HR, 21-04-2017, nr. 16/02507

Zaaknr: 16/02507

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Zitting: 10 maart 2017

Conclusie inzake:

[eiser]

tegen

Stichting Zwembad Hoogkerk

Feiten1. en procesverloop2.

1.1 Verweerster in cassatie (hierna: de Stichting) is op 11 januari 1934 opgericht.

Eiser tot cassatie (hierna: [eiser] ) is op 15 augustus 1996 als bestuurslid van de Stichting aangetreden en heeft tot 8 juni 2009 de functies van voorzitter en penningmeester bekleed.

1.2 In artikel 6 van de statuten van de Stichting is de vertegenwoordigingsbevoegdheid, voor zover thans van belang, als volgt geregeld:

“1. De stichting wordt in en buiten rechte vertegenwoordigd door:

a. het bestuur;

b. hetzij de voorzitter en de secretaris gezamenlijk;

c. hetzij de voorzitter en de penningmeester gezamenlijk;

d. hetzij de secretaris en de penningmeester gezamenlijk;

2. Het bestuur is bevoegd te besluiten tot het aangaan van overeenkomsten tot verkrijging, vervreemding en bezwaring van registergoederen en van overeenkomsten waarbij de stichting zich als borg of hoofdelijk medeschuldenaar verbindt, zich voor een ander sterk maakt of zich tot zekerheidstelling voor een schuld van een ander verbindt.”

1.3 Nadat aan de Stichting in juni 2009 (bij controle van de boekhouding) was gebleken dat [eiser] betalingen aan zichzelf, aan of ten behoeve van zijn bedrijf (VXO) en aan zijn partner had gedaan, heeft zij de boekhouding van 2000 tot en met 2009 doorgenomen.

1.4 Op 12 juni 2009 en 16 september 2009 heeft de Stichting bij de politie aangifte gedaan jegens [eiser] ter zake van verduistering c.q. diefstal.

1.5 Bij vonnis op tegenspraak van 28 maart 2011 (hierna: het strafvonnis) heeft de meervoudige strafkamer van de rechtbank Groningen [eiser] ter zake van diefstal, waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van valse sleutels, meermalen gepleegd, veroordeeld tot een taakstraf bestaande uit een werkstraf van 240 uren en een voorwaardelijke gevangenisstraf van zes maanden. De rechtbank heeft daarnaast de Stichting niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering als benadeelde partij, omdat deze vordering niet van zodanige eenvoudige aard is dat deze zich leent voor behandeling in het strafproces.

1.6 [eiser] heeft tegen het strafvonnis geen hoger beroep ingesteld.

1.7 Bij inleidende dagvaarding van 16 oktober 2009 heeft de Stichting [eiser] gedagvaard voor de rechtbank Groningen en daarbij – na wijziging van eis – gevorderd3.:

primair

I. [eiser] te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de Stichting te voldoen een bedrag van € 150.000,- vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag van dagvaarding tot de dag van volledige betaling, dan wel [eiser] te veroordelen aan de Stichting een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag te betalen vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag van volledige betaling,

subsidiair

I. te verklaren voor recht dat [eiser] jegens de Stichting onrechtmatig heeft gehandeld dan wel wanprestatie heeft gepleegd, waardoor de Stichting schade heeft geleden,

II. te bepalen dat de zaak, ter bepaling van de omvang van de schade, wordt verwezen naar een schadestaatprocedure,

primair en subsidiair

[eiser] te veroordelen in de kosten van het geding, de kosten van beslaglegging daaronder begrepen.

1.8 Nadat de rechtbank bij tussenvonnis van 4 mei 2011 had geoordeeld dat het van belang was dat het jegens [eiser] gewezen strafvonnis in de procedure werd overgelegd, en na verdere aktewisseling, heeft de rechtbank [eiser] bij vonnis van 29 februari 2012 veroordeeld om aan de Stichting een bedrag van € 50.205,63 te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente. De rechtbank heeft het meer of anders gevorderde afgewezen.

1.9 [eiser] is van de vonnissen van 4 mei 2011 en 29 februari 2012 in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Leeuwarden en heeft daarbij geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis van de rechtbank van 29 februari 2012 en tot veroordeling van de Stichting om aan [eiser] terug te betalen al hetgeen hij ter uitvoering van voornoemd vonnis mocht hebben betaald.

1.10 De Stichting heeft de grief bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis voor zover [eiser] daarin is veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 50.205,63. De Stichting heeft voorts incidenteel appel ingesteld en daarbij gevorderd dat I. [eiser] verder wordt veroordeeld om aan het zwembad een bedrag van € 59.690,22 te betalen dan wel een bedrag zoals door het gerechtshof in goede justitie zal worden bepaald en II. [eiser] wordt veroordeeld om over het toegewezen bedrag de wettelijke rente te betalen met ingang van de dag van de dagvaarding in eerste aanleg dan wel met ingang van een datum als door het hof in goede justitie te bepalen.

1.11 Bij arrest van 9 september 2014 heeft het hof in het principaal en in het incidenteel appel partijen opgedragen elk een akte te nemen, waarbij de Stichting:(1) dient aan te geven of en zo ja, op welke wijze zij bewijs wenst te leveren ten aanzien van haar stelling dat [eiser] in de periode 2003 tot en met 2009 – behalve een bedrag van € 4.352,97 – ten onrechte een bedrag van € 8.473,58 aan “telefoonkosten” heeft gedeclareerd (zie rechtsoverweging 6.24), en

(2) een specificatie dient te geven van het btw-bedrag dat zij aan de Belastingdienst zal moeten terugbetalen (zie rechtsoverweging 5.35),

en waarbij [eiser] dient aan te geven of en zo ja, op welke wijze hij tegenbewijs wil leveren tegen de dwingende bewijskracht van het strafvonnis ten aanzien van de wederrechtelijke toe-eigening van

(1) € 2.303,- (Stichtingfacturen) respectievelijk € 1.000,- ([betrokkene 1]) respectievelijk € 2.500,- ([betrokkene 2]), zoals omschreven in rechtsoverweging 5.12,

(2) een bedrag van in totaal € 4.352,97 ter zake van “telefoonkosten” in de periode 2007 tot en met 2009 (zie rechtsoverweging 5.17).

Het hof heeft de zaak daartoe naar de rolzitting verwezen en iedere verdere beslissing aangehouden.

1.12 Na aktewisseling heeft het hof [eiser] bij arrest van 3 februari 2015 toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen de dwingende bewijskracht van het strafvonnis ten aanzien van de wederrechtelijke toe-eigening van (i) € 2.303,- (Stichtingfacturen respectievelijk € 1.000,- ([betrokkene 1]) respectievelijk € 2.500,- ([betrokkene 2]) en (ii) een bedrag van in totaal € 4.352,97 ter zake van “telefoonkosten” in de periode 2007 tot en met 2009.

Het hof heeft voorts de Stichting opgedragen feiten of omstandigheden te bewijzen waaruit volgt dat [eiser] in de periode 2003 tot en met 2009 – náást een bedrag van € 4.352,97 – ten onrechte een bedrag van € 8.473,58 aan telefoonkosten en gederfde inkomsten heeft gedeclareerd. Daarnaast heeft het hof de Stichting opgedragen om een nadere specificatie te geven van de hoogte van het btw-bedrag dat de Belastingdienst heeft vastgesteld naar aanleiding van de suppletie aangifte.

1.13 Bij eindarrest van 19 januari 2016 heeft het hof in het principaal hoger beroep het vonnis van de rechtbank van 29 januari 2012 vernietigd voor zover daarbij € 50.205,63 is toegewezen, en opnieuw rechtdoende [eiser] veroordeeld tot betaling aan de Stichting van een bedrag van € 62.255,39 vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW en het vonnis voor het overige bekrachtigd. In het incidenteel hoger beroep heeft het hof [eiser] in de kosten veroordeeld. Het meer of anders gevorderde in het principale en incidentele appel is daarnaast afgewezen.

1.14 Op verzoek van de Stichting (brief van 20 januari 2016) en na referte van [eiser] (brief van 25 januari 2016) heeft het hof bij arrest van 16 februari 2016 een schrijffout in het dictum verbeterd.

1.15 [eiser] heeft tegen de arresten van 9 september 2014, 3 februari 2015 en 19 januari 2016, verbeterd bij beslissing van 16 februari 2016, tijdig4.beroep in cassatie ingesteld.

Tegen de Stichting is verstek verleend.

[eiser] heeft afgezien van het geven van schriftelijke toelichting.

Het cassatiemiddel bevat vijf onderdelen (klachten) en verschillende subonderdelen.

Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 5.8 van het tussenarrest van 9 september 2014 waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:

“Het primaire verweer van [eiser] , zoals het hof diens stellingen begrijpt, komt erop neer dat geen sprake is van wederrechtelijke toe-eigening van de betreffende gelden, aangezien hij krachtens een overeenkomst met de Stichting recht op betaling van deze gelden voor de door hem voor de Stichting op factuurbasis verrichte werkzaamheden. Wat hier van zij, gesteld noch gebleken is dat deze overeenkomst inhield dat [eiser] valse facturen mocht indienen en dat hij deze valse facturen als penningmeester aan zichzelf betaalbaar mocht stellen. De gestelde feiten kunnen derhalve, ook als zij zouden komen vast te staan, het dwingend bewijs jegens [eiser] niet ontkrachten.”

Het onderdeel klaagt in subonderdeel 1.4 (de subonderdelen 1.1-1.3 bevatten vooropstellingen) dat het hof miskent dat, nu het gaat om een vordering tot schadevergoeding uit onrechtmatige daad en de schade op basis van het strafvonnis op de voet van art. 161 Rv bewezen moet worden geacht behoudens tegenbewijs, het aan [eiser] had moeten worden toegestaan om tegenbewijs te leveren dat er in werkelijkheid op dit punt in het geheel geen schade is geleden. Daaraan doet niet af dat gebruik is gemaakt van een onjuiste omschrijving en dat [eiser] die als penningmeester aan zichzelf betaalbaar heeft gesteld. Indien dit immers is gebeurd ten titel van [eiser] toekomende vergoeding voor werkzaamheden heeft de Stichting door de betaling daarvan geen schade geleden. Indien het hof dit niet heeft miskend heeft het geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang, dan wel heeft het een onbegrijpelijk oordeel gegeven.

De subonderdelen 1.5 en 1.6 bevatten alternatieve lezingen van de bestreden rechtsoverweging en daarop gerichte klachten. Subonderdeel 1.5 betoogt dat indien het hof heeft gemeend dat het enkele feit dat er sprake is van een andere omschrijving er dus niet op had hoeven te worden betaald, dit oordeel evenzeer onjuist en onbegrijpelijk is, omdat het hier gaat om schadevergoeding uit onrechtmatige daad en er geen schade is geleden. Volgens subonderdeel 1.6 is, indien het oordeel van het hof zo moet worden begrepen dat met de aanduiding ‘valse facturen’ is bedoeld dat daartegenover geen werkzaamheden hebben gestaan, dit oordeel onbegrijpelijk, omdat [eiser] dan op zijn minst had moeten worden toegelaten tot tegenbewijs dat er wel degelijk werkzaamheden zijn verricht waarvoor door de Stichting diende te worden betaald.

Alvorens op het onderdeel in te gaan, vat ik kort het vonnis in eerste aanleg en de rechtsstrijd in hoger beroep samen.

De rechtbank heeft in haar vonnis van 29 februari 2012 in de rov. 4.4, 4.5 en 4.11 geoordeeld dat de Stichting op grond van art. 161 Rv dwingend bewijs heeft geleverd van de in het strafvonnis bewezen verklaarde feiten en aldus van haar stelling dat [eiser] jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld door zich de in het strafvonnis genoemde bedragen, die opgeteld een bedrag van € 50.205,63 vormen, wederrechtelijk toe te eigenen en heeft [eiser] veroordeeld dit bedrag aan de Stichting te betalen.

Inzet van het principaal hoger beroep van [eiser] is – in zijn bewoordingen – de wens te bewijzen althans aan te tonen dat de verklaringen waarop de strafrechter het vonnis heeft gegrond, onjuist zijn en dat de rechtbank haar vonnis waarvan beroep ten onrechte heeft gestoeld op de bewezenverklaring in het strafvonnis5.. Na een uitvoerige inleiding6., heeft [eiser] de volgende grief geformuleerd:

“34. Ten onrechte heeft de rechtbank geoordeeld dat het bedrag van € 50.205,63 (vermeerderd met rente en kosten) kan worden toegewezen.”

[eiser] heeft deze (enige) grief in de paragrafen 35 e.v. en met verwijzing naar bijgevoegde producties toegelicht. Zoals het hof, in cassatie niet bestreden, in rov. 5.2 van zijn arrest van 9 september 2014 heeft overwogen, bevat de grief zeven subonderdelen, waaronder de stelling dat [eiser] gerechtigd was een totaalbedrag van € 29.048,78 te declareren als salarisbetalingen inzake verrichte werkzaamheden als badmeester en aan de technische installaties7.. De bestreden rechtsoverweging 5.8 betreft dit bedrag van € 29.048,78.

Dienaangaande heeft [eiser] bij memorie van grieven het volgende aangevoerd:

“37. [eiser] zal in het hiernavolgende de verschillende posten (inclusief BTW) die door de rechtbank bewezen zijn geacht, achtereenvolgens, soms groepsgewijs bespreken. Voor een chronologisch verweer is het wenselijk een indeling te maken naar de grondslag van de overboeking c.q. de betaling. De grondslag bepaalt of [eiser] gerechtigd was deze bedragen te declareren c.q. terecht van de Stichting heeft ontvangen. Ook al is de omschrijving van de overboeking niet de juiste [,] op basis van de grondslag heeft [eiser] deze bedragen rechtmatig ontvangen. Productie 26 bevat een overzicht in volgorde van het vonnis. Productie 27 dezelfde bedragen naar de grondslagen, tevens de volgorde die onderstaand wordt aangehouden;

 Salarisbetalingen inzake verrichte werkzaamheden als badmeester en aan de technische installaties. De salarisbetalingen zijn niet altijd met de juiste omschrijving in de boekhouding verwerkt. Totaal € 29.048,78.

 (…).”

Het hof heeft, in cassatie onbestreden, in rov. 5.5 de stellingen van de Stichting met betrekking tot deze post opgenomen, te weten dat: (i) [eiser] ter zake facturen heeft opgemaakt met valse omschrijvingen; (ii) [eiser] nooit toestemming heeft gehad voor het betaalbaar stellen van deze – vals opgemaakte – facturen aan zichzelf; (iii) de brief van 20 april 2003 waarin een beweerdelijke afspraak wordt bevestigd dat [eiser] op detacheringsbasis zou gaan declareren, door [eiser] zelf is opgesteld en zogenaamd namens het bestuur verzonden; (iv) uit alle tijdens het strafrechtelijk onderzoek afgelegde getuigenverklaringen blijkt dat er gedurende de tijd dat [eiser] bestuurslid was, nooit vergoedingen werden toegekend aan bestuursleden; (v) [eiser] geen werkzaamheden heeft verricht in de door hem gedeclareerde omvang en (vi) de gedeclareerde werkzaamheden door [eiser] niet worden onderbouwd.

[eiser] heeft in hoger beroep daartegen aangevoerd – onder erkenning dat hij andere omschrijvingen in de facturen heeft gebruikt om zijn salarisdeclaraties in de administratie te verwerken – dat hij recht heeft op deze betalingen, omdat hij daarvoor werkzaamheden heeft verricht voor de Stichting.

Het hof heeft hetgeen [eiser] heeft aangevoerd in de eerste volzin van rov. 5.8 begrepen als zijn “primaire verweer” dat er op neerkomt “dat geen sprake is van wederrechtelijke toe-eigening van de betreffende gelden, aangezien hij krachtens overeenkomst met de Stichting recht had op betaling (…).”

Tegen deze samenvatting richten de klachten zich niet. Dat lijkt mij juist, want [eiser] heeft in hoger beroep zijn grief – zoals blijkt uit de hiervoor weergegeven passages en citaten uit de memorie van grieven – uitsluitend toegelicht aan de hand van de rechtmatigheid van de grondslag van de overboekingen dan wel betalingen8.. Niet alleen wordt over (door de Stichting al dan niet geleden) schade in de memorie van grieven met geen woord gerept, ook in de subonderdelen 1.4-1.6 wordt niet verwezen naar vindplaatsen waar dat wel zou zijn gedaan.

Met de hiervoor geciteerde omschrijving van het verweer staat vast dat het hof uitsluitend een oordeel geeft over de stelling dat geen sprake is van onrechtmatige daad. omdat van wederrechtelijke toe-eigening geen sprake is. De klachten van het onderdeel dat het hof in de tweede en derde volzin van rov. 5.8, waarin het hof [eiser] niet toelaat tot tegenbewijs tegen de wederrechtelijkheid van de toe-eigening9., voorbijgaat aan het recht op tegenbewijs ten aanzien van de schade, missen dus feitelijke grondslag en vormen bovendien een ontoelaatbaar novum. Hierop stuiten de subonderdelen 1.4-1.6 af. De subonderdelen 1.7 en 1.8 bouwen op de voorgaande onderdelen voort en behoeven, gelet op het falen daarvan, geen nadere bespreking.

Onderdeel 2 is gericht tegen de rov. 6.13-6.16 van het tussenarrest van het hof van 9 september 2014, waarin het hof het volgende heeft overwogen:

“(Ad c) De geldopnames

De Stichting stelt dat [eiser] in maart en april 2008 voor in totaal € 1.980,- aan geldopnames van de rekening van het zwembad heeft gedaan, waarvoor in de boekhouding geen verklaring te vinden is. De Stichting gaat er dan ook van uit dat [eiser] deze bedragen heeft aangewend voor eigen gebruik, en vordert terugbetaling daarvan.

[eiser] betwist dat hij dat geld in eigen zak heeft gestoken. Hij stelt dat de pinbonnen van alle geldopnames zich bevinden in de financiële administratie, en dat daarop of in een begeleidend document staat vermeld waarvoor het geld is aangewend.

Nu [eiser] (impliciet) erkent dat hij deze gelden van de rekening van de Stichting heeft gehaald, had naar het oordeel van het hof van hem mogen worden verwacht, dat hij concreet en gemotiveerd zou hebben aangegeven dat hij deze gelden ten behoeve van de Stichting heeft aangewend. Nu [eiser] dit heeft nagelaten, staat daarmee als onvoldoende concreet en gemotiveerd weersproken vast, dat [eiser] genoemd bedrag van in totaal € 1.980,- wederrechtelijk aan de Stichting heeft onttrokken.

Ook dit onderdeel van de vordering ad € 1.980,- is derhalve toewijsbaar.”

Het onderdeel klaagt in subonderdeel 2.4 (de subonderdelen 2.1-2.3 bevatten geen klachten) dat het hof, gelet op het door [eiser] bij memorie van antwoord in het incidenteel appel gevoerde verweer, in rov. 6.14 niet kon oordelen dat [eiser] uitsluitend heeft betwist dat hij “dat geld in eigen zak heeft gestoken”. Het subonderdeel betoogt daartoe dat [eiser] ook heeft betwist dat er sprake is van geldopnames waarvoor geen verklaring in de boekhouding is te vinden en dat hij met zoveel woorden heeft gesteld dat voor elke transactie een verklaring is bijgevoegd, hetzij op de pinbon, hetzij op een bijgevoegde verklaring.

Subonderdeel 2.5 klaagt dat bovendien van een erkenning geen sprake is, omdat een erkenning per definitie niet impliciet kan zijn. Volgens subonderdeel 2.6 miskent het hof in rov. 6.15 dat de stelplicht en bewijslast van de stelling dat er geen onverklaarbare opnames in de boekhouding zijn te vinden zijn op de Stichting rust en heeft het hof van het verweer van [eiser] ten onrechte een bevrijdend verweer gemaakt.

Subonderdeel 2.7 klaagt dat het hof te hoge eisen aan de betwisting stelt nu de boekhouding zich bij de Stichting bevindt, terwijl subonderdeel 2.8 tot slot aanvoert dat het een feit van algemene bekendheid is dat een partij die zelf niet over de boekhouding beschikt zich na een aantal jaren niet meer exact kan herinneren waarvoor welke pinopname is gedaan, zodat het oordeel van het hof in de bestreden rechtsoverwegingen dat het enkele feit dat [eiser] voor een bepaalde opname geen verklaring (meer) kan geven, meebrengt dat hij het geld in eigen zak heeft gestoken, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting dan wel onbegrijpelijk is.

De Stichting heeft in haar memorie van antwoord tevens houdende incidenteel appel10.gesteld dat er tussen maart en april 2008 vier maal een opname is gedaan met de pas waarvan alleen [eiser] gebruik maakte, voor in totaal een bedrag van € 1.980,- en dat [eiser] voor dit totaalbedrag geen verklaring heeft kunnen geven.

[eiser] heeft hierop bij memorie van antwoord in het incidenteel appel11.gereageerd met de stelling dat voor alle contante opnames de pinbon zich in de financiële administratie bevindt.

Zoals het hof terecht heeft overwogen, erkent [eiser] daarmee (impliciet) dat hij contant geld heeft opgenomen. Hij betwist alleen de stelling van de Stichting dat hij dit geld in eigen zak heeft gestoken en dat er geen verklaring voor de contante opnames is. De voldoende motivering en bewijslast van deze stellingen ligt op [eiser]12.. [eiser] heeft zijn stellingen enkel onderbouwd met de algemene stelling dat zich van elke contante opname een pinbon in de administratie bevindt en noemt enkele voorbeelden waaraan deze contante betalingen werden uitgegeven. Ten aanzien van de vier opnames die de Stichting noemt, geeft [eiser] geen concrete verklaring waarvoor deze opnames zijn gedaan. Het is dan ook onjuist noch onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat van [eiser] had mogen worden verwacht dat hij concreet en gemotiveerd zou hebben aangegeven dat hij ook deze gelden ten behoeve van de Stichting heeft aangewend. Op grond van het bovenstaande falen alle subonderdelen van onderdeel 2.

Onderdeel 3 is gericht tegen rov. 2.3 van het arrest van het hof van 19 januari 2016 in samenhang met rov. 2.2 van het tussenarrest van 3 februari 2015.

Daarin heeft het hof het volgende geoordeeld:

arrest van 19 januari 2016

“2.3. Met betrekking tot VXO-factuur [001] ad € 5.035,- (productie 42 bij de memorie van grieven) waarvan [eiser] heeft gesteld dat een bedrag van € 2.303,- zou zien op betalingen van Stichtingsfacturen die via zijn privérekening zijn gedaan in een periode dat er geen liquiditeit was op de bankrekening van de Stichting, heeft [eiser] afgezien van het leveren van tegenbewijs, zodat vast staat dat hij zich dit bedrag wederrechtelijk heeft toegeëigend.”

arrest van 3 februari 2015

“2.2 [eiser] heeft aangegeven tegenbewijs te willen leveren door het doen horen van getuigen ten aanzien van de volgende stellingen:

- via VXO factuur [001] heeft hij een bedrag van € 2.303,- (€ 5.034,- min urendeclaratie ad € 2.731,-) ontvangen voor de door hem via zijn privérekening betaalde Stichtingsfacturen;

(…)”

Subonderdeel 3.1 klaagt dat het oordeel van het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting dan wel onbegrijpelijk is gemotiveerd, nu van enig afzien van het leveren van tegenbewijs geen sprake is. Volgens het subonderdeel heeft het hof in de eerste plaats kennelijk de akte van [eiser] van 4 november 2014 (p. 1 en 2 eerste helft) over het hoofd gezien. In die akte heeft [eiser] , aldus het subonderdeel, gesteld tegenbewijs te willen leveren “op de hieronder aan te geven wijze”, waarna hij uiteenzet welke facturen van de Stichting met privégelden van [eiser] zijn betaald, en hij op p. 2 afsluit met een gespecificeerd getuigenbewijsaanbod. Het subonderdeel voert in de tweede plaats aan dat het hof ook punt 16 en 17 in de memorie na enquête waar naar de akte van 4 november 2014 wordt verwezen, over het hoofd heeft gezien. In het subonderdeel wordt nog opgemerkt dat in de memorie van grieven met een verwijzing naar de producties 29 t/m 36 al melding wordt gemaakt van de € 2.303,- vanwege privé voor de Stichting voorgeschoten betalingen en dat bij die producties de bewijzen zitten dat de bedragen zijn afgeschreven van de privérekening van [eiser] .

Subonderdeel 3.2 klaagt dat voor zover het hof heeft bedoeld dat tegenbewijs uitsluitend kan worden geleverd door middel van het horen van getuigen en niet ook door het overleggen van stukken en nadere toelichting in de processtukken, het hof uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting.

In rov. 5.12 van het tussenarrest van 9 september 2014 heeft het hof overwogen dat [eiser] zich ten aanzien van een aantal facturen – die deel uitmaken van de hiervoor al genoemde “salarisbetalingen” van in totaal € 29.048,78 – erop beroept dat geen sprake is van wederrechtelijke toe-eigening. Als eerste wordt de VXO-factuur [001] van € 5.035,- genoemd ten aanzien waarvan [eiser] stelt dat een deel groot € 2.303,- betalingen van Stichtingsfacturen betreft die via zijn privérekening zijn gedaan in een periode dat er geen liquiditeit was op de bankrekening van de Stichting. Het hof heeft [eiser] in de gelegenheid gesteld om door middel van tegenbewijs aannemelijk te maken dat hij de betreffende bedragen inderdaad uit eigen middelen ten behoeve van de Stichting had voorgeschoten

Bij akte van 4 november 2014 heeft [eiser] de VXO factuur [001], die als productie 42 bij memorie van grieven in het geding is gebracht, toegelicht en voor de “Stichtingsfacturen die [eiser] via zijn privérekening heeft betaald” verwezen naar de producties 26 tot en met 36 bij de memorie van grieven13.. Hij besluit dit onderdeel van de akte met de mededeling dat hij zichzelf en drie andere personen als getuigen wenst te horen.

Van deze drie door [eiser] opgeroepen getuigen is één persoon ter zitting van het hof op 13 mei 2015 verschenen en gehoord. Zij heeft niets verklaard over VXO factuur [001] of over afspraken dat [eiser] via zijn privérekening betalingen voor de Stichting deed op het moment dat de Stichting zelf het geld niet had.

In de memorie na enquête verwijst [eiser] op p. 4 ten aanzien van de bewijslevering van de stichtingsfacturen enkel naar de akte van 4 november 2014. Een nadere toelichting wordt niet gegeven.

Gelet op het voorgaande is de overweging van het hof onder 2.3 van het arrest van 19 januari 2016 dat [eiser] heeft afgezien van het leveren van tegenbewijs strikt genomen niet geheel juist geformuleerd, maar wel is duidelijk wat het hof bedoelt: [eiser] heeft, na de mogelijkheid te hebben gekregen om tegenbewijs te leveren tegen het oordeel dat hij het bedrag van € 2.303,- wederrechtelijk heeft toegeëigend, door de enkele verwijzing naar de producties bij de memorie van grieven niet meer informatie aangeleverd dan het hof al bekend was toen het hem bij arrest van 9 september 2014 de mogelijkheid bood tegenbewijs te leveren en de enige verschenen getuige heeft niets omtrent de factuur verklaard, zodat het vereiste tegenbewijs niet is geleverd. Het onderdeel faalt dan ook.

Onderdeel 4 is gericht tegen rov. 2.15 van het arrest van 19 januari 2016 waarin het hof als volgt heeft overwogen:

“In incidenteel appel worden de volgende bedragen bovenop het reeds door de rechtbank toegewezen bedrag (verminderd met het btw-gedeelte) toegewezen:

(a) 60% van het door de Stichting aan [betrokkene 3] betaalde huurbedrag in totaal € 8.510,04, derhalve een bedrag van € 5.106,24 (arrest 9 september 2014, rov. 6.3 tot en met 6.8);

(b) € 2.499,-, zijnde een ten onrechte door [eiser] als penningmeester betaalbaar gestelde "salarisdeclaratie" d.d. 7 oktober 2003 over de maanden juli en augustus 2003 met de onjuiste vermelding "Rabo lichtzuil" (arrest 9 september 2014, rov. 6.9 tot en met 6.12)

(c) € 1.980,-, zijnde het totaalbedrag van geldopnames die [eiser] met de pinpas van de Stichting ten behoeve van zichzelf heeft gedaan (arrest 9 september 2014, rov. 6.13 tot en met 6.16);

(d) € 8.473,58, zijnde het restbedrag van de door [eiser] ten onrechte gedeclareerde telefoonkosten (arrest 9 september 2014, rov. 6.21 tot en met 6.24 en hiervoor rov. 2.13);

(e) € 2.285,99, minus het btw gedeelte (19%) te weten € 342,89 = € 1.943,10 zijnde het aankoopbedrag van een Dell computer, die [eiser] in 2003 zonder toestemming voor rekening van de Stichting heeft gekocht ten behoeve van eigen gebruik (arrest 9 september 2014 rov. 6.26 tot en met 6.30 en hiervoor rov. 2.14.).”

Het onderdeel klaagt dat het hof weliswaar in de aanhef aankondigt een BTW correctie toe te passen, maar dat het dat vervolgens alleen maar (kenbaar) doet voor het bedrag onder letter (e).

Het onderdeel faalt op de grond op de onder (a) tot en met (d) genoemde posten geen btw drukt (en dus ook niet in aftrek is gebracht door de Stichting). Gesteld noch gebleken is dat het bij de onder (a) genoemde huur om belaste verhuur gaat.

Onderdeel 5 bevat geen zelfstandige klachten maar bouwt voort op de voorgaande onderdelen. Nu alle onderdelen falen, faalt ook dit onderdeel.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G