om te zetten die is neergelegd in artikel 21 van verordening nr. 806/2014.

Zoals aangegeven in de punten 7 en 8 van dit arrest was het eerste waarderingsverslag — opgesteld door de GAR — bedoeld om als onderbouwing te dienen voor de vaststelling of is voldaan aan de voorwaarden voor afwikkeling, terwijl het tweede waarderingsverslag — opgesteld door een onafhankelijke, door de GAR aangewezen deskundige — tot doel had om de waarde te bepalen van de activa en de passiva van Banco Popular, een inschatting te geven van de behandeling die de aandeelhouders en crediteuren zouden hebben genoten als Banco Popular aan een normale insolventieprocedure was onderworpen, en als onderbouwing te dienen voor het besluit met betrekking tot de over te dragen aandelen en eigendomsinstrumenten en voor de opvatting van de GAR over wat commerciële voorwaarden waren voor de toepassing van het instrument van verkoop van de onderneming. Het derde waarderingsverslag — eveneens opgesteld door de onafhankelijke deskundige — had als doel om vast te stellen of de door de afwikkeling van Banco Popular getroffen aandeelhouders en crediteuren een betere behandeling zouden hebben genoten als de instelling aan een normale insolventieprocedure was onderworpen.

Volgens de GAR hoefde in casu geen versie ex post van het eerste waarderingsverslag te worden opgesteld en was het ook niet nodig om een definitieve waardering ex post te laten volgen op het tweede waarderingsverslag. Op vragen van rekwirantes over dit punt heeft de GAR hun dit standpunt medegedeeld door te verwijzen naar de brief van 2 augustus 2018 die hij aan de onafhankelijke deskundige had gericht. Rekwirantes hebben de GAR om verduidelijking verzocht, die hun is verschaft bij brief van 18 december 2018. Het beroep in eerste aanleg was tegen deze laatste brief gericht.

Aangezien beide middelen van de hogere voorziening berusten op het verwijt dat de GAR artikel 20 van verordening nr. 806/2014 heeft miskend, moet de inhoud van die bepaling worden uitgelegd zoals verduidelijkt in het licht van overweging 64 van deze verordening.

Uit deze overweging 64 volgt dat onderscheid moet worden gemaakt tussen enerzijds de voorlopige waardering van de activa en de passiva van falende entiteiten door de GAR in spoedeisende situaties en anderzijds de onafhankelijke waardering, die in beginsel een einde maakt aan dat voorlopige karakter.

Artikel 20, leden 11 en 16, van verordening nr. 806/2014 voorziet uitdrukkelijk in twee typen waardering, namelijk de waardering ‘die uit hoofde van de leden 1 tot en met 15 wordt verricht’ en de ‘in de leden 16, 17 en 18 bedoelde waardering’. Volgens artikel 20, leden 11 en 16, zijn en blijven deze waarderingen apart en worden zij door een onafhankelijke persoon verricht, maar kunnen zij hetzij afzonderlijk, hetzij tegelijkertijd en door dezelfde onafhankelijke persoon worden verricht.

Hieruit volgt dat in casu zowel het eerste en het tweede waarderingsverslag als een eventuele definitieve waardering ex post onder het eerste type waardering vallen, omdat zij beheerst worden door artikel 20, leden 1 tot en met 15, van verordening nr. 806/2014, terwijl het derde waarderingsverslag, dat beheerst wordt door de leden 16 tot en met 18 van dat artikel, valt onder het tweede type waardering.

Het is waar dat het bestaan van een andere definitieve waardering dan de definitieve waardering ex post, hetgeen geïmpliceerd wordt door de toevoeging van de woorden ‘ex post’ aan ‘definitieve waardering’ in artikel 20, lid 11, in limine, van verordening nr. 806/2014, in tegenstelling tot een definitieve waardering ‘ex ante’, van invloed kan zijn op de mogelijkheid voor de GAR om een definitieve waardering ex post te weigeren, omdat een definitieve waardering reeds als grondslag zou dienen voor het besluit om een afwikkelingsinstrument toe te passen of om een afwikkelingsbevoegdheid uit te oefenen, of voor het besluit om de bevoegdheid tot het afschrijven of omzetten van kapitaalinstrumenten uit te oefenen, en dus overeenkomstig artikel 20, lid 15, van verordening nr. 806/2014 via die besluiten kan worden bestreden.

Deze uitlegging wordt eveneens ondersteund door artikel 20, lid 2, van die verordening, volgens welke ‘de waardering als definitief [wordt] beschouwd’ mits ‘aan alle vereisten van de leden 1 en 4 tot en met 9 is voldaan’, behoudens lid 15 van dat artikel 20, dat wil zeggen de mogelijkheid om de waardering indirect te bestrijden via de in punt 83 van dit arrest genoemde besluiten. Een van die vereisten is het vereiste in artikel 20, lid 1, van die verordening dat de waardering moet worden verricht door een persoon die onafhankelijk is van onder meer de GAR, de nationale afwikkelingsautoriteit en de betrokken entiteit.

Incidenteel moet erop worden gewezen dat als gevolg daarvan niet alleen het door de GAR opgestelde eerste waarderingsverslag (zie punt 7 van dit arrest) daadwerkelijk voorlopig was, maar dat ook een eventuele door de GAR opgestelde versie ex post van dat eerste verslag — die volgens rekwirantes noodzakelijk was (zie de punten 19 en 23 van dit arrest) — geen definitieve waardering had gevormd, omdat zij niet door een onafhankelijke persoon was verricht. Zoals de advocaat-generaal in punt 70 van haar conclusie heeft aangegeven, staat buiten kijf dat het eerste waarderingsverslag in casu voorlopig was omdat het door de GAR is opgesteld. In casu kan alleen het tweede waarderingsverslag, dat aan die voorwaarde voldoet, worden beschouwd als ‘definitieve waardering’ in de zin van artikel 20 van verordening nr. 806/2014.

Niettemin moet worden benadrukt, zonder dat uitspraak hoeft te worden gedaan over die laatste kwestie of over de ontwikkeling van het standpunt van de GAR daarover, dat het Gerecht terecht heeft geoordeeld dat een waardering ex post in het onderhavige geval hoe dan ook geen gevolgen had gehad voor de rechtspositie van rekwirantes, zodat de brief van 18 december 2018 met de redenen waarom de GAR niet voornemens was om die waardering te verrichten, evenmin rechtsgevolgen sorteerde die hun positie kon aantasten.

Zoals namelijk ook de advocaat-generaal heeft opgemerkt in punt 85 van haar conclusie, valt het vereiste dat de bindende rechtsgevolgen van de bestreden maatregel de belangen van de verzoekende partij aantasten doordat zij haar rechtspositie aanmerkelijk wijzigen, samen met de in artikel 263, vierde alinea, VWEU gestelde voorwaarden wanneer door een niet-geprivilegieerde verzoekende partij beroep tot nietigverklaring tegen een niet tot haar gerichte handeling wordt ingesteld, zoals in de onderhavige zaak (arrest van 13 oktober 2011, Deutsche Post en Duitsland/Commissie (C-463/10 P en C-475/10 P, EU:C:2011:656, punt 38).

Het antwoord van de GAR aan rekwirantes over de redenen waarom hij in casu geen definitieve waardering ex post wilde laten verrichten, is gegrond op de doeleinden van die waardering.

Hoewel rekwirantes terecht betogen dat een definitieve waardering ex post op grond van de bewoordingen van artikel 20, lid 11, in limine, van verordening nr. 806/2014 vereist is wanneer de GAR slechts over een voorlopige waardering beschikt, met name vanwege het gebruik van de tegenwoordige tijd van de aantonende wijs in de uitdrukking ‘worden verricht’, hetgeen doorgaans een dwingend karakter aangeeft [zie in die zin arrest van 3 maart 2020, X (Europees aanhoudingsbevel — Dubbele strafbaarheid), C-717/18, EU:C:2020:142, punt 20], en vanwege de woorden ‘zo spoedig mogelijk’, heeft het Gerecht niettemin op goede gronden benadrukt dat het nalaten van dat verslag niet van invloed was op de rechtspositie van rekwirantes, met name gelet op de twee doelstellingen van de definitieve waardering ex post die zijn neergelegd in artikel 20, lid 11, van verordening nr. 806/2014.

Wat dat betreft volgt de bestaansreden van artikel 20, lid 11, van verordening nr. 806/2014, uitgedrukt in de tweede alinea van deze bepaling, uit de twee specifieke doelstellingen ervan, namelijk ‘er zorg voor te dragen dat ieder verlies met betrekking tot de activa van een in artikel 2 bedoelde entiteit volledig in de boekhouding van die entiteit wordt opgenomen’ en ‘als onderbouwing te dienen voor het besluit om overeenkomstig lid 12 van [artikel 20] de vorderingen van de crediteuren terug te nemen of de waarde van de betaalde vergoeding te verhogen’. Hoewel de tekst van deze tweede doelstelling een vrij brede omschrijving geeft van de voorwaarden waaronder een definitieve waardering ex post wordt verricht, moet worden vastgesteld dat deze uitdrukkelijk verwijst naar artikel 20, lid 12, van die verordening, zoals het Gerecht in de bestreden beschikking terecht heeft aangegeven, waaruit voortvloeit dat die tekst slechts op specifieke situaties van toepassing is, namelijk die waarin de GAR gebruik heeft gemaakt van het instrument van bail-in, een overbruggingsinstelling of een vehikel voor activabeheer.

Gezien de bijzonderheden van de onderhavige zaak had een tweede definitieve waarderingsverslag ex post, zelfs als dat verplicht was, hoe dan ook aan geen van deze twee doelstellingen voldaan. Zoals het Gerecht in punt 43 van de bestreden beschikking heeft opgemerkt, betogen rekwirantes niet dat de doelstelling in artikel 20, lid 11, tweede alinea, onder a), van verordening nr. 806/2014 in casu van toepassing is. De doelstelling in punt b) van deze bepaling is evenmin van toepassing omdat het voor Banco Popular gebruikte afwikkelingsinstrument de verkoop van de onderneming overeenkomstig artikel 24 van verordening nr. 806/2014 is, zoals het Gerecht in de punten 48 en 49 van de bestreden beschikking terecht heeft benadrukt.

De toepassing van dat instrument van verkoop van de onderneming is niet een van de in artikel 20, lid 12, van die verordening bedoelde gevallen waarin na een definitieve waardering ex post een vergoeding kan worden betaald.

Tot slot wordt in een geval zoals het onderhavige, waarin het tweede waarderingsverslag wordt gevolgd door toepassing van het instrument van verkoop van de onderneming, het in dat verslag genoemde resultaat hoe dan ook bevestigd of ontkracht door de verkoopprijs die wordt verkregen na een rechtmatig uitgevoerde aanbestedingsprocedure. De correcte prijs is dus eenvoudigweg de vastgestelde daadwerkelijke marktprijs. Door het instrument van verkoop van de onderneming kristalliseert aldus, de facto, ieder debat over de mogelijke economische waarde van de activa van de overgedragen instelling. Bijgevolg kan een definitieve waardering ex post, althans in casu, slechts die marktwaarde constateren, zodat het effect ervan ten aanzien van rekwirantes gelijk zou zijn aan nul.

Uit de voorgaande overwegingen volgt dat de hogere voorziening moet worden afgewezen zonder dat de overige argumenten van de genoemde middelen hoeven te worden onderzocht; zoals in punt 45 van dit arrest is opgemerkt, zijn zij overigens slechts een uitvloeisel van de kritiek op de uitlegging van het Gerecht.