Hof 's-Hertogenbosch, 16-04-2020, nr. 200.270.900, 01

Als onvoldoende betwist dan wel erkend stelt het hof met de rechtbank de volgende feiten vast.

Op [datum] 2018 is overleden [erflater] , erflater en beeldend kunstenaar, in het dossier vaak aangeduid als ‘ [erflater] ’, laatst wonende te [woonplaats] . Erflater heeft bij testament van 19 juni 2015 over zijn nalatenschap beschikt. Daarin heeft hij zijn kinderen [appellant 1] , [appellant 2] , [appellant 3] , [geïntimeerde] en [belanghebbende/erfgename] voor gelijke delen tot zijn erfgenamen benoemd. [appellant 1] is daarbij benoemd tot ‘executeur afwikkelingsbewindvoerder’. Hij heeft deze benoeming aanvaard.

De nalatenschap is door alle erfgenamen beneficiair aanvaard.

In het testament heeft erflater aan zijn partner [belanghebbende/legataris] een geldsom van in totaal € 734.670,32 gelegateerd.

In de nalatenschap vallen onder meer onroerende zaken in Nederland, Finland, België en Spanje. Ook was erflater bestuurder van [de B.V.] B.V. (hierna: de BV) waarin zich voornamelijk kunstwerken van (voornamelijk de hand van) erflater bevinden. Er is sprake van een rekening-courantovereenkomst tussen de BV en de nalatenschap (voorheen met erflater).

De executeur heeft eind mei 2018 aan notariaat [notariaat] te [kantoorplaats] opdracht verstrekt om de afwikkeling van de nalatenschap te begeleiden. Op 20 augustus 2018 en op 30 oktober 2018 hebben er op het kantoor van notariaat [notariaat] besprekingen plaatsgevonden met alle erfgenamen en notarisklerk mevrouw [notarisklerk] . Er zijn diverse mailwisselingen geweest tussen mevrouw [notarisklerk] , maar ook tussen de executeur en de erfgenamen onderling. Op 1 februari 2019 heeft notariaat [notariaat] zich teruggetrokken als boedelnotaris. [appellant 1] heeft mr. Wagemans gevraagd hem bij te staan. Het dossier is vervolgens door notariaat [notariaat] overgedragen aan notaris [notaris] , verbonden aan [notarissen] Notarissen. De communicatie tussen de erfgenamen verloopt vanaf dat moment via mr. Wagemans.

[appellant 1] heeft als executeur een boedelbeschrijving opgemaakt, die op 28 februari 2019 aan de andere erfgenamen is verzonden. Daarbij heeft de executeur verklaard dat de nalatenschap ruimschoots toereikend is om de schulden van de nalatenschap te voldoen.

Nadat tussen diverse erfgenamen onderling wrevel was ontstaan, heeft [geïntimeerde] (onder meer) verzocht om [appellant 1] ex artikel 4:149 lid 1 sub f BW te ontslaan als executeur. De kantonrechter heeft in zijn beschikking (onder meer) overwogen dat allereerst de vraag voor ligt of er sprake is van gewichtige redenen als bedoeld in artikel 4:149 lid 2 BW op grond waarvan de executeur moet worden ontslagen. Daartoe was door [geïntimeerde] aangevoerd dat [appellant 1] als executeur niet transparant was en haar en zus [belanghebbende/erfgename] niet voldoende informeerde, slechts in het belang van zichzelf en zussen [appellant 2] en [appellant 3] werkte, zeer onzorgvuldig heeft gehandeld, en niet beschikt over de gewenste expertise en strategische visie. [appellant 1] heeft gemotiveerd betwist dat hij is tekort geschoten in de vervulling van zijn taken.

De kantonrechter heeft vervolgens overwogen dat er sprake is van een complexe nalatenschap, met daarin diverse legaten, onroerende zaken in binnen- en buitenland, kunstwerken en antiek, en dat daarnaast ook de afwikkeling van de BV een rol speelt.

De kantonrechter overweegt vervolgens dat de vraag of [appellant 1] als executeur ernstig tekort is geschoten bij de uitvoering van zijn taken, naar het oordeel van de kantonrechter in het midden kan blijven nu bij de mondelinge behandeling immers is gebleken dat er in ernstige mate sprake is van wantrouwen bij [geïntimeerde] en [belanghebbende/erfgename] ten aanzien van de hoedanigheid waarin [appellant 1] zijn taken uitoefent.Naast executeur en daarmee vertegenwoordiger van de erfgenamen in en buiten rechte, is [appellant 1] zelf immers ook erfgenaam. Volgens [geïntimeerde] en [belanghebbende/erfgename] handelt [appellant 1] met name in zijn eigen belang en in dat van [appellant 2] en [appellant 3] , welk belang in strijd is met het belang van [geïntimeerde] en [belanghebbende/erfgename] . Ook is ter zitting gebleken dat de rol van mr. Wagemans, die [appellant 1] intensief begeleidt bij de uitvoering van zijn taken, tot argwaan bij [geïntimeerde] en [belanghebbende/erfgename] heeft geleid. Enerzijds wekt mr. Wagemans de indruk dat hij als advocaat van de executeur optreedt, anderzijds geeft hij aan alle erfgenamen te vertegenwoordigen. Van dat laatste heeft hij volgens [geïntimeerde] en [belanghebbende/erfgename] in zijn handelen echter geen blijk gegeven

De kantonrechter is van oordeel dat aannemelijk is geworden dat [appellant 1] zijn taken gedurende de periode na het overlijden van erflater met de beste bedoelingen, en rekening houdend met de wensen van erflater, heeft uitgevoerd. Dit laat echter onverlet dat de kantonrechter moet concluderen dat de persoonlijke vertrouwensrelatie die nodig is voor een goede uitvoering van de executele, tussen [appellant 1] enerzijds en [geïntimeerde] en [belanghebbende/erfgename] anderzijds, gaandeweg is weggevallen. De kantonrechter acht op basis van de verklaringen van partijen tijdens de mondelinge behandeling een herstel van de vertrouwensbreuk binnen aanvaardbare termijn niet te verwachten. Een dergelijk gebrek aan vertrouwen moet als gewichtige reden worden aangemerkt als bedoeld in artikel 4:149 lid 2 BW, die het ontslag van [appellant 1] als executeur rechtvaardigt. Daarbij wordt aangetekend dat er in ieder geval niet kan worden vastgesteld dat [geïntimeerde] en/of [belanghebbende/erfgename] deze vertrouwensbreuk uitsluitend of nagenoeg uitsluitend door eigen toedoen hebben doen ontstaan, zodat zij in feite de noodzaak tot ontslag van [appellant 1] zelf hebben veroorzaakt.

De kantonrechter heeft vervolgens [appellant 1] met onmiddellijke ingang ontslagen als executeur in de nalatenschap van erflater. De kantonrechter heeft echter geen aanleiding gezien een tijdelijke onzijdige persoon te benoemen die de taken van de executeur waarneemt totdat er door de rechtbank een vereffenaar zal zijn benoemd. De kantonrechter heeft daarbij overwogen dat, nu er een (semi-boedel)notaris bij de boedelafwikkeling betrokken is, er geen actieve noodzaak is om tijdelijk een onzijdige persoon te benoemen. De meest gerede partij kan bovendien ex artikel 4:203 BW de benoeming van een vereffenaar door de rechtbank, sector civiel uitlokken.

Ter zitting in hoger beroep hebben partijen hun respectieve stellingen toegelicht Daarnaast is aan de aanwezige belanghebbende [belanghebbende/erfgename] de gelegenheid geboden het woord te voeren. Omwille van de leesbaarheid zullen de standpunten van partijen – kort en zakelijk weergegeven – per beslispunt of grief worden weergegeven.

Het hof overweegt het volgende.

Ten aanzien van de formele punten

In de eerste grief in principaal appel voeren appellanten aan dat de kantonrechter ten onrechte [belanghebbende/legataris] als belanghebbende in deze procedure heeft aangemerkt. In de toelichting merken zij op dat [belanghebbende/legataris] als legataris een schuldeiser is van de nalatenschap en als zodanig geen belang heeft bij de persoon van de executeur.

Het hof overweegt dat wie als belanghebbende bij het verzoek moet worden aangemerkt voor elk type verzoekschriftprocedure uit de aard van de procedure en de daarmee verband houdende wetsbepalingen moet worden afgeleid. Daarbij speelt een rol in hoeverre iemand door de uitkomst van de desbetreffende procedure zodanig in een eigen belang kan worden getroffen dat hij daarin behoort te mogen opkomen ter bescherming van dat belang, of in hoeverre hij anderszins zo nauw betrokken is of is geweest bij het onderwerp dat in de procedure wordt behandeld dat daarin een belang is gelegen om in de procedure te verschijnen.

Het hof overweegt dat het ingevolge art. 279 Rv tot de bevoegdheid van de rechter behoort om belanghebbenden op te roepen die al dan niet in het verzoekschrift staan vermeld. [geïntimeerde] had overigens [belanghebbende/legataris] in haar verzoekschrift als gerekwestreerde vermeld.

[belanghebbende/legataris] , partner van de erflater, heeft in deze de positie van legataris voor een aanmerkelijk bedrag (€ 734.670,32), terwijl onduidelijk is of en zo ja wanneer dit bedrag aan haar zal worden betaald. Uit de stukken valt op te maken dat aan haar tot dusver slechts € 18.000,= is voldaan. De nalatenschap heeft een aanmerkelijke vordering uit rekening-courantverhouding op de B.V., hetgeen de liquiditeitspositie van zowel de nalatenschap als van de B.V. raakt. [belanghebbende/legataris] is evenwel meer dan alleen legataris. Zij is ook bewoonster van ‘de nieuwe woning’ die een deel vormt van het atelier/woning te [kantoorplaats] . De juridische eigendom van dat registergoed valt in de nalatenschap, maar de economische eigendom rust bij de B.V. Volgens een stelling van [geïntimeerde] , welke stelling appellanten in hun beroepschrift betwisten, is [belanghebbende/legataris] tevens vruchtgebruikster van de nieuwe woning. Dit betekent dat behalve betaling aan [belanghebbende/legataris] van het legaat ook haar woonsituatie en eventueel vruchtgebruik beïnvloed kan worden door de afwikkeling van de nalatenschap, zodat dit alles nauw met elkaar is verbonden. Onder deze bijzondere omstandigheden heeft de kantonrechter [belanghebbende/legataris] in eerste aanleg terecht als belanghebbende aangemerkt, welke positie zij in hoger beroep heeft behouden.

De eerste grief in principaal appel faalt daarmee.

Met hun vijfde grief in principaal appel voeren appellanten aan dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat in eerste aanleg het verzoek is gewijzigd. Ter toelichting voeren zij onder grief V aan dat de wijzing van het verzoek alleen maar schriftelijk kan gebeuren.

In de toelichting onder grief I (no. 4.2.5) stellen appellanten dat de kantonrechter na een wijziging van het verzoek de zaak had moeten aanhouden teneinde het gewijzigde verzoek aan de niet verschenen [belanghebbende/legataris] te betekenen.

Het hof overweegt dat appellanten zich op zich met juistheid erop beroepen dat een wijziging van het verzoek ingevolge art. 283 en 130 Rv schriftelijk dient plaats te vinden. In dagvaardingsprocedures gebeurt dat bij conclusie of bij akte. Evenwel kan die akte ook daarin bestaan dat de procesvertegenwoordiger tijdens de mondelinge behandeling mondeling akte verzoekt van een wijziging van eis (vergelijk o.a. HR 21 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:997). In het van de mondelinge behandeling van 6 september 2019 opgemaakte proces-verbaal staat vermeld: “Mr. Van den Muijsenbergh heeft ter zitting het verzoek gewijzigd in die zin dat daar waar staat dat de kantonrechter wordt verzocht om een vereffenaar te benoemen, moet worden gelezen dat de kantonrechter wordt verzocht om een onzijdig persoon te benoemen”. Gesteld noch gebleken is dat deze vermelding in het proces-verbaal onjuist zou zijn. Aldus heeft [geïntimeerde] in eerste aanleg op juiste wijze haar verzoek gewijzigd en faalt de grief voor dit onderdeel.

Ook voeren appellanten op zich met juistheid aan dat niet gebleken is dat de wijziging van het verzoek aan [belanghebbende/legataris] is meegedeeld. Overigens is, in afwijking van hetgeen appellanten stellen, in een verzoekschriftprocedure niet nodig dat de wijziging van het verzoek aan de niet verschenen belanghebbende bij exploot wordt betekend. Voor een verzoekschriftprocedure betekent de overeenkomstige toepassing van art. 130 Rv dat de rechter in elk geval alle in de procedure eerder opgeroepen, maar niet verschenen belanghebbenden opnieuw moet oproepen met opgave van de verandering of vermeerdering van het verzoek. Als een van de partijen aan een of meer niet-verschenen belanghebbenden de verandering of de vermeerdering van het verzoek heeft meegedeeld, kan de rechter zich ook van zijn taak kwijten door zich ten aanzien van deze niet-verschenen belanghebbenden ervan te vergewissen dat die mededeling hen heeft bereikt. Ook in dat geval is immers recht gedaan aan de gedachte die aan art. 130 lid 3 Rv ten grondslag ligt, namelijk dat moet worden vermeden dat een belanghebbende een beslissing tegen zich moet laten gelden waarvan hij niet weet en niet kan weten dat en waarom deze is verzocht (HR 19 juli 2019, ECLI:NL:HR:2019:1279).

Alhoewel vast staat dat de kantonrechter de procedure niet heeft aangehouden en evenmin is gesteld of gebleken dat de wijziging van het verzoek op andere wijze aan [belanghebbende/legataris] is meegedeeld, kan de juistheid van deze grief om twee redenen toch niet tot vernietiging van de bestreden beschikking leiden.

Allereerst hebben appellanten geen belang bij dit onderdeel van de grief. Zij beroepen zich op schending van de bepaling van art. 283 en 130 Rv, maar die bepaling strekt niet tot bescherming van het belang van deze appellanten, maar tot bescherming van het belang van de niet verschenen belanghebbende.

In de tweede plaats zou ook [belanghebbende/legataris] geen belang hebben bij deze klacht gelet op de devolutieve werking van het hoger beroep. Nu de kantonrechter een eindbeschikking heeft gewezen zou het het hof niet vrij staan de beschikking na vernietiging terug te wijzen naar de kantonrechter. Het hof dient in zo’n situatie de zaak aan zich te houden om zelf op het verzoek te beslissen.

Voor het hoger beroep geldt dat [belanghebbende/legataris] door de vermeldingen in de bestreden beschikking op de hoogte is of kan zijn van het in eerste aanleg gewijzigde verzoek.

Dit betekent dat de vijfde grief in principaal appel in zijn geheel faalt.

[geïntimeerde] heeft in haar verweerschrift in hoger beroep (randnummer 54) teneinde iedere onduidelijkheid te voorkomen haar verzoek gewijzigd zoals in randnummer 101 sub b in haar verzoekschrift in eerste aanleg staat (wijzigen van het woord ‘vereffenaar’ in ‘onzijdig’ persoon).

Appellanten in principaal appel maken hiertegen bezwaar voor het geval [belanghebbende/legataris] als belanghebbende in deze procedure heeft te gelden. In dat geval is het verzoek immers gewijzigd in strijd met het bepaalde in art. 283 en 130 Rv nu [belanghebbende/legataris] niet in deze procedure is verschenen.

Het hof verwerpt het bezwaar nu bij de beoordeling van de vijfde grief in principaal appel reeds is beslist dat het verzoek reeds in eerste aanleg is gewijzigd en dat [belanghebbende/legataris] daar via de bestreden beschikking kennis van heeft kunnen nemen. Derhalve is er geen sprake van een wijziging van het verzoek eerst in hoger beroep.

Ten aanzien van de materiële punten

Appellanten voeren in de tweede grief in principaal appel aan dat de kantonrechter een onjuist, niet op de wet gebaseerd criterium hanteert wanneer hij overweegt dat ‘de persoonlijke vertrouwensrelatie die nodig is voor een goede uitvoering van de executele, tussen executeur en twee van de erfgenamen gaandeweg is weggevallen’ en ‘een herstel van deze vertrouwensrelatie niet binnen aanvaardbare termijn is te verwachten’.

Anders dan door appellanten is aangevoerd, dient het begrip ‘gewichtige reden’ casuïstisch te worden beoordeeld: afhankelijk van de bijzonderheden van de individuele zaak kan dit begrip op verschillende manieren worden geïnterpreteerd c.q. van toepassing zijn. Een specificatie in de vorm van een het ‘ontbreken van een persoonlijke vertrouwensrelatie tussen executeur en erfgenamen’ kan onder omstandigheden een uitwerking vormen van het begrip ‘gewichtige reden’ (zie ook punt 29 e.v. van het verweerschrift in hoger beroep). Dit onderdeel van de grief II faalt daarom reeds.

Voor zover de tweede grief zich richt tegen het oordeel van de kantonrechter dat er in deze zaak inderdaad sprake is van een ‘gewichtige reden’ als bedoeld in artikel 4:149 lid 2 BW, schetst het hof eerst de van belang zijnde bepalingen in het aan de orde zijnde testament en de wet (het ‘vetgedrukte’ is aangebracht door het hof):

Het testament van erflater van 19 juni 2015 bepaalt als laatste wil van erflater (voor zover van belang, :

Artikel II BENOEMING ERFGENAMEN

Ik benoem tot mijn erfgenamen, voor gelijke delen en bij aanwas (….) mijn kinderen.

Artikel IV LEGAAT [appellant 2]

(…) Het is mijn bedoeling, dat zij evenveel te vorderen heeft als mijn andere kinderen (…)

Artikel IX:EXECUTELE

Ik benoem mijn zoon [appellant 1] (…) tot executeur afwikkelingsbewindvoerder. (….) Ik ken de executeur naast de in de wet aan een executeur toegekende bevoegdheden tevens de bevoegdheid toe de goederen van de nalatenschap te verkopen en te leveren of de nalatenschap te verdelen. De executeur dient zoveel mogelijk in overleg te treden met mijn erfgenamen over de afwikkeling van mijn nalatenschap. (…)

Artikel 4:147 BW:

1 De executeur is bevoegd door hem beheerde goederen te gelde te maken, voor zover dit nodig is voor de tot zijn taak behorende voldoening van schulden der nalatenschap en de nakoming der hem opgelegde lasten.

2 Tenzij de erflater anders heeft beschikt, treedt de executeur omtrent de keuze van de te gelde te maken goederen en de wijze van tegeldemaking zoveel mogelijk in overleg met de erfgenamen en stelt hij, zo bij een erfgenaam bezwaar bestaat tegen een voorgenomen tegeldemaking, die erfgenaam in de gelegenheid de beslissing van de kantonrechter in te roepen.

3 De erflater kan bepalen dat de executeur voor de tegeldemaking van een goed de toestemming van de erfgenamen behoeft. Deze toestemming kan echter vervangen worden door een machtiging van de kantonrechter.

4 Het in de vorige leden ten aanzien van de erfgenamen bepaalde geldt mede ten aanzien van hen aan wie het vruchtgebruik van de nalatenschap of van een aandeel daarin is vermaakt.

Artikel 4:148 Burgerlijk Wetboek

De executeur moet aan een erfgenaam alle door deze gewenste inlichtingen omtrent de uitoefening van zijn taak geven.

Artikel 4:149 BW:

1 De taak van een executeur eindigt:

(…)

d. wanneer de nalatenschap overeenkomstig de derde afdeling van de zesde titel moet worden vereffend;

e. in de bij de uiterste wil bepaalde gevallen;

f. door ontslag dat de kantonrechter hem met ingang van een bepaalde dag verleent.

2 Het ontslag wordt hem verleend, hetzij op eigen verzoek, hetzij om gewichtige redenen, zulks op verzoek van een mede-executeur, een erfgenaam of het openbaar ministerie, dan wel ambtshalve. Hangende het onderzoek kan de kantonrechter voorlopige voorzieningen treffen en de executeur schorsen.

3 Een gewezen executeur blijft verplicht te doen wat niet zonder nadeel voor de afwikkeling van de nalatenschap kan worden uitgesteld, totdat degene die na hem tot het beheer van de nalatenschap bevoegd is, dit heeft aanvaard.

(…)

Artikel 4:160 BW

1 De bewindvoerder moet zo spoedig mogelijk een beschrijving opmaken van de goederen waarop het bewind betrekking heeft. Is hij door de rechter benoemd, dan moet hij een afschrift van de beschrijving tegen ontvangstbewijs inleveren ter griffie van de rechtbank van de woonplaats van de rechthebbende. Tot het stellen van zekerheid is hij slechts verplicht, indien dit bij de instelling van het bewind is bepaald.

(…)

Artikel 4:164 BW

1 De hoedanigheid van bewindvoerder eindigt:

(…)

d. in de bij de uiterste wil bepaalde gevallen;

e. door ontslag dat de kantonrechter hem met ingang van een bepaalde dag verleent.

2 Het ontslag wordt hem verleend hetzij op eigen verzoek, hetzij wegens gewichtige redenen, zulks op verzoek van een medebewindvoerder, van de rechthebbende, van iemand in wiens belang het bewind is ingesteld of van het openbaar ministerie, dan wel ambtshalve. Hangende het onderzoek kan de kantonrechter voorlopige voorzieningen in het bewind treffen en de bewindvoerder schorsen.

Artikel 4:171 BW

1.Bij uiterste wil kunnen de bevoegdheden en de verplichtingen van de bewindvoerder nader worden geregeld; zij kunnen daarbij ruimer of beperkter worden vastgesteld dan uit de voorgaande bepalingen van deze afdeling voortvloeit. (…)

Artikel 4:202 BW

1 Een nalatenschap wordt, behoudens het in artikel 221 bepaalde, overeenkomstig de in deze afdeling gegeven voorschriften vereffend:

a. wanneer zij door een of meer erfgenamen onder voorrecht van boedelbeschrijving is aanvaard, tenzij er een tot voldoening van de opeisbare schulden en legaten bevoegde executeur is en deze kan aantonen dat de goederen der nalatenschap ruimschoots toereikend zijn om alle schulden der nalatenschap te voldoen; geschillen dienaangaande worden door de kantonrechter beslist;

b. wanneer de rechtbank een vereffenaar heeft benoemd.

2 Indien het saldo van de nalatenschap positief is kan de wettelijke vertegenwoordiger van een erfgenaam die voor deze beneficiair heeft aanvaard de kantonrechter verzoeken om ontheffing van de verplichting om te vereffenen volgens de wet.

(…)

Het hof stelt voorop dat – gelet op bovenstaande wetsbepalingen – aan een executeur die tevens (afwikkelings)bewindvoerder is, ruime bevoegdheden kunnen worden toegekend. Een erflater kan aldus een invloedrijke executeur-afwikkelingsbewindvoerder aanstellen. Hierbij komen de executeur-afwikkelingsbewindvoerder zowel de bevoegdheden van een executeur als die van een bewindvoerder toe. Het is toegestaan in een uiterste wil te bepalen dat een afwikkelingsbewindvoerder naar eigen inzicht de nalatenschap kan verdelen. De erflater wijkt dan af van art. 4:170 BW. In de literatuur worden als tegenwicht voor deze zelfstandige verdelingsbevoegdheid diverse waarborgen als opgenomen in afdeling 7 van titel 5 van Boek 4 genoemd, zoals de boedelbeschrijving

(art. 4:160), de rekening en verantwoording (art. 4:161), het ontslag wegens gewichtige redenen (art. 4:164) en bovenal de aansprakelijkheid indien in de zorg van een goed bewindvoerder verwijtbaar wordt tekortgeschoten (art. 4:163). Dit alles naast de aan de erfgenamen toekomende wettelijke rechten zoals de dwingendrechtelijke legitieme portie

In het onderhavige geval wordt de bevoegdheid van [appellant 1] als executeur-afwikkelingsbewindvoerder – uit welke hoedanigheid hij door de kantonrechter is ontslagen – echter niet alleen beperkt door de diverse, hierboven genoemde wettelijke waarborgen, maar ook door het testament zelf. In artikel II van het testament staat immers dat aan de erfgenamen gelijke delen toekomen, hetgeen – mede gezien de voorziening als getroffen in artikel VI - begrepen moet worden als dat ieder van de erfgenamen in ieder geval dezelfde waarde aanspraak toekomt. IX van het testament bepaalt daarnaast – in het licht van de hiervoor belichte artikelen begrijpelijk- dat de executeur zoveel mogelijk in overleg dient te treden met de erfgenamen over de afwikkeling van de nalatenschap. Juist ten aanzien van die communicatie en dat overleg tussen de vijf erfgenamen is ernstige wrevel ontstaan aan de kant van in eerste plaats [geïntimeerde] en later ook bij [belanghebbende/erfgename] . Het hof zal een aantal belangrijke punten kort individueel benoemen.

3.7.5.1. In het verweerschrift in eerste aanleg onder punt 6.2.2 wordt voor het eerst – althans – onweersproken - voor het eerst voor [geïntimeerde] en [belanghebbende/erfgename] – melding gemaakt van het bestaan van een gestelde rekening courantovereenkomst van 21 juli 2017 tussen erflater en de BV.

Deze rekening courantovereenkomst is klaarblijkelijk namens erflater getekend door diens daartoe gevolmachtigde zoon [appellant 1] . [appellant 1] heeft echter (kort) na het overlijden in zijn functie als executeur geen melding gemaakt van die overeenkomst. De verklaring dat toentertijd [appellant 1] deze overeenkomst namens erflater en namens de BV heeft getekend zonder de details na te lopen (beroepschrift onderdeel 6.3.3.), zodat hij aanvankelijk – bij aanvang van de executele – geen weet had van de inhoud althans op het punt van de opeisbaarheid, komt niet aanstonds geloofwaardig over. Juist omdat hij als enige tekende in diverse hoedanigheden lag nalezen van de gestelde overeenkomst ook op het punt van details, nu deze klaarblijkelijk door een derde (de accountant) was opgesteld, in de gegeven omstandigheden zeer in de rede.Het niet (aanstonds) verstrekken van deze belangrijke informatie aangaande de gestelde rekening-courantovereenkomst heeft in ieder geval tot ergernis en (begrijpelijk) wantrouwen geleid bij [geïntimeerde] en [belanghebbende/erfgename] .

Dit niet verstrekken van informatie wringt des te meer aangezien [appellant 1] (en [appellant 2] en [appellant 3] ) zich op het standpunt stelt – welk standpunt door het hof voorshands overigens niet wordt gedeeld omdat elke overeenkomst in beginsel op te zeggen is – dat volgens artikel 4 van die rekening courantovereenkomst de (substantiële) vordering van de nalatenschap op de BV niet opeisbaar is en ook nooit opeisbaar zal worden, een en ander zoals ook aangestipt in de pleitnota in hoger beroep van [geïntimeerde] en [belanghebbende/erfgename] (zie pagina 3). [appellant 1] heeft dus als executeur belangrijke informatie die van grote invloed kan zijn op de uitvoering van de executele en de daadwerkelijke omvang van de nalatenschap, niet (tijdig) gedeeld. De op 28 februari 2019 opgestelde ruimschootsheidsverklaring (zie onderdeel 3.1) als opgesteld door [appellant 1] maakt in ieder geval geen melding van deze gestelde beperking van de opeisbaarheid van deze (substantiële) vordering van de nalatenschap.Hierbij kan in het midden worden gelaten wat de oorzaak is van het niet delen van deze informatie.

3.7.5.2. Een ander punt van kritiek op [appellant 1] als executeur is het afleggen van de zogenaamde ‘ruimschootsverklaring’ (artikel 4:202 lid 2 BW). Weliswaar zijn er diverse onroerende zaken (huizen) in de nalatenschap aanwezig, maar deze huizen dienen alle nog verkocht te worden, hetgeen bemoeilijkt wordt doordat drie van die huizen zich in het buitenland bevinden, er discussie is over de waarde van (sommige van) die huizen en er ten aanzien van het huis in Spanje kennelijk nog diverse juridisch-administratieve stappen dienen te worden genomen alvorens het überhaupt te kunnen verkopen. Daar komt inmiddels bij het standpunt van de executeur zelf dat de vordering van de nalatenschap op de BV nooit opeisbaar zal worden.

In dit licht is het hof van oordeel dat aan [geïntimeerde] en [belanghebbende/erfgename] kan worden toegegeven dat de ‘ruimschootsverklaring’ wellicht te vroeg en/of mogelijk zelfs ten onrechte lijkt te zijn afgegeven.

3.7.5.3. In het verlengde van het mogelijk te vroeg of lichtvaardig afleggen van de ‘ruimschootsverklaring’ ligt het doen van substantiële uitkeringen aan de erfgenamen en aan de legataris van in totaal € 178.541,82, en wel kort nadat [appellant 1] door de kantonrechter was ontslagen als executeur-bewindvoerder. [geïntimeerde] en [belanghebbende/erfgename] hebben zich hier van begin af aan tegen verzet, onder meer omdat zij twijfelden of er wel voldoende vermogen aanwezig zou zijn (zie punt 10 e.v. van het verweerschrift in hoger beroep). [appellant 1] heeft aangevoerd dat het doen van die substantiële uitkering aan de erfgenamen – voor de legataris ligt dit enigszins anders – betrekking heeft op het besparen van rente (zie onder meer productie 6 bij het verweerschrift in hoger beroep). Dit besparen van rente is echter niet nader uitgelegd, ook niet in de pleitnota in hoger beroep van mr. Fernhout (zie pleitnota, pagina 3, punt 7), zodat voor het hof niet valt in te zien hoe hoog die rentekosten dan wel niet zijn en in hoeverre het doen van substantiële uitkeringen aan in ieder geval de erfgenamen noodzakelijk c.q. verstandig is geweest. Het gaat hier immers bovendien klaarblijkelijk om rente die de erfgenamen uiteindelijk aan zichzelf (als alle beneficiair aanvaard hebbende erfgenamen) in rekening brengen.Met [geïntimeerde] en [belanghebbende/erfgename] constateert het hof dat deze noodzaak c.q. gewenstheid van die uitkeringen aan de erfgenamen – in het licht van het ‘verdere verloop van de onderhavige procedure en gezien de vele onzekerheden die (…) op dit moment ten aanzien van de omvang van de Nalatenschap en de afwikkeling van de Nalatenschap bestaan’ (zie punt 13 van het verweerschrift in hoger beroep) – als ook het moment waarop, minst genomen discutabel is. In ieder geval heeft ook deze wijze van handelen geen vertrouwen bevorderd bij [geïntimeerde] en [belanghebbende/erfgename] .

3.7.5.4. Daarnaast geldt dat [appellant 1] inmiddels zelf interesse heeft getoond in het verkrijgen van de volledige eigendom van het tot de nalatenschap behorende huis in Finland, terwijl de waarde van dat huis lastig blijkt vast te stellen. Voor dit huis zijn drie verschillende taxaties uitgebracht door drie verschillende Finse makelaars, die kennelijk ook verschillende uitgangspunten hanteren. Het verschil in taxatiewaarde tussen de laagste en hoogste taxatie is een bedrag van € 270.000,-. Derhalve dient de waarde van dit huis met de uiterste behoedzaamheid te worden vastgesteld, zeker indien het zou moeten leiden tot een onderhandse verkoop aan de executeur en niet tot een verkoop op de vrije markt. Het direct kiezen voor een verkoopprijs van het gemiddelde van de laagste en hoogste taxatie ligt in de gegeven omstandigheden waaronder onderhandse verkoop aan de executeur niet direct voor de hand. Het gevolg hiervan is dat er mogelijk sprake is van tegenstrijdige belangen bij de executeur, waardoor het aan alle erven daadwerkelijk (doen) toekomen van een gelijk deel van de nalatenschap in gevaar zou kunnen komen, maar [appellant 1] lijkt dit niet te onderkennen.

3.7.5.5. Tot slot heeft ook de betrokkenheid van mr. Wagemans niet bijgedragen aan de (werkbare) verhoudingen tussen [appellant 1] als executeur c.a. enerzijds en [geïntimeerde] en [belanghebbende/erfgename] anderzijds. Mr. Wagemans heeft immers de communicatie namens de executeur met [geïntimeerde] en [belanghebbende/erfgename] volledig naar zich toe getrokken.

Hoewel het hof wil aannemen dat [appellant 1] er kennelijk dacht goed aan te doen dat de communicatie (vrijwel) geheel te laten verlopen via mr. Wagemans, heeft hij daarbij voor zijn rekening en risico genomen dat [geïntimeerde] en [belanghebbende/erfgename] minder gelukkig waren met deze keuze en zich in toenemende mate hebben geërgerd aan de wijze van uitlaten van mr. Wagemans.

Gelet op de woordkeuze van mr. Wagemans, bijvoorbeeld als hij schrijft dat een ‘juridisering (…) uitsluitend en alleen het gevolg is van het handelen van Uw beide klienten’ (zie de e-mail van mr. Wagemans aan mr. van den Muijsenbergh d.d. 15 september 2019, productie 6 bij het verweerschrift in hoger beroep) of het benoemen van [geïntimeerde] en [belanghebbende/erfgename] als ‘dwarsliggers’ (zie punt 8.1 van het verweerschrift in eerste aanleg), en de opmerking dat ‘de brievenschrijverij uit [woonplaats] (hof: de woonplaats van [geïntimeerde] ) maar eens moet ophouden’ (zie punt 69 bij het inleidend verzoekschrift), en de in de pleitnota van mr. Van den Muijsenbergh in eerste aanleg onder punt 9 genoemde opmerkingen, kan het hof zich de opgelopen irritatie (en evenredig afnemend vertrouwen) bij [geïntimeerde] en [belanghebbende/erfgename] voorstellen. Bovendien was er in het begin van de betrokkenheid van mr. Wagemans onduidelijkheid over de precieze de rol van mr. Wagemans en diens (gestelde) expertise ten aanzien van het afhandelen van complexe nalatenschappen, hetgeen naar het oordeel van het hof terecht tot nadere vragen van [geïntimeerde] en/of [belanghebbende/erfgename] heeft geleid.

Hoewel het hof wil aannemen dat [appellant 1] naar eer en geweten heeft willen handelen, acht het hof het in voldoende mate aannemelijk dat hij in zijn functie van executeur c.a. wel de hierboven genoemde “steken” heeft laten vallen. Dit, terwijl hij volgens het testament steeds moest overleggen met de andere erfgenamen, in welk verband transparante informatieverstrekking ook gewenst en noodzakelijk is. Al deze punten gezamenlijk maken dat er naar het oordeel van het hof gesproken kan worden over een ernstige verstoring van de verhouding tussen [appellant 1] enerzijds, en [geïntimeerde] en [belanghebbende/erfgename] anderzijds. Het hof verwacht niet dat dit vertrouwen alsnog binnen afzienbare tijd en onder handhaving van [appellant 1] als executeur c.a. hersteld kan worden.Voorts speelt ook de complexiteit van de nalatenschap een rol, nu [appellant 1] , maar ook [appellant 2] en [appellant 3] , tijdens de mondelinge behandeling hebben aangegeven dat zij nog geen oplossing hebben voor met name de omvangrijke schuld van de BV aan de nalatenschap. De combinatie van èn de verstoorde verhoudingen tussen erfgenamen èn het gegeven van een bijzonder gecompliceerde nalatenschap, maakt dat de beslissing van de rechtbank om [appellant 1] te ontslaan als executeur c.a. in de nalatenschap wegens gewichtige reden als bedoeld in artikel 4:149 lid 2 BW, dient te worden bekrachtigd.

Het hof overweegt tenslotte in dit verband nog dat de kantonrechter niet buiten de rechtsstrijd is getreden doordat hij heeft geconcludeerd tot de aanwezigheid van ‘gewichtige reden’ terwijl deze woorden niet door [geïntimeerde] letterlijk in het inleidend verzoekschrift en de pleitnota in eerste aanleg zijn gebruikt. Op het moment dat [geïntimeerde] verzocht om ontslag van [appellant 1] als executeur op grond van diverse aangevoerde feitelijke omstandigheden, komt de rechter – vanwege de werking van artikel 25 Rv en de ambtshalve bevoegdheid van de rechter ingevolge artikel 4:149 lid 2 BW – automatisch ook toe aan een toetsing van dit verzoek op grond van een gewichtige reden uit hoofde van het bepaalde in artikel 4:149 lid 2 BW. Daarnaast is tijdens de mondelinge behandeling in eerste aanleg door Mr. Van den Muijsenbergh (feitelijk) wel degelijk aandacht gevraagd voor het punt van (ontbrekend) vertrouwen, zoals door appellanten zelf onderkend is in de pleitaantekeningen in hoger beroep (onderdeel 2.1).

Grief II wordt verworpen.

In grief III komen appellanten op tegen de overweging van de kantonrechter dat in ieder geval niet kan worden vastgesteld dat [geïntimeerde] en/of [belanghebbende/erfgename] het ernstig wantrouwen uitsluitend of nagenoeg uitsluitend door eigen toedoen hebben doen ontstaan, zodat zij in feite de noodzaak tot ontslag van [appellant 1] als executeur zelf hebben doen ontstaan. Nu het hof hiervoor reeds heeft vastgesteld dat er (begrijpelijkerwijs) sprake is van een ernstig wantrouwen door enkele gedragingen, voornemens of keuzes van [appellant 1] als nader besproken, die naar het oordeel van het hof hebben geleid tot een ‘gewichtige reden’ als bedoeld in artikel 4:149 lid 2 BW, kan deze grief verder buiten beschouwing blijven.

In grief IV komen de appellanten op tegen de overweging van de kantonrechter dat ‘de meest gerede partij op voet van artikel 4:203 BW de benoeming van een vereffenaar kan uitlokken. Appellanten voeren daartoe aan dat deze overweging [geïntimeerde] en [belanghebbende/erfgename] op een verkeerd been kan zetten doordat de kantonrechter kennelijk aanneemt dat het ontslag van [appellant 1] direct ingaat, terwijl dit niet juist is.

Het hof vermag niet in te zien wat appellanten met deze grief beogen. Het is aan de rechter die dient te oordelen over het reeds ingediende verzoek tot het benoemen van een vereffenaar om eventuele (wettelijke) bezwaren of verhinderingen in zijn oordeel mee te wegen. Het hof mag hier in deze zaak niet op vooruit lopen. De grief wordt verworpen.

Het verzoek in incidenteel appel

In het licht van de beslissing in principaal appel, alsmede gezien het feit dat [geïntimeerde] en [belanghebbende/erfgename] reeds een procedure hebben geëntameerd om een vereffenaar in de nalatenschap te benoemen, acht het hof het geraden om het incidenteel appel tot uitvoerbaar bij voorraadverklaring van het gegeven ontslag, toe te wijzen. Het hof zal aldus beslissen. Het hof wijst er ten overvloede op dat in geval van nood de erfgenamen altijd gezamenlijk kunnen optreden.

Tot slot

Het hof zal de beslissing van de kantonrechter tot ontslag van [appellant 1] als executeur, bekrachtigen en daarbij tevens beslissen dat deze beslissing uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard.

Nu deze kwestie speelt tussen familieleden in het kader van de verdeling van een nalatenschap, zal het hof geen proceskostenvergoeding opleggen.