Hof Den Haag, 23-07-2019, nr. 200.217.444

gevestigd te Amsterdam,

2. L.C.G. MALMBERG B.V.,

gevestigd te Den Bosch,

3. NOORDHOFF UITGEVERS B.V.,

gevestigd te Groningen,

4. UITGEVERIJ ZWIJSEN B.V.,

gevestigd te Tilburg,

appelanten in het principaal appel,

verweersters in het incidenteel appel,

advocaat mr. Chr. A. Alberdingk Thijm te Amsterdam,

tegen

gevestigd te Bilthoven,

2. SNAPPET B.V.,

gevestigd te Bilthoven,

3. SNAPPET NEDERLAND B.V.,

gevestigd te Bilthoven,

4. SNAPPET HOLDING B.V.,

gevestigd te Bilthoven,

geïntimeerden,

appellanten in het incidenteel appel,

advocaat mr. F.F. Blokhuis te Amsterdam.

Partijen worden hierna GEU c.s. (afzonderlijk: GEU, Malmberg, Noordhoff en Zwijsen) en Snappet c.s. (afzonderlijk: Stichting Snappet, Snappet, Snappet Nederland en Snappet Holding) genoemd. Malmberg, Noordhoff en Zwijsen worden gezamenlijk ook ‘de Uitgeverijen’ genoemd.

Bij exploot van 12 november 2014 is GEU c.s. in hoger beroep gekomen van het door de rechtbank Den Haag tussen partijen gewezen vonnis van 9 november 2016 (hierna: het Vonnis). In eerste aanleg stelde zij haar vordering in tezamen met Thieme Meulenhoff B.V. (hierna: Thieme), maar Thieme is niet in hoger beroep gekomen tegen het Vonnis. Bij Memorie van Grieven met producties 58 tot en met 78 heeft GEU c.s. 16 grieven tegen het Vonnis aangevoerd. Bij Memorie van Antwoord, tevens Memorie van Grieven in incidenteel appel, met producties 110 tot en met 130, heeft Snappet c.s. de grieven bestreden en tevens incidenteel appel ingesteld. Daartoe heeft zij drie grieven aangevoerd. GEU c.s. heeft hierop gereageerd bij Memorie van Antwoord in incidenteel appel, met producties 79 tot en met 84.

Voorafgaand aan het pleidooi hebben partijen de volgende stukken overgelegd:

- een antwoordakte tevens akte houdende producties 85 tot en met 103 ten behoeve van het pleidooi van GEU c.s. van 12 februari 2019. Het hof heeft deze akte met uitzondering van de daarbij overgelegde producties – na bezwaar van de zijde van Snappet c.s. – geweigerd;

- de akte houdende overlegging producties ten behoeve van het pleidooi van Snappet c.s. van 15 februari 2019;

- de aanvullende productie 104 van GEU c.s. ten aanzien van de proceskosten;

- de aanvullende producties 137 en 137a van Snappet c.s. ten aanzien van proceskosten.

Partijen hebben op 4 maart 2019 de zaak doen bepleiten, GEU c.s. door mr. Alberdingk Thijm voornoemd, en Snappet c.s. door mr. Blokhuis voornoemd. De advocaten hebben zich daarbij bediend van een overgelegde pleitnotitie. Daarna hebben partijen arrest gevraagd.

Het hof gaat uit van de volgende feiten:

GEU is een vereniging met volledige rechtsbevoegdheid die ingevolge haar statuten de collectieve belangen behartigt van educatieve uitgeverijen die leermateriaal ontwikkelen voor diverse vormen van onderwijs. De Uitgeverijen zijn lid van GEU.

Noordhoff is de uitgever van onder meer de educatieve uitgaven “Rekenrijk” (rekenen) en “Taal op maat” (taal) voor het primair onderwijs.

Zwijsen is uitgever van onder meer de educatieve uitgaven “Wizwijs” (rekenen), “Taal in beeld” en “Spelling in Beeld” (taal), voor het primair onderwijs.

Malmberg is uitgever van onder meer de educatieve uitgaven “Wereld in Getallen” (rekenen), en “Taal Actief” (taal) voor het primair onderwijs.

Snappet c.s. biedt basisscholen een dienst aan waarbij de leerlingen een draagbare tabletcomputer in bruikleen krijgen. Op deze tabletcomputer is door Snappet c.s. ontwikkelde software geïnstalleerd waarmee de leerlingen oefenopgaven kunnen maken. Voor het gebruik van de tablets en de software wordt een licentievergoeding aan de scholen in rekening gebracht. Het Snappet platform bevat ongeveer 400.000 oefenopgaven voor kinderen van het primair onderwijs. De docent kan via zijn ‘dashboard’ desgewenst selecteren welke educatieve uitgave er in de klas wordt gebruikt. De Snappet software doet dan een voorstel voor opgaven die de leerlingen kunnen maken. De voorgestelde opgaven sluiten aan bij het onderwerp dat op dat moment in de betreffende methode wordt behandeld.

De in r.o. 2.2, 2.3 en 2.4 genoemde educatieve uitgaven (verder “de Educatieve Uitgaven”), bestaan uit een geheel van samenhangende materialen, zoals lesboeken, werkboeken, een lerarenhandleiding en digitale materialen. In iedere Educatieve Uitgave zijn keuzes gemaakt op het gebied van didactiek, inhoud en organisatie. Deze keuzes vinden hun weerslag in de basis van een Educatieve Uitgave die in alle onderdelen van een Educatieve Uitgave terugkomt. GEU c.s. noemt deze basis de “Leerroute”. Snappet c.s. gebruikt hiervoor de term “de Methode”. Het hof zal in het navolgende de term “Leerroute” gebruiken. Elke Leerroute bestaat uit de volgende elementen:

i. de thema’s en themawoorden aan de hand waarvan het onderwijs wordt aangeboden en de volgorde daarvan;

ii. de lessenstructuur (op welke dag van de week wat wordt geleerd, het aantal

lessen in een blok, etc.);

iii. de selectie, de volgorde en het herhalingspatroon van de lesdoelen; en

iv. de wijze waarop aan de lesdoelen invulling wordt gegeven, zoals in concrete

opgaven.

De Leerroute is de basis van de Educatieve Uitgaven en de elementen van de Leerroute komen in alle onderdelen van de Educatieve Uitgaven terug.

De thematische opbouw van Taal op maat ziet er als volgt uit:

De thematische opbouw van Taal actief ziet er als volgt uit:

Het lesstofoverzicht van Spelling in Beeld voor bijvoorbeeld groep 4 ziet er als volgt uit:

Het in 2.9. weergegeven lesstofoverzicht voor groep 4 is bijvoorbeeld voor blok 2 van dat jaar als volgt verder uitgewerkt:

In het leerlingenwerkboek van Spelling in Beeld ziet (het eerste deel van) bijvoorbeeld les 2 van blok 2 voor groep 4 er als volgt uit:

In aansluiting op Spelling in Beeld biedt Snappet c.s. veertig opgaven aan met ‘ou’ woorden, waaronder andere de volgende vier opgaven:

Taal actief begint de individuele opgaven met een zogenaamd ankerverhaal met themawoorden, geschreven door een bekende kinderboekenschrijver. Dat ziet er bijvoorbeeld als volgt uit:

Taal op maat begint de individuele opgaven met een zogenaamde ankerillustratie. Die ziet er bijvoorbeeld als volgt uit:

Het lesstofoverzicht van Rekenrijk voor bijvoorbeeld groep 4 ziet er als volgt uit:

Het in 2.15. weergegeven lesstofoverzicht is per blok verder uitgewerkt. Les 1 van blok 2 voor groep 4 ziet er in het leerlingenwerkboek van Rekenrijk bijvoorbeeld als volgt uit:

In aansluiting op Rekenrijk biedt Snappet c.s. voor les 1 van blok 2, groep 4, onder andere de volgende opgaven aan:

In Nederland schrijft de overheid niet voor hoe het lesprogramma voor het primair onderwijs er uit moet zien. De eisen aan het onderwijs gelden op hoofdlijnen, inhoudende – voor zover in deze procedure relevant – dat leerlingen gedurende acht aaneensluitende jaren onderwijs moeten volgen en dat scholen bepaalde kerndoelen en referentieniveaus moeten nastreven, een leerlingvolgsysteem moeten hanteren en een eindtoets moeten afnemen. Referentieniveau 1F is het niveau dat aan het eind van de basisschool moet zijn behaald. De wijze waarop de kerndoelen en referentieniveaus moeten worden behaald is niet vastgelegd. Uitgeverijen van lesmaterialen dienen hun methodes te richten op het bereiken van de referentieniveaus.

De kerndoelen en referentieniveaus worden door het nationaal expertisecentrum leerplanontwikkeling SLO (Stichting Leerplan Ontwikkeling, hierna: SLO), nader uitgewerkt in leer(stof)lijnen, fundamentele doelen (voor rekenen) en tussendoelen per twee leerjaren (voor taal). Voorbeelden uit de SLO uitwerking van Rekenen-Wiskunde niveau 1F ten aanzien van getallen en rekenkundige basisoperaties zijn hieronder weergegeven:

Een deel van de SLO-uitwerking van de “leerstoflijnen begrippenlijst en taalverzorging”, is als voorbeeld hieronder weergegeven:

In het project TULE (Tussendoelen en Leerlijnen) heeft SLO de kerndoelen voor het basisonderwijs uitgewerkt. TULE laat zien hoe de inhoud van het curriculum over de groepen 1 tot en met 8 verdeeld zou kunnen worden. Voor rekenen en wiskunde vertaalt SLO in Digilijn rekenen de officiële doelen – kerndoelen en referentieniveaus – naar ‘leerlijnbeschrijvingen’. Daarbij wordt ook gebruik gemaakt van niet wettelijk vastgestelde documenten met een adviserend karakter, zoals onder meer TULE.

Ten behoeve van hun leerlingvolgsysteem toetsen de meeste scholen hun leerlingen in ieder geval twee keer per jaar. Daarbij maken zij veelal gebruik van toetsen ontwikkeld door het Centraal Instituut voor Toetsontwikkeling (hierna: Cito). Cito publiceert welke kennis zij toetst in welke toets. De toetsen worden mede gebaseerd op de kerndoelen en referentieniveaus.

In opdracht van het ministerie van OCW hebben de Universiteit van Amsterdam en de Rijsuniversiteit Groningen aan een taalproject gewerkt. Binnen dit project zijn zes woordenlijsten ontwikkeld voor de groepen 3 tot en met 8 van het primair onderwijs, met als doel een vergroting van de woordenschat bij leerlingen in het primair onderwijs. De woordenlijsten bevatten:

- voor groep 3: 1.275 woorden,

- voor groep 4: 1.445 woorden,

- voor groep 5: 1.525 woorden,

- voor groep 6: 1.890 woorden,

- voor groep 7: 1.925 woorden,

- voor groep 8: 1.940 woorden,

totaal 10.000 woorden.

Deze woordenlijsten worden tezamen de Woordenlijst Amsterdamse Kinderen genoemd (hierna: WAK).

GEU c.s. heeft in de Memorie van Grieven de volgende beschrijving gegeven van de ontwikkeling van een Leerroute:

“(…)

45. De educatieve uitgeverijen ontwikkelen hun Leerroutes met een team gedurende een periode van circa drie tot vijf jaar vanaf het eerste idee tot een serie lesboeken voor verschillende jaren, opgaveboeken, software, handleidingen, etc. Het team bestaat naast de uitgever uit onder meer de (concept)auteurs, redacteurs, (interactie)vormgevers, programmeurs en marketingmedewerkers.

46. De uitgever en conceptauteurs beginnen met het verzamelen van gebruikerswensen en actuele didactische inzichten. Zij maken in een vroeg stadium persoonlijke keuzes ten aanzien van didactiek, opzet van de structuur en vormgeving en zorgen daarbij dat ze hun producten afstemmen op de behoeften en ontwikkelingen in de markt.

(…)

49. De contouren van een Leerroute die op deze wijze worden bepaald, worden vastgelegd in een intern projectplan. Vervolgens werkt de uitgever dit projectplan verder uit tot een Leerroute met een team. Men neemt beslissingen over de opbouw en structuur van de Leerroute, de volgorde van te behandelen onderwerpen, de thema’s aan de hand waarvan het onderwijs wordt gegeven, de hoeveelheid en volgorde van hoofdstukken en

opgaven, de onderwerpen per hoofdstuk en per les, de lesdoelen, etc.

50. Op basis van de Leerroute creëren de uitgever en het team uiteindelijk de lesboeken en werkboeken voor leerlingen, een lerarenhandleiding en digitale materialen voor tablets, computers en digitale schoolborden.

51. Wanneer een eerste deel of thema is uitgewerkt in een ontwerp, wordt het getest bij proefscholen en door diverse personen zoals leerkrachten en onderwijsadviseurs geëvalueerd. Daarna kunnen nog allerlei wijzigingen worden doorgevoerd in de concrete uitwerking maar ook in de Leerroute, voordat men met alle andere onderdelen of thema’s aan de slag gaat.

52. Al met al is er een investering die kan oplopen tot 3 á 4 miljoen euro gemoeid met het ontwikkelen en uitwerken van een Leerroute voor het basisonderwijs. (…)”

Medio 2012 heeft Snappet c.s. een pilotproject gedaan bij een aantal basisscholen waarbij zij aan de deelnemers reken- en taalopgaven heeft aangeboden (hierna: de pilot). Vanaf september 2012is Snappet c.s. andere oefenopgaven gaan aanbieden, nadat GEU c.s. Snappet c.s. daartoe had gesommeerd.

Aan GEU is op 12 augustus 2013 verlof verleend conservatoir bewijsbeslag te leggen onder Snappet c.s. en acht andere rechtspersonen en natuurlijke personen. Vervolgens heeft GEU onder Snappet c.s. en vier van de overige acht gerekwestreerden op 15 augustus 2013 en 19 september 2013 conservatoire bewijsbeslagen gelegd.

In eerste aanleg hebben GEU c.s. en Thieme – beknopt weergegeven – gevorderd dat de rechtbank:

- primair: voor recht verklaart dat Snappet c.s. inbreuk heeft gemaakt op de auteursrechten op de educatieve uitgaven van GEU c.s.; althans subsidiair: voor recht verklaart dat Snappet c.s. onrechtmatig heeft gehandeld jegens GEU c.s.;

- Snappet c.s. veroordeelt elke auteursrechtinbreuk op de educatieve uitgaven van GEU c.s., althans elk onrechtmatig handelen jegens GEU c.s. te staken en gestaakt te houden;

- Snappet c.s. hoofdelijk veroordeelt de ten gevolge van het handelen van Snappet c.s. door GEU c.s. te lijden schade te vergoeden, vermeerderd met wettelijke rente,

één en ander met nevenvorderingen.

In reconventie heeft Snappet c.s. een aantal vorderingen ingesteld, deels met betrekking tot het gelegde beslag en deels strekkende tot toelating van Snappet c.s. als lid van GEU en tot vergoeding van schade die Snappet c.s. stelde te hebben geleden ten gevolge van het niet toelaten van Snappet c.s. als lid van GEU. In voorwaardelijke reconventie heeft Snappet c.s. gevorderd de veroordeling van ieder van de uitgeverijen afzonderlijk om Snappet c.s. een gebruikslicentie voor de leerroutes te verstrekken tegen een vergoeding van € 0,00, één en ander met nevenvorderingen.

In het Vonnis heeft de rechtbank in conventie de vorderingen van GEU c.s. en Thieme afgewezen. In reconventie heeft de rechtbank voor recht verklaard dat GEU op onrechtmatige wijze de beslagen van 15 augustus 2013 en 19 september 2013 heeft gelegd ten laste van Snappet c.s. en dat GEU gehouden is de schade die daarvan het gevolg is te vergoeden aan Snappet c.s. Zij heeft de overige vorderingen van Snappet c.s. afgewezen. GEU c.s. is als de overwegend in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten in conventie en Snappet c.s. is als de overwegend in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten in reconventie. De proceskostenveroordeling is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

In principaal hoger beroep

In principaal hoger beroep vordert GEU c.s. dat het hof het Vonnis – bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest – vernietigt voor zover daarbij de gevorderde verklaringen voor recht en de verbodsbepalingen met nevenvorderingen zijn afgewezen, en voor het overige te bekrachtigen, en opnieuw rechtdoende –beknopt weergegeven –:

- primair: voor recht verklaart 1) dat Snappet c.s. inbreuk heeft gemaakt op de auteursrechten op (onderdelen van) de Leerroutes en 2) dat Snappet c.s. inbreuk heeft gemaakt op het databankenrecht van GEU c.s. op de onderdelen van Leerroutes; althans subsidiair: voor recht verklaart dat Snappet c.s. onrechtmatig heeft gehandeld jegens GEU c.s.;

- Snappet c.s. veroordeelt met onmiddellijke ingang elke auteursrechtinbreuk op de

Leerroutes, althans elk onrechtmatig handelen jegens GEU c.s., te staken;

één en ander met nevenvorderingen.

GEU c.s. voert daartoe de volgende grieven aan:

I. Ten onrechte heeft de rechtbank geoordeeld dat keuzes die enkel zijn gebaseerd op didactische inzichten geen eigen intellectuele schepping kunnen vormen of daaraan kunnen bijdragen (r.o. 4.4);

II. Ten onrechte heeft de rechtbank geoordeeld dat het beroep van GEU c.s. op het arrest van de Hoge Raad van 24 februari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU7508, faalt (r.o. 4.5);

III. Ten onrechte heeft de rechtbank geoordeeld dat de door de SLO beschreven leerdoelen en de Cito toetsen de keuzeruimte van de uitgeverijen beperken (r.o. 4.3);

IV. Ten onrechte heeft de rechtbank geoordeeld dat didactische en praktische overwegingen geen ruimte laten voor keuzes (r.o. 4.6 - 4.9);

V. Ten onrechte heeft de rechtbank geoordeeld dat slechts de keuze voor het exacte moment van behandeling van een onderwerp overblijft (r.o. 4.10);

VI. Ten onrechte heeft de rechtbank geoordeeld dat een keuze voor het exacte moment van behandeling van een onderwerp geen eigen intellectuele schepping zou vormen (r.o. 4.10);

VII. Ten onrechte heeft de rechtbank in het oordeel betrokken dat GEU c.s. zich aanvankelijk op het auteursrecht op de uitgaven als geheel en pas bij comparitie op het auteursrecht op de leerlijnen an sich beriep, en dat daarom de algemene betwisting van Snappet voldoet (r.o. 4.10);

VIII. Ten onrechte heeft de rechtbank geoordeeld dat er geen auteursrecht rust op de leerlijnen Rekenrijk en Spelling in Beeld (r.o. 4.11) omdat de keuzes enkel zijn gebaseerd op didactische inzichten en praktische overwegingen, worden voorgeschreven door de kaders van SLO en Cito of triviaal en banaal zijn (r.o. 4.4-4.10);

IX. Ten onrechte heeft de rechtbank geoordeeld dat GEU c.s. niet heeft voldaan aan haar stelplicht ten aanzien van de auteursrechtelijk beschermde trekken van andere uitgaven dan Rekenrijk en Spelling in Beeld en hoe Snappet c.s. daarop inbreuk maakt (r.o. 4.1);

X. Ten onrechte heeft de rechtbank de vorderingen in verband met inbreuk op auteursrechten afgewezen (r.o. 4.11);

XI. Ten onrechte heeft de rechtbank geoordeeld dat Snappet geen inbreuk maakt op auteursrechten door het overnemen van individuele opgaven uit Rekenrijk en Spelling in Beeld (r.o. 4.12);

XII. Ten onrechte heeft de rechtbank geoordeeld dat GEU c.s. geen belang zou hebben bij een verklaring voor recht (r.o. 4.13);

XIII. Ten onrechte heeft de rechtbank geoordeeld dat Snappet c.s. niet onrechtmatig jegens de GEU c.s. handelt (r.o. 4.14-4.16);

XIV. Ten onrechte heeft de rechtbank geoordeeld dat het gestelde verwarringsgevaar onvoldoende is gebleken (r.o. 4.16);

XV. Ten onrechte heeft de rechtbank aan het oordeel dat het publiek niet zal denken dat er sprake is van samenwerking ook de conclusie verbonden dat de kwaliteit van de Snappet-dienst niet negatief kan afstralen op de uitgaven van GEU c.s. (r.o. 4.16);

XVI. Ten onrechte is de rechtbank niet ingegaan op het argument van GEU c.s. dat Snappet basisscholen vertelt dat haar diensten zijn afgestemd met de GEU.

Daarnaast heeft GEU c.s. de grondslag van haar eis aangevuld. Zij legt aan haar vorderingen thans ook ten grondslag dat op de Leerroutes een sui generis databankenrecht rust en dat Snappet c.s. daar inbreuk op maakt.

Snappet c.s. voert verweer en concludeert tot bekrachtiging van het bestreden vonnis.

In incidenteel hoger beroep

In grief 1 stelt Snappet c.s. dat GEU niet ontvankelijk is in haar vorderingen, omdat zij zich niet op artikel 3:305a Burgerlijk Wetboek (BW) kan beroepen.

In grief 2 stelt Snappet c.s. dat de rechtbank in r.o. 4.10 de mogelijkheid dat een Leerroute ‘sec’ een auteursrechtelijk beschermd werk kan zijn, ten onrechte heeft opengelaten. In haar grief 3a komt Snappet c.s. op tegen het oordeel van de rechtbank in r.o. 4.13 dat Snappet c.s. niet ontkend heeft dat Snappet en stichting Snappet in de pilot gebruik hebben gemaakt van opgaven die aan te merken zijn als verveelvoudigingen van opgaven van de uitgaven Rekenrijk en Spelling in Beeld.

In haar grief 3b komt Snappet c.s. op tegen het oordeel van de rechtbank in r.o. 4.13 dat in zoverre derhalve vaststaat dat Snappet en Stichting Snappet een “inbreuk op de auteursrechten op voornoemde opgaven” hebben gemaakt die zou zijn beëindigd.

In het incidenteel hoger beroep

Het hof ziet aanleiding het incidenteel hoger beroep als eerste te behandelen.

Grief 1 in incidenteel hoger beroep; ontvankelijkheid GEU

Snappet c.s. bestrijdt in haar eerste grief in het incidenteel hoger beroep dat GEU ontvankelijk is in haar vorderingen, stellend dat GEU niet aan de vereisten van artikel 3:305a BW voldoet, onder meer omdat de belangen van de leden van GEU niet gelijksoortig zijn en zich niet lenen voor bundeling. Deze grief slaagt. Teneinde te kunnen beoordelen of sprake is van auteursrechtinbreuk, onrechtmatig handelen of inbreuk op het databankrecht van GEU c.s., zal immers een vergelijking moeten worden gemaakt tussen de specifieke leerroutes van de leden van GEU en het werk van Snappet c.s. Anders dan GEU c.s. stelt, kan uit de beoordeling van de vraag of Snappet c.s. al dan niet inbreuk maakt op een specifieke Leerroute naar de aard der zaak niet worden opgemaakt dat die beoordeling voor de andere leerroutes hetzelfde zal zijn. Zonder de individuele vergelijking is naar het oordeel van het hof geen sprake van een efficiënte en effectieve rechtsbescherming. Aldus laten de belangen van de leden van GEU zich met betrekking tot de onderhavige kwestie naar het oordeel van het hof onvoldoende lenen voor bundeling. Dat betekent dat niet is voldaan aan het bepaalde in artikel 3:305a BW. Het hof zal GEU dan ook niet-ontvankelijk verklaren in haar vordering. De beoordeling van de vorderingen van de Uitgeverijen resteert.

Grief 2 en grief 3 a en b in het incidenteel hoger beroep; auteursrechtelijke bescherming Leerroute ‘sec’, en inbreuk pilotopgaven

De vorderingen van GEU c.s. zijn in het Vonnis afgewezen. De Uitgeverijen voeren terecht aan dat Snappet c.s. niet duidelijk heeft gemaakt welk belang zij desalniettemin heeft bij een beoordeling van de vraag of op een Leerroute ‘sec’ auteursrecht kan rusten, en of Snappet en Stichting Snappet tijdens de pilot inbreuk hebben gemaakt op de auteursrechten op opgaven uit Rekenrijk en Spelling in beeld. Snappet c.s. verbindt ook geen conclusie aan de grieven 2, 3a en 3b. Het hof verwerpt deze grieven dan ook bij gebrek aan belang.

In het principaal hoger beroep

Grief I tot en VIII in het principaal hoger beroep: auteursrechtelijk beschermde werken

In hun grieven I tot en met VIII in het principaal hoger beroep komen de Uitgeverijen op tegen oordelen van de rechtbank die er in de kern op neerkomen dat er op de Leerroutes geen auteursrechtelijke bescherming rust, omdat – kort gezegd – de keuzes van de makers ofwel zijn gebaseerd op didactische inzichten en praktische overwegingen ofwel triviaal en banaal zijn. Volgens de Uitgeverijen komt aan de combinatie van de volgende elementen, die tezamen een Leerroute vormen, zoals deze concreet zijn neergelegd in de Educatieve Uitgaven, auteursrechtelijke bescherming toe:

i. de thema’s en themawoorden aan de hand waarvan het onderwijs binnen de betreffende Leerroute wordt aangeboden en de volgorde daarvan;

ii. de lessenstructuur (op welke dag van de week wat wordt geleerd, het aantal lessen in een blok, etc.);

iii. de selectie, de volgorde en het herhalingspatroon van de lesdoelen; en

iv. de wijze waarop aan de lesdoelen invulling wordt gegeven, zoals door het gebruik van een ankerverhaal en concrete opgaven.

De Uitgeverijen stellen dat de unieke combinatie van deze elementen het gevolg is van creatieve keuzes en een oorspronkelijk karakter heeft, zodat is voldaan aan het auteursrechtelijk werkbegrip.

Snappet c.s. heeft hier in de eerste plaats tegen ingebracht dat de Uitgeverijen zich hoe dan ook niet op een auteursrecht kunnen beroepen, omdat zij geen auteursrechthebbenden zijn. Dit verweer faalt. Uit de door de Uitgeverijen als productie 37 overgelegde overeenkomsten tussen de feitelijke auteurs van de Educatieve Uitgaven en de Uitgeverijen blijkt dat de feitelijke auteurs daarin ofwel hebben bevestigd dat artikel 7 Auteurswet (Aw) (werkgeversauteursrecht) onverkort van toepassing is, ofwel hun auteursrecht hebben overdragen aan de desbetreffende uitgever. In hoger beroep heeft Snappet c.s. – onder verwijzing naar een standaard aansluitingscontract van LIRA – nog gesteld dat het mogelijk is dat de makers hun auteursrechten reeds eerder hadden overgedragen aan LIRA. Concrete aanwijzingen dat daarvan sprake is ontbreken echter. Dit verweer van Snappet c.s. wordt dan ook als onvoldoende gemotiveerd verworpen. Het hof neemt op basis van de overgelegde overeenkomsten als vaststaand aan dat – zo er sprake is van een auteursrecht op de Leerroutes – de Uitgeverijen daarop rechthebbenden zijn.

Ook het verweer van Snappet c.s. dat er zoveel makers aan de Leerroutes hebben gewerkt dat totaal onduidelijk is wiens “persoonlijke stempel” daarop rust, faalt. Waar meerdere makers een werk tot stand hebben gebracht is sprake van een gemeenschappelijk werk, waarvan moet worden bepaald of daarop het persoonlijk stempel van de gemeenschappelijke makers rust. Wie van de makers heeft bijgedragen aan welk onderdeel van het werk doet in dit geval niet ter zake.

Snappet c.s. voert voorts aan dat onduidelijk is van welk werk de Uitgeverijen bescherming inroepen, en dat de beweerdelijke werken of de beschermde elementen niet goed afgebakend zijn. Het is juist dat de Uitgeverijen in enige mate abstraheren van de Educatieve Uitgaven. Zij stellen immers niet dat Snappet c.s. inbreuk maken op hun afzonderlijke leer-, werk- en toetsboeken, handleidingen et cetera, maar op de in die verzameling van onderwijsmaterialen, die betrekking hebben op meerdere leerjaren, vervatte combinatie van elementen die zij Leerroutes noemen. Dat staat er echter niet zonder meer aan in de weg dat sprake zou kunnen zijn van een auteursrechtelijk beschermd werk. Om als auteursrechtelijk beschermd werk in de zin van artikel 10 Aw te kunnen worden aangemerkt is nodig (zie HvJEU, HvJ EU 13 november 2018, ECLI:EU:C:2018:899, (Levola/Smilde (Heksenkaas)), punt 35 t/m 40), dat sprake is van:

1. een voortbrengsel op het gebied van letterkunde, wetenschap en kunst, ongeacht wat de wijze of de vorm van uitdrukking ervan is. Het gaat daarbij alleen om uitdrukkingsvormen en niet om denkbeelden, procedures, werkwijzen of mathematische concepten; die kunnen als zodanig niet auteursrechtelijk worden beschermd. Het begrip „werk” als bedoeld in richtlijn 2001/29 impliceert bovendien noodzakelijkerwijs een uitdrukkingsvorm van het voorwerp van de auteursrechtelijke bescherming waardoor dit voorwerp voldoende nauwkeurig en objectief kan worden geïdentificeerd;

2. een oorspronkelijk voortbrengsel in die zin dat het een eigen intellectuele schepping van de maker is.

Ad 1. Het voorwerp van de door de Uitgeverijen ingeroepen auteursrechtelijke bescherming kan naar het oordeel van het hof voldoende nauwkeurig en objectief worden geïdentificeerd. De Uitgeverijen bieden met hun Educatieve Uitgaven verschillende lesmaterialen die meerdere leerjaren beslaan. Er is sprake van een reeks leer-, werk- en toetsboeken en overige materialen. Het is de combinatie van de vier in r.o. 5.4 genoemde elementen, zoals deze concreet zijn neergelegd in de afgebakende reeks van elke specifieke Educatieve Uitgave, waar de Uitgeverijen zich op beroepen (en die zij de Leerroutes noemt). Het werk kan aldus voldoende nauwkeurig en objectief worden aangewezen. Het hof is voorts van oordeel dat de uitwerking van de door de Uitgeverijen genoemde elementen zodanig concreet is, dat niet kan worden gezegd dat de Uitgeverijen zich slechts op een abstract idee, een concept of een methode beroepen. De argumenten van Snappet c.s. ter ondersteuning van haar verweer dat abstracte concepten en methoden niet auteursrechtelijk beschermd zijn, behoeven dus geen (verdere) bespreking. Dit verweer wordt als niet relevant ter zijde gesteld. Dat abstracte concepten en methoden niet auteursrechtelijk beschermd zijn, is tussen partijen als uitgangspunt overigens ook niet in geschil.

Ad 2. Snappet c.s. betoogt voorts dat van auteursrechtelijke bescherming van de Leerroutes geen sprake kan zijn, omdat geen sprake is van een oorspronkelijk werk. Zij stelt dat de door de makers gemaakte keuzes te veel didactisch bepaald zijn of banaal en triviaal zijn. Er was, met andere woorden, geen sprake van vrije, creatieve keuzes die voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking komen. Het hof overweegt op dit punt als volgt.

De eis dat een voortbrengsel oorspronkelijk moet zijn houdt in dat het werk een eigen intellectuele schepping van de maker moet zijn die de persoonlijkheid van de maker weerspiegelt en tot uiting komt door de vrije creatieve keuzes van de maker bij de totstandkoming van het werk.1.Ook een verzameling of bepaalde selectie van op zichzelf niet beschermde elementen kan een (oorspronkelijk) werk zijn in de zin van de Aw, mits de verzameling/selectie het persoonlijk stempel van de maker draagt.2.Daarbuiten valt in elk geval al hetgeen een vorm heeft die zo banaal of triviaal is, dat daarin geen creatieve arbeid van welke aard ook valt aan te wijzen.3.De keuzes van de maker mogen niet louter een technisch effect dienen of te zeer het resultaat zijn van een door technische uitgangspunten beperkte keuze.4.Of aan voornoemde maatstaf is voldaan, dient beoordeeld te worden naar de situatie op het moment waarop het voortbrengsel tot stand is gebracht. Voorts geldt dat de enkele omstandigheid dat het werk of bepaalde elementen daarvan, passen binnen een bepaalde mode, stijl of trend niet betekent dat het werk of deze elementen zonder meer onbeschermd zijn. Bij de vergelijking van de totaalindrukken dienen dus ook onbeschermde elementen in aanmerking te worden genomen, voor zover de combinatie van al deze elementen in het beweerdelijk nagebootste werk aan de ‘werktoets’ beantwoordt. Onderzocht moet worden of de vormgeving van de (combinatie van de) verschillende elementen zodanig is dat aangenomen kan worden dat met het ontwerp door de maker op een voldoende eigen wijze uiting is gegeven aan de vigerende stijl, trend of mode.5.

Naar het oordeel van het hof mogen de keuzes van de maker ook niet louter een didactisch doel dienen of te zeer het resultaat zijn van een door een te behalen didactisch doel beperkte keuze. Met de rechtbank (r.o. 4.4 van het Vonnis) is het hof van oordeel dat het auteursrecht niet dient ter bescherming van didactische inzichten en dat het auteurs van leermiddelen vrij moet staan (dezelfde) didactische strategieën toe te passen, zodat een keuze gebaseerd op een didactische doelstelling vergelijkbaar is met een keuze ingegeven door een technische doelstelling. Het beroep van de Uitgeverijen op het Technip/Goossens arrest (HR 24 februari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU7508), kan daar niet aan af doen, wat er ook zij van de houdbaarheid van de stelling van Snappet c.s. dat dit arrest achterhaald is door het latere Football Dataco/Yahoo arrest (HvJ EU 1 maart 2012, ECLI:EU:C:2012:115). Uit het arrest Technip/Goossens kan immers hoe dan ook niet worden geconcludeerd dat de selectie en rangschikking van wetenschappelijke gegevens, dan wel gegevens op basis van didactische kennis en inzichten, ook auteursrechtelijk beschermd kunnen zijn als er bij die selectie of rangschikking geen of te zeer beperkte ruimte is voor vrije en creatieve keuzes.

In het navolgende zal het hof eerst ten aanzien van de afzonderlijke door de Uitgeverijen benoemde elementen i tot en met iv (zie r.o. 5.4) beoordelen of daaraan auteursrechtelijke bescherming toekomt en daarna beoordelen of de combinatie van deze elementen aan het werkbegrip voldoet.

Ad i. Thema’s en themawoorden

Ten aanzien van het gebruik van thema’s en themawoorden geldt het volgende. Naar de onbestreden stelling van Snappet c.s. wordt alleen in de Leerroutes die zien op taal (waaronder spelling) gewerkt met thema’s en themawoorden. Dit element heeft dus geen betrekking op Rekenrijk, Wizwijs en Wereld in getallen.

In het selecteren en indelen van de thema’s kunnen de makers onmiskenbaar keuzes maken. Naar het oordeel van het hof heeft Snappet c.s. echter afdoende onderbouwd dat de makers bij deze keuzes beperkt zijn door het feit dat de thema’s dienen aan te sluiten bij de belevingswereld van de kinderen waarvoor de Leerroutes worden gemaakt, bij hun reeds bestaande woordenschat en bij hetgeen zij volgens SLO dienen te leren. Dat blijkt uit de volgende producties waar Snappet c.s. naar verwijst:

- de verklaring van [naam auteur], (concept)auteur voor verschillende Educatieve Uitgaven (productie 66 van de Uitgeverijen):

“(…)

Veel woorden die bij woordenschatlessen zijn aangeboden, komen in overige taal- en spellinglessen ook aan bod in een andere context.

(…)

Een thema is een wereldoriënterend onderwerp dat gedurende 4 of 5 weken als concreet herkenningspunt dient in de taallessen. Er wordt een grote spreiding van onderwerpen nagestreefd: van kindnabij uit de eigen leef- en belevingswereld tot onderwerpen uit de zaakvakken/wereldoriëntatie (in de Wet op het basisonderwijs genoemd: oriëntatie op jezelf en de wereld).

(…)

Het auteursteam kan vervolgens aan de slag. Elk nieuw leerjaar wordt ingeleid met een bijeenkomst waarin het huidige en toekomstige kindbeeld van de jaargroep wordt geschetst. Zo kan elke auteur zich een beeld vormen van de leefstijl en de belevingswereld van de kinderen voor wie hij schrijft. (…)”;

- de toelichting op Taal Actief uit 1993 van Malmberg (productie 120A van Snappet c.s.):

“(…)

Jonge kinderen ontdekken en leren hun taal in en aan hun naaste omgeving. Met het groter worden van hun directe en indirecte leefwereld - de wereld van verhalen, van boeken, van televisieprogramma's bijvoorbeeld - nemen hun ontdekkingen toe en groeit hun taal. Het gaat hier zowel om uitbreiding als verfijning. Bij dit natuurlijke proces, waarbij wereldverkenning en taalverwerving hand in hand gaan, wil Taalspel aansluiten met wereldoriënterende en sociaalemotionele thema’s: (…)

Bij de keuze is rekening gehouden met de themavelden die de SLO in het kader van sociale wereldoriëntatie heeft geformuleerd: mens en levensonderhoud, mens en medemens, mens en macht, mens en cultuur, de mens als individu, mens en ruimte, mens en tijd. Door alle leerjaren heen zijn de onderwerpen in parallelle lessen specifieke uitwerkingen van de hierboven opgesomde zestien centrale inhouden. (…)

Bij deze en alle andere invullingen is ook rekening gehouden met reacties van kinderen. Aan ruim 1500 leerlingen uit groep 4 t/m 8 is gevraagd om per thema hun interesses en voorkeuren op te geven. Hun ideeën waren talrijk en vaak verrassend creatief. (…)”;

- de toelichting op Taal in beeld van Malmberg (productie 120C van Snappet c.s.):

“De keuze van de doelwoorden in Taal in beeld is afgestemd op de thema’s van de diverse blokken in de methode en de woordenschatvaardigheden die op dat moment centraal staan. Daarnaast is rekening gehouden met de moeilijkheidsgraad en frequentie van woorden op een bepaalde leeftijd (gebaseerd op onderzoek van Schrooten en Vermeer en Digiwak (de woordenlijst Amsterdamse Kinderen). Heel algemeen vallen de doelwoorden uiteen in drie categorieën:

Binnen deze categorieën heeft Taal in beeld gezocht naar variatie in woordsoorten (zoals werkwoorden, zelfstandige naamwoorden en bijwoorden) en woordcombinaties (uitdrukkingen en gezegden). Taal in beeld ontleent de omschrijving van woordbetekenissen aan de Junior Van Dale.

(…)”;

- de handleiding bij Taal op maat (2003) van Noordhoff (productie 120C van Snappet c.s.):

“(…)

Er is bij de selectie van relevante woorden onder andere gebruikgemaakt van de lijst van Schrooten en Vermeer (1994) en de Woordenlijst Amsterdamse kinderen (2010).

(…)”;

- de verantwoording bij de WAK, die ook is opgedeeld in thema’s (zie productie 122 van Snappet c.s.):

“(…) Het corpus van de WAK biedt de leerkracht een enorme keuze aan woorden en onderwerpen die in de wereld van zes tot twaalfjarige kinderen van belang zijn.”

De Uitgeverijen wijzen er hiertegenover op dat het Expertisecentrum Nederlands (productie 99 van De Uitgeverijen) vermeldt:

“(…) Men kiest vaak voor thema’s die passen bij de belevingswereld van kinderen. Met name bij de onderbouw (groep 1-3) liggen de thema’s iets meer voor de hand omdat daar de seizoenen, de feestdagen en de eigen directe leefomgeving van de kinderen (…) een logische aanleiding zijn voor een thema. Vanaf groep 4/5 zijn de keuzemogelijkheden voor thema’s aanzienlijk groter en kunnen er meer abstracte thema’s of thema’s buiten de directe leefomgeving van kinderen aangeboden worden. Vanaf de middenbouw zou je hier en daar nog wat overlap tussen methodes kunnen verwachten in gekozen thema’s, maar zeker niet voor een substantieel deel. (…)

Bij de kleuterbouw is het werken aan een basiswoordenschat aan de orde en is de keuzemogelijkheid in woordaanbod in een methode nog wat beperkter. Naarmate kinderen ouder worden en hun woordenschat zich uitbreidt is de keuzemogelijkheid voor de aan te bieden woorden vele malen groter.”

Uit dit citaat blijkt evenwel dat de belevingswereld van kinderen wel degelijk een rol speelt bij de bepaling van de thema’s en dat makers van Leerroutes rekening moeten houden met de bestaande woordenschat van kinderen. Daarnaast doet hetgeen het Expertisecentrum Nederlands opmerkt er niet aan af dat makers rekening hebben te houden met hetgeen de kinderen volgens SLO dienen te leren. Gelet op al het voorgaande gaat het hof daar dan ook van uit.

Daarbij komt dat Snappet c.s. naar het oordeel van het hof (onder verwijzing naar de verklaring van [naam auteur] in productie 66 van de Uitgeverijen en de WAK), terecht betoogt dat de keuze voor de thema’s en themawoorden in de Leerroutes primair didactische keuzes zijn, die van belang zijn voor het behalen van de leerdoelen op het gebied van woordenschat. Met de keuze voor de thema’s en themawoorden wordt bepaald welke woorden worden aangeleerd en welke niet.

De Uitgeverijen betogen dat de beperking in de keuzevrijheid voor thema’s en themawoorden, geen wezenlijke beperking is. Er is immers een groot aantal woorden om uit te kiezen. Aldus is er volgens hen nog steeds sprake van voldoende vrije en creatieve keuzes. Ter illustratie wijzen zij op het door hen als productie 74 overgelegde overzicht, waaruit volgens hen blijkt dat er in de verschillende Leerroutes ook daadwerkelijk veelal andere keuzes worden gemaakt. Dit betoog overtuigt echter niet. In de eerste plaats blijkt uit de in r.o. 2.7 en 2.8 weergegeven overzichten van thema’s die in Taal op maat en Taal actief worden gebruikt en uit het als productie 127 door Snappet c.s. overgelegde schema – zoals Snappet c.s. terecht aanvoert – dat er een grote overlap is tussen de thema’s die de betreffende Uitgeverijen gebruiken. Weliswaar hebben thema’s soms een andere naam, maar inhoudelijk komt het vaak op hetzelfde neer (bijvoorbeeld “betrokken/actief in de maatschappij” in Taal op maat en “Samen” onder Taal actief, waarin vergelijkbare subthema’s zijn ondergebracht). In de tweede plaats zien de door de Uitgeverijen gebruikte thema’s en subthema’s duidelijk op de belevingswereld van kinderen (bijvoorbeeld familie, dieren, vrije tijd, reizen), ingevuld naar de leeftijd van de kinderen (bijvoorbeeld binnen het thema “vrij” het subthema “afspraken maken” voor groep 1 en “avondje uit” voor groep 8; het subthema “winkel” voor groep 4 en “reclame” voor groep 7). Dat daarbij keuzes zijn gemaakt is evident, maar naar het oordeel van het hof zijn die keuzes in het licht van het feit dat het steeds gaat om woorden die dienen aan te sluiten bij de belevingswereld van de kinderen waarvoor de betreffende Educatieve Uitgave wordt gemaakt, bij hun reeds bestaande woordenschat en bij hetgeen zij volgens SLO dienen te leren, voor zover niet al didactisch bepaald, banaal en triviaal. Hetzelfde geldt voor de daaraan gekoppelde keuze voor themawoorden.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het element dat ziet op het gebruik van thema’s en themawoorden een onbeschermd element van de Leerroutes is.

Ad ii. Lessenstructuur

Met het element dat ziet op de “lessenstructuur” doelen de Uitgeverijen op de keuzes met betrekking tot de vraag wat in welke les behandeld wordt, door indeling van de lessen in blokken (bijvoorbeeld: in week 1 tot en met 3 het leren van basisstof en in week 4 toets en remediering), en in lessen (bijvoorbeeld in les 1: woordenschat, in les 2: schrijven, in les 3 spreekvaardigheid). Het gaat daarbij volgens de Uitgeverijen niet enkel om het bepalen van het exacte moment waarop lesstof wordt aangeboden. Het gaat om de selectie, de volgorde en het herhalingspatroon van alle lesdoelen binnen een Leerroute, die meerdere schooljaren beslaat. Bij het bepalen van deze selectie en rangschikking spelen volgens de Uitgeverijen allerlei subjectieve elementen een rol, zoals de lesdoelen die het team dat de Leerroute ontwikkelt relevant vindt, en ideeën over nieuwe manieren om leerlingen iets te leren. Alleen de einddoelen aan het einde van de basisschool liggen volgens de Uitgeverijen min of meer vast, niet welke tussendoelen per les daarvoor kunnen worden gebruikt en welke volgorde daarbij het beste werkt of het leukst is voor de leerlingen. De Uitgeverijen betogen dat er daardoor een schier oneindig aantal mogelijkheden voor de exacte selectie, volgorde en het herhalingspatroon van lesdoelen binnen een Leerroute mogelijk is en dat de keuzes hierin subjectief, vrij en creatief zijn.

Naar het oordeel van het hof voert Snappet c.s. hier terecht tegen aan dat de bij de bepaling van de lessenstructuur te maken keuzes te zeer zijn ingeperkt door:

- didactische inzichten,

- de door de leerlingen te bereiken kerndoelen, referentieniveaus, fundamentele doelen en tussendoelen (zie r.o. 2.18 t/m 2.21), en

- praktische overwegingen,

om te spreken van vrije en creatieve keuzes.

Uit de stellingen van de Uitgeverijen zelf blijkt al dat de ideeën over nieuwe manieren om leerlingen iets te leren, derhalve didactische inzichten, bij de bepaling van de lessenstructuur een rol spelen. Dit blijkt ook uit de verklaring van [naam], door de Uitgeverijen overgelegd als productie 61, waarin hij didactische overwegingen diverse malen noemt als uitgangspunt bij het ontwikkelen van lesmateriaal. Daarnaast noemt hij de lessenstructuur als een van de onderdelen van een “didactisch concept”. Verder wijst Snappet c.s. er terecht op dat de bij het ontwikkelen van de lessenstructuur te maken keuzes in praktische zin worden beperkt doordat een schooljaar maar uit 36 weken bestaat en een schoolweek vijf dagen heeft. Bovendien moet eerst met basisstof worden begonnen, voordat moeilijkere stof kan worden behandeld. Ook moet stof eerst worden behandeld voordat deze kan worden herhaald en kan worden getoetst. Ten slotte moeten kerndoelen, referentieniveaus, fundamentele doelen en tussendoelen worden behaald in de beschikbare tijd.

De in de Leerroutes gemaakte keuzes ten aanzien van de lessenstructuur zijn naar het oordeel van het hof aldus zo zeer het resultaat van een door didactische uitgangspunten beperkte keuze, of van zo’n banale en triviale aard (denk bijvoorbeeld aan de keuze om te beginnen met de vaardigheden spreken en luisteren, en te vervolgen met schrijven, of om die volgorde om te keren), dat op die punten geen sprake is van creatieve arbeid.

Op grond van het voorgaande is het hof ook ten aanzien van het element dat ziet op de in de Leerroutes vervatte lessenstructuur van oordeel dat dit een onbeschermd element is.

Ad iii. Lesdoelen

Het element “lesdoelen” ziet op de selectie, de volgorde en het herhalingspatroon van de lesdoelen. Het gaat hier om wat met de les geleerd moet worden: bijvoorbeeld het leren van woorden met “ei” en “ij”, of het leren van woorden met “sch(r)”, en bij rekenen bijvoorbeeld het leren van “cijferend optellen en aftrekken met kommagetallen” of “het oefenen van rekenen met sprongen”. De Uitgeverijen erkennen dat de lesdoelen mede worden ingegeven door de door SLO opgestelde kerndoelen en referentieniveaus (zie r.o. 2.18), maar stellen dat deze uitsluitend voorwaarden stellen aan het doel en streefniveau voor het einde van de basisschool. Ook de door SLO opgestelde tussendoelen en leerlijnen per 2 jaar (zie r.o. 2.19) zijn volgens de Uitgeverijen nog steeds abstract en bieden ontwikkelaars van Leerroutes en leraren veel creatieve ruimte om hun eigen concrete doelen in te vullen, per jaar, week en les. Met name wat betreft de selectie van lesdoelen binnen een bepaalde periode en de volgorde van de lesdoelen, hebben de makers van de Leerroutes volgens de Uitgeverijen veel keuzeruimte. Zij wijzen er bijvoorbeeld op dat Taal actief in groep 4 eerst kiest voor het lesdoel: “het leren wat een zelfstandig naamwoord is”, en later pas: “het leren van het alfabet” (productie 69 van de Uitgeverijen) en eerst kiest voor “het leren van het verschil tussen klinkers en medeklinkers” en daarna pas voor: “het leren wat een bijvoeglijk naamwoord is” (productie 70 van de Uitgeverijen). Deze selectie, de volgorde en het herhalingspatroon van de lesdoelen binnen een thema is, zo stellen de Uitgeverijen, subjectief. Zij stellen voorts dat uit hun productie 50 (een vergelijking tussen de lesdoelen van verschillende educatieve uitgaven), blijkt dat de Leerroutes sterk van elkaar verschillen op het punt van selectie, volgorde en herhalingspatroon van lesdoelen.

Naar het oordeel van het hof voert Snappet c.s. hier terecht tegen aan dat de selectie, de volgorde en het herhalingspatroon van de lesdoelen naar de aard der zaak is ingegeven

door wat volgens de makers van de Leerroutes didactisch het beste is:

- Het lesdoel zelf betreft een didactisch doel, bijvoorbeeld: “cijferend optellen en aftrekken met kommagetallen”. Zo’n didactisch doel is niet auteursrechtelijk beschermbaar (zie r.o. 5.11). Voor zover in het lesdoel een vertaalslag wordt gemaakt van de kerndoelen en referentieniveaus (bijvoorbeeld: Leerdoel Taal actief, begin groep 4: “De kinderen kunnen een beschrijving geven.”, uitgewerkt in: “Verkennen: Dit ga je leren: Je leert hoe je je kamer beschrijft. Dit moet je weten: Als je iets goed beschrijft, weet de ander hoe het eruitziet. Ook al ziet hij het zelf niet.”), is dat functioneel; de kinderen moeten weten wat ze moeten doen. Ook een dergelijke uitwerking is daarom te zeer ingegeven door het didactische doel, en daarom niet auteursrechtelijk beschermd.

- De selectie, volgorde van de lesdoelen worden in hoge mate bepaald door de kerndoelen, referentieniveaus, leer(stof)lijnen, fundamentele doelen en tussendoelen (r.o. 2.18 tot en met 2.21). Dit wordt bevestigd in punt 4 van de als productie 66 van de Uitgeverijen overgelegde verklaring van auteur [naam auteur].

- Het herhalingspatroon van de lesdoelen wordt naar zijn aard bepaald door didactische inzichten; de bedoeling van herhalen is dat de leerlingen zich de stof eigen maken.

Het is evident dat bij de uitwerking van de kerndoelen, referentieniveaus, leer(stof)lijnen, fundamentele doelen en tussendoelen door de auteurs nog keuzes moeten worden gemaakt. Dat betekent niet dat deze keuzes vrij en creatief zijn. De keuzes die de Uitgeverijen als voorbeeld aanhalen (zie r.o. 5.23), zijn naar het oordeel van het hof enerzijds didactisch bepaald (zo kan een kind niet beginnen met “cijferend optellen en aftrekken met kommagetallen” voordat het heeft geleerd op te tellen en af te trekken), en anderzijds banaal en triviaal van aard (bijvoorbeeld de keuze om eerst woorden met een “ei” en “ij” te leren en daarna woorden met “au” en “ou” of andersom). Deze banale en triviale verschillen verklaren de verschillen in productie 50 van de Uitgeverijen, zodat daaraan geen relevante betekenis toekomt.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat ook het element “lesdoelen” auteursrechtelijk onbeschermd is.

Bij het voorgaande is van belang dat het hof niet in twijfel trekt dat het ontwikkelen van de thema’s en lessenstructuur en het selecteren, benoemen en het bepalen van de volgorde van het herhalingspatroon van de leerdoelen expertise, inspanningen en investeringen vereist. Dat is voor de vraag of sprake is van auteursrechtelijk beschermde elementen van het werk echter niet relevant (zie het Football Dataco/Yahoo arrest).

Ad iv. invulling lesdoelen door o.a. ankerverhaal en concrete opgaven

De verschillende lesdoelen worden in de Leerroutes nader uitgewerkt in een concrete uitleg en opgaven voor de leerlingen, materialen die de leraar daarbij kan gebruiken en een toelichting daarbij. De Uitgeverijen stellen dat de makers van de Leerroutes hierin duidelijk veel creativiteit kwijt kunnen. Er zijn immers oneindig veel verschillende opgaven mogelijk. Ook de wijze waarop iets wordt geïntroduceerd kan op verschillende manieren worden vormgegeven. De Uitgeverijen wijzen er in dit verband bijvoorbeeld op dat in Taal actief doorgaans wordt gewerkt aan de hand van een ankerverhaal, terwijl Taal op maat kiest voor een illustratie als startpunt, terwijl ook andere introducties mogelijk zijn.

Bij de totstandkoming van deze onderdelen van de Leerroutes hebben de makers naar het oordeel van het hof onmiskenbaar creatieve keuzes gemaakt, die niet louter zijn ingegeven door didactische eisen en/of banaal en triviaal zijn. De gebruikte concrete ankerverhalen en ankerillustraties, alsmede de tekeningen en (in meer of mindere mate, afhankelijk van de keuzevrijheid daarbij) de teksten bij de concrete opgaven onderscheiden de Leerroutes immers op opvallende wijze van elkaar en van leerroutes van derden.

Het element “invulling lesdoelen door o.a. ankerverhaal en concrete opgaven” is gelet op het voorgaande een auteursrechtelijk beschermd element. Die bescherming reikt echter niet zover dat de Uitgeverijen ook auteursrechtelijke bescherming toekomt ten aanzien van de aard van de opgaven. Zij kunnen een ander niet verbieden bij het rekenonderwijs bijvoorbeeld ook een getallenlijn, een kralenketting of pizzapunten te gebruiken of bij het taalonderwijs bijvoorbeeld ook een beschrijving van iets te geven of een woordweb te maken. Deze aard van de opgaven is immers niet het resultaat van de creatieve arbeid van de makers van de Leerroutes. Het betreft (zo blijkt voor het rekenonderwijs onder meer uit producties 2 tot en met 7 van Snappet (de door SLO opgestelde concretisering van de referentieniveaus en de “Fundamentele doelen rekenen-wiskunde”)), bekende soorten oefeningen die vrij beschikbaar moeten zijn voor makers van lesmaterialen. De auteursrechtelijke bescherming die de Uitgeverijen genieten ziet alleen op de concrete uitwerking van de opgaven in de Leerroutes (vormgeving, tekst, illustraties).

De combinatie van de elementen

De combinatie van het beschermde element “invulling van de lesdoelen” (element iv) met de niet beschermde elementen i tot en met iii kan een eigen, oorspronkelijk karakter en persoonlijk stempel van de maker niet geheel worden ontzegd en is daarom auteursrechtelijk beschermd. De Leerroutes dienen derhalve te worden aangemerkt als auteursrechtelijk beschermde werken. De beschermingsomvang van de Leerroutes is echter beperkt, nu de combinatie wordt gevormd door één auteursrechtelijk beschermd element (iv) en drie onbeschermde elementen (i tot en met iii). Verder verdient nog opmerking dat in de stellingen van de Uitgeverijen niet (voldoende duidelijk) is te lezen dat zij zich er tevens op beroepen dat combinaties van minder dan vier van de elementen zelf ook een eigen intellectuele schepping vormen. In elk geval hebben de Uitgeverijen over de combinaties van minder dan vier van de elementen onvoldoende gesteld om vast te stellen dat daarin een eigen intellectuele schepping is gelegen.

Grief IX en X in het principaal hoger beroep: inbreuk

De vraag die vervolgens dient te worden beantwoord is of het lesmateriaal van Snappet c.s. inbreuk maakt op de Leerroutes, in de zin van artikel 13 Aw. Bij de beoordeling daarvan komt het aan op de vraag of het lesmateriaal van Snappet c.s. in zodanige mate de karakteristieke trekken van de Leerroutes vertoont, dat de totaalindruk van het lesmateriaal van Snappet c.s. te weinig verschilt van de totaalindruk van die Leerroutes voor het oordeel dat het lesmateriaal van Snappet c.s. als een zelfstandig werk kan worden aangemerkt.6.

Bij een vergelijking van de Leerroutes en het lesmateriaal van Snappet c.s. valt allereerst op dat Snappet c.s. een veel groter aanbod heeft van opgaven dan elk van de Leerroutes, namelijk – naar haar onbestreden stelling – 1,2 miljoen opgaven in totaal. Snappet c.s. heeft onbestreden gesteld dat leraren zelf kunnen kiezen welke opgaven zij aan hun leerlingen willen voorleggen en dat de meeste leraren daadwerkelijk opgaven kiezen die niet direct aansluiten op de Educatieve Uitgaven. Dat neemt echter niet weg dat Snappet c.s. leraren de mogelijkheid biedt om te kiezen voor aansluiting bij de Educatieve Uitgaven, en daarmee bij de Leerroutes, door op een “tegel” in het aangeboden keuzemenu te klikken. Of die tegel zich nu op de homepagina van Snappet c.s. of op een andere pagina bevindt, doet niet ter zake, zodat op dat discussiepunt van partijen niet hoeft te worden ingegaan. Kiest een leraar voor de mogelijkheid om aan te sluiten bij een Educatieve Uitgave, dan presenteert de Snappet tablet opgaven die passen bij de gekozen Educatieve Uitgave. Het is daarmee dat Snappet c.s. volgens de Uitgeverijen inbreuk maken op hun auteursrechten. De combinatie van de thema’s en themawoorden, de lessenstructuur, de lesdoelen en de wijze waarop aan de lesdoelen invulling wordt gegeven, wordt volgens de Uitgeverijen één-op-één door Snappet overgenomen, terwijl eventuele afwijkingen niet zo ver gaan dat sprake is van een nieuw, oorspronkelijk werk.

Als wordt gekeken naar de opgaven die Snappet c.s. in aansluiting op de Educatieve Uitgaven, en daarmee op de Leerroutes aanbiedt, dan vallen de volgende overeenkomsten met de Leerroutes op:

Ook vallen de volgende verschillen op:

Uit het voorgaande blijkt dat de punten van overeenstemming betrekking hebben op niet beschermde elementen (thema’s en themawoorden, lessenstructuur (moment waarop de opgaven worden aangeboden), lesdoelen en aard van de opgaven). Wat overblijft is de overeenstemming op het niveau van de concrete opgaven. Op dat punt is de overeenstemming echter gering; er bestaan blijkens het voorgaande in het oog springende verschillen. Door deze prominente verschillen is de totaalindruk van de lesmaterialen van Snappet c.s. anders dan die van de Leerroutes. Van inbreuk is geen sprake.

Grief XIII tot en met XVI: Onrechtmatige daad

De Uitgeverijen erkennen dat het profiteren van de prestatie van een ander op zichzelf niet onrechtmatig is, ook niet indien de ander daar hinder van ondervindt. Zij stellen dat er in dit geval echter sprake is van bijzondere omstandigheden die het handelen van Snappet c.s. onrechtmatig maken (grief XIII). De bijzondere omstandigheden waar de Uitgeverijen zich op beroepen houden kort weergegeven het volgende in:

- Snappet c.s. heeft in haar pilotfase gebruik gemaakt van identieke kopieën van de opgaven uit de Educatieve Uitgaven en is daar pas tijdens de procedure in eerste aanleg mee gestaakt;

- Snappet c.s. neemt grote gedeelten uit de Leerroutes van de Uitgeverijen over;

- hierdoor is reeds verwarring bij het publiek ontstaan;

- Snappet c.s. vermeldt in advertenties dat haar producten aansluiten bij de Educatieve Uitgaven, dat Snappet het oefenmateriaal van de Educatieve Uitgaven kan vervangen en noemt daarbij ook de namen van Educatieve Uitgaven. Daardoor wekt zij de indruk dat zij de instemming van de Uitgeverijen heeft of met hen samenwerkt, terwijl dat niet het geval is;

- de slechte kwaliteit van de producten van Snappet c.s. kan negatief op de Leerroutes afstralen.

De Uitgeverijen betogen dat Snappet c.s. aldus nodeloos verwarringsgevaar creëert en dat het publiek, doordat de totaalindruk van de lesmaterialen van Snappet c.s. hetzelfde is als die van de Educatieve Uitgaven, meent dat er een bepaalde verbondenheid of samenwerking is tussen Snappet c.s. en de Uitgeverijen. De Uitgeverijen menen dat Snappet c.s. daarom meer afstand hadden moeten nemen van de Educatieve Uitgaven en dat zij bij gebreke daarvan onrechtmatig handelen. In de grieven XIV tot en met XVI werken de Uitgeverijen de stellingen dat sprake is van verwarringsgevaar, dat Snappet c.s. de indruk wekt haar diensten te hebben afgestemd met de Uitgeverijen, en dat de diensten van Snappet c.s. een negatieve uitstraling hebben op de Educatieve Uitgaven, nader uit.

Zelfs indien er veronderstellenderwijs van wordt uitgegaan dat Snappet c.s. in de pilotfase van haar product identieke kopieën van de in de Educatieve Uitgaven opgenomen opgaven heeft gebruikt (Snappet c.s. ontkent dit), dan zijn de hiervoor genoemde omstandigheden naar het oordeel van het hof onvoldoende om te concluderen dat Snappet c.s. onrechtmatig jegens de Uitgeverijen handelt. Snappet c.s. gebruikt de betreffende opgaven in elk geval sinds het begin van deze procedure niet (meer) en heeft toegezegd deze ook niet (meer) te gebruiken. Daarnaast kunnen de Uitgeverijen niet worden gevolgd in hun stelling dat Snappet c.s. ten onrechte de indruk wekt dat zij samenwerkt met de Uitgeverijen. Niet in geschil is dat Snappet c.s. in overleg is geweest met educatieve uitgeverijen over een samenwerking. Dat dit niet (in alle gevallen) tot een daadwerkelijke samenwerking heeft geleid doet daar niet aan af. Uit het hiervoor in r.o. 5.34 overwogene blijkt dat de Uitgeverijen voorts niet kunnen worden gevolgd in hun stelling dat de totaalindruk van het lesmateriaal van Snappet c.s. hetzelfde is. Alle stellingen die de Uitgeverijen daaraan koppelen, zoals de stellingen dat verwarringsgevaar is gecreëerd en dat Snappet c.s. meer afstand had moeten nemen van de Educatieve Uitgaven, kunnen dus ook niet worden gevolgd. Indien er al verwarringsgevaar zou zijn, dan kan dat de Uitgeverijen toch niet baten omdat Snappet c.s. met de onder 5.33 genoemde verschillen heeft afgeweken waar dat mogelijk was zonder aan de bruikbaarheid en deugdelijkheid van haar lesmateriaal afbreuk te doen. Ook de stelling dat de vermeend slechte kwaliteit van de Snappet materialen slecht kan afstralen op de Leerroutes, hangt samen met de aanname van de Uitgeverijen dat het publiek gelet op de overeenstemmende totaalindruk van de producten zal denken dat er een verband is tussen de Leerroutes en de materialen van Snappet c.s. Ook daarin kunnen de Uitgeverijen dus niet worden gevolgd. Dat Snappet c.s. stelt dat haar lesmaterialen aansluiten op de Educatieve Uitgaven, kan ten slotte – op zichzelf, of in samenhang met de overige door de Uitgeverijen genoemde omstandigheden – ook niet onrechtmatig worden geacht; dit is immers juist.

De slotsom luidt dat Snappet c.s. niet onrechtmatig handelt jegens de Uitgeverijen.

Aanvullende grondslag: sui generis databankenrecht

Om voor databankenrechtelijke bescherming in aanmerking te komen is op grond van artikel 1 lid 1 aanhef en sub a Databankwet en artikel 1 lid 2 en 7 lid 1 Databankrichtlijn vereist dat sprake is van:

- een verzameling van werken, gegevens of andere zelfstandige elementen,

- die systematisch of methodisch geordend en afzonderlijk met elektronische middelen of anderszins toegankelijk zijn en

- waarvan de verkrijging, de controle of de presentatie van de inhoud in kwalitatief of kwantitatief opzicht getuigt van een substantiële investering.

De Uitgeverijen stellen dat de Leerroutes onderdelen bevatten die kwalificeren als databank in de hiervoor bedoelde zin. Zij stellen dat dit met name geldt voor de verzameling van thema’s in de Leerroutes in het taalonderwijs, waaronder die in Taal actief en Taal op maat. Die stelling hebben zij in de stukken en ten pleidooie nader uitgewerkt. Voor zover de Uitgeverijen hebben gesteld dat er ook op andere gebieden (bijvoorbeeld ten aanzien van – ten pleidooie genoemde – lesdoelen) en met betrekking tot andere educatieve uitgaven een databankrecht bestaat, hebben zij die stelling niet (voldoende) toegelicht. Het hof gaat daaraan dan ook als onvoldoende gemotiveerd voorbij en beperkt de verdere beoordeling tot de in Taal actief en Taal op maat opgenomen thema’s en themawoorden.

De Uitgeverijen stellen dat sprake is van een substantiële investering in de verkrijging, controle of presentatie van de inhoud van de databank. Daarbij merken zij op dat een grote hoeveelheid “mensuren” nodig is, met een hoge specialisatiegraad van de arbeid, dat een heel team gedurende drie tot vijf jaar bezig is om een Leerroute te ontwikkelen en dat de verzameling van thema’s en themawoorden daarvan een essentieel onderdeel is. Die stellingen zien echter alleen op de aard van de handelingen waarin is geïnvesteerd. De Uitgeverijen hebben naar het oordeel van het hof niet voldoende geconcretiseerd welke investering is gedaan in de verzameling van thema’s en themawoorden. Weliswaar hebben zij ten pleidooie gewezen op hun productie 101 betreffende de uitbetaling van royalty’s aan de auteurs, maar die concretisering volstaat niet. In de eerste plaats gaan de Uitgeverijen er aan voorbij dat de verdeling van royalty’s ziet op de verdeling van opbrengsten en niet op het doen van een investering. Bovendien zien de werkzaamheden van de auteurs blijkens de eigen stellingen van de Uitgeverijen (o.a. punten 46 en 48 van de Memorie van Grieven) en de door de Uitgeverijen overgelegde productie 66, op meer dan de totstandkoming van de verzameling van thema’s en themawoorden, zodat niet duidelijk is in hoeverre de uitbetaling aan de auteurs daarop ziet. Enige andere (gemotiveerde) concretisering van de investering in de verzameling van thema’s en themawoorden ontbreekt. Aldus hebben de Uitgeverijen geen feiten en omstandigheden gesteld waaruit valt op te maken dat de investering substantieel is. Het hof concludeert dat de Uitgeverijen op dit punt niet aan hun stelplicht hebben voldaan.

Reeds gelet op het voorgaande kan niet worden vastgesteld dat is voldaan aan de vereisten om voor databankrechtelijke bescherming in aanmerking te komen, wat er ook zij van het verweer van Snappet c.s. dat de thema’s en themawoorden geen zelfstandige elementen zijn die systematisch en methodisch zijn geordend en dat de databankrechtelijke beschermingsduur is verstreken. Het beroep van de Uitgeverijen op het sui generis databankrecht faalt dan ook.

Slotsom

Het hiervoor overwogene leidt tot de conclusie dat de grieven in het principaal hoger beroep falen. Aan een bewijsopdracht komt het hof niet toe. Voor zover enig bewijsaanbod al voldoende specifiek is en betrekking heeft op feiten die nog niet vast staan, is het niet ter zake dienend of heeft het betrekking op punten waarbij de Uitgeverijen niet aan hun stelplicht hebben voldaan, zodat aan bewijs niet kan worden toegekomen. Het hof zal het vonnis van de rechtbank bekrachtigen, behoudens waar het betreft de ontvankelijkheid van GEU.

Proceskosten

GEU c.s. zal, als de (grotendeels) in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het principaal en incidenteel hoger beroep. Gelet op de beperkte aandacht die partijen in de stukken en ter zitting hebben besteed aan de niet-IE grondslag gaat het hof bij de begroting van de proceskosten voorbij aan de niet-IE grondslag en zal het salaris van de advocaat volledig worden begroot aan de hand van de Indicatietarieven in IE-zaken. Daarbij volgt het hof GEU c.s. in haar stelling dat de onderhavige zaak vanwege de omvang van het benodigde feitenonderzoek en het relevante feitencomplex en de complexiteit van de grondslagen van de vorderingen, dient te worden ingedeeld in de categorie complex (categorie II bodemzaken sub d) met als maximum € 40.000,00. Dit maximum van

€ 40.000,00 heeft, gelet op uitgangspunt 9 van de Indicatietarieven en de samenhang tussen het principaal en incidenteel hoger beroep, betrekking op het principaal en incidenteel hoger beroep tezamen. Het hof acht het redelijk en evenredig om dit maximum bedrag toe te wijzen.

Het hof:

in incidenteel en principaal hoger beroep

- vernietigt het vonnis van de rechtbank Den Haag van 9 november 2016 voor zover GEU daarin ontvankelijk is verklaard, en in zoverre opnieuw rechtdoende:

- verklaart GEU niet-ontvankelijk in haar vordering;

- bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Den Haag van 9 november 2016 voor het overige;

- veroordeelt GEU c.s. in de kosten van het principaal en incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Snappet c.s. begroot op € 716,00 aan griffierechten, € 40.000,00 aan salaris voor de advocaat en op € 157,00 aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 82,00 indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen 14 dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 82,00, na de datum van betekening, moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van 14 dagen;

- verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.I. de Vreese-Rood, M.Y. Bonneur en M. de Cock Buning en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 23 juli 2019 in aanwezigheid van de griffier.