5.4.3.1 Stand van zaken

Zouden partijen de mogelijkheid om te procederen tijdelijk kunnen uitsluiten door middel van een overeenkomst tot mediation? Zij spreken dan af dat zij, voordat zij naar de rechter gaan, eerst een poging tot mediation zullen wagen. Is een dergelijke afspraak geldig?

In een beschikking uit 2006 heeft de Hoge Raad zich uitgelaten over deze vraag. In een procedure over de vaststelling van partneralimentatie hadden partijen tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep verklaard dat het in hun beider belang was om onder begeleiding van een mediator tot een oplossing te komen van hun geschillen. Vervolgens besloot de vrouw echter toch om af te zien van mediation. Nu was de vraag of het hof haar desondanks had moeten verwijzen naar mediation. De Hoge Raad overwoog:

In eerste instantie lijkt het of de Hoge Raad de mogelijkheid van een bindende overeenkomst tot mediation volledig heeft willen uitsluiten. Hij overweegt nogal stellig dat het partijen, gelet op de aard van het middel van mediation, te allen tijde vrijstaat om van mediation af te zien. In de literatuur wordt over het algemeen aangenomen dat deze uitspraak niet zo moet worden uitgelegd dat een afspraak tot mediation nooit verbindend is. In bepaalde omstandigheden zou wel degelijk een inspanningsverbintenis van partijen kunnen worden aangenomen om te pogen via mediation hun geschil op te lossen.2 Een aanwijzing hiervoor is dat de Hoge Raad uitdrukkelijk vooropstelt dat sprake is van geschillen tussen twee particulieren, die in de loop van een geding hebben afgesproken om te pogen een minnelijke regeling langs de weg van mediation te bereiken. Het oordeel zou in geval van bijvoorbeeld geschillen tussen bedrijven of van een op voorhand gemaakt mediationbeding dus wel eens anders kunnen zijn. Bovendien acht ook A-G Huydecoper het bij uitzondering denkbaar dat een partij verplicht mag worden enige medewerking aan een mediationpoging te verlenen. Als voorbeeld noemt hij het geval dat partijen op voorhand hebben afgesproken dat zij in te verwachten conflictsituaties enige vorm van bemiddeling zullen beproeven vóórdat een beroep op de rechter mag worden gedaan. Harde regels lijken hem op dit gebied niet te geven.3

Het hangt kortom van de omstandigheden af, of partijen een bindende overeenkomst tot mediation kunnen sluiten. De aard van het middel van mediation kan aan een dergelijke bindende overeenkomst in de weg staan. Bij de beoordeling of dit het geval is, lijken met name de hoedanigheid van partijen en het moment van het maken van de afspraak relevant.