Rb. Gelderland, 08-09-2021, nr. AWB 19/48

Verweerder heeft aan eiser voor het jaar 2015 een aanslag inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen (IB/PVV) opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 74.553 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 3.083. Tevens is bij beschikking € 2.666 aan belastingrente in rekening gebracht.

Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 12 december 2018 de aanslag en de beschikking belastingrente gehandhaafd.

Eiser heeft daartegen bij brief van 21 januari 2019, ontvangen door de rechtbank op

22 januari 2019, beroep ingesteld.

Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.

Eiser heeft een tiendagenstuk ingediend waarvan door de rechtbank een afschrift is verstrekt aan verweerder.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 19 juli 2021. Eiser is verschenen, bijgestaan door de kantoorgenoot van zijn gemachtigde [naam 1] . Namens verweerder is verschenen [naam 2] .

Feiten

1. Eiser is enig aandeelhouder van [A] N.V. [A] N.V. is opgericht op 24 april 2014. Het bij oprichting geplaatste en gestorte kapitaal bedraagt € 310.000.

2. [B] B.V. is op 29 december 2003 opgericht. Enig aandeelhouder van deze vennootschap is [naam 3] .

3. [B] B.V. is enig aandeelhouder van de volgende vennootschappen:

- [C] B.V. in [plaats] , en

- [D] B.V. in [plaats] .

4. [D] B.V. is op haar beurt enig aandeelhouder van de volgende

vennootschappen:

- [E] B.V. in [plaats] ;

- [F] B.V. in [plaats] ;

- [G] B.V. in [plaats] ;

- [H] B.V. in [plaats] ;

- [I] B.V. in [plaats] .

5. In een notitie van [naam 4] van 19 mei 2014, waarin wordt ingegaan op een voorgenomen participatie van [A] N.V. in [B] B.V., is het volgende vermeld:

Geldleningen

 Er worden ter versterking van het kapitaal en de financiering van de overname in [plaats] twee geldleningen verstrekt aan [I] . Lening 1 van 40.000,- en Lening 2 van 75.000,- Deze laatste kan in delen worden opgenomen naar behoefte, zoals omschreven in de akte opgesteld op 16 mei j.l door notaris [naam 5] . Geldverstrekker is [A] Bv ( [naam 6, eiser] )

 Ter voorfinanciering van een aandelen transactie door [A] Bv in [B] Bv wordt een lening verstrekt aan de vennootschappen van [B] van 185.000,- zodra de aandelen transactie door de fiscus is goedgekeurd wordt deze lening omgezet in 50% aandelen in [B] BV

 Voor het gehele leningen pakket is een pandovereenkomst gesloten ter zekerstelling van deze schuldenpositie

 Het totaal bedrag dat beschikbaar komt met bovengenoemde transacties is maximaal

300.000,-

Koopovereenkomst

 Er dient op korte termijn nog een koop- verkoopovereenkomst te worden opgesteld

Aandelentransactie:

 [A] Bv neemt een belang van 50% in [B] BV, zodra de fiscale goedkeuring hiervoor is ontvangen. De aandelen worden gekocht voor een bedrag van 185.000,- Ik verwijs hiervoor naar mijn notitie van 26 maart j.l. over de prijsbepaling hiervan

 De deelneming is voor onbepaalde tijd doch voor minimaal 3 jaar zo is de verwachting. Het is de intentie van [naam 3] de aandelen op termijn weer terug te kopen. De rol van de nieuwe aandeelhouder is die van investeerder en eventueel adviseur. De onderneming wordt ook in de toekomst gedreven door [naam 3] .

 Ter zake het gezamenlijk aandeelhouderschap wordt tussen partijen een aandelenovereenkomst opgesteld. Ik heb hiervoor eerder input gegeven in mijn mail hierover op 3 april j.l. [voornaam 1] heeft nog aangegeven dat hij t.a.v. de terugkoop van deze aandelen ook afspraken wenst te maken t.a.v. de prijsbepaling. Primair zullen wij voor de prijsbepaling dezelfde rekenmethode hanteren als werd gedaan voor de huidige aankoop. [voornaam 1] wenst echter het uitstap moment te laten afhangen van het bereikte rendement Ik heb geadviseerd dat [voornaam 1] en [voornaam 2] dit gezamenlijk nog moeten bespreken.

 Ik heb nog aangegeven dat het verstandig is een calamiteitenregeling op te nemen voor het geval [voornaam 3] niet meer zou kunnen fungeren als ondernemer (ter bespreking [voornaam 2] en [voornaam 3] )

(…)

Afspraken:

 [voornaam 3] en [voornaam 2] zitten deze week bij de notaris voor de lening en de uitbetaling daarvan.

 Op korte termijn volgt aandelenoverdracht

 [voornaam 2] en [voornaam 4] stellen een aandeelhoudersovereenkomst op (input beschikbaar) en een koop- en verkoopovereenkomst (uiterlijk 2 juni afgerond)

 Zodra cijfers gereed zijn werkt [voornaam 5] de financieringsaanvraag naar de bank verder uit (agenda [voornaam 3] )

 In augustus maken [voornaam 3] en [voornaam 5] een afspraak voor de maand/kwartaal cijfers (agenda [voornaam 5] ).”

6. Met dagtekening 21 mei 2014 zijn twee overeenkomsten van geldlening gesloten ter zake van een lening door [A] N.V. aan [I] B.V. Deze zijn vastgelegd in notariële aktes. Lening 1 betreft een bedrag van € 40.000. Lening 2 betreft een bedrag van € 75.000, waarvan € 25.000 direct ter beschikking wordt gesteld.

7. Eveneens met dagtekening 21 mei 2014 is een derde overeenkomst van geldlening gesloten ter zake van een lening verstrekt door [A] N.V. aan [B] B.V., [D] B.V. en [I] B.V., die zowel gezamenlijk als afzonderlijk zijn aangeduid als schuldenaar. Lening 3 betreft een bedrag van € 185.000. In deze overeenkomst, die ook in een notariële akte is neergelegd, is in afwijking van lening 1 en lening 2 het volgende opgenomen:

“ INLEIDING

De schuldeiser en de schuldenaar hebben met elkander afspraken gemaakt omtrent het nemen door de schuldeiser van een deelneming in de schuldenaar, respectievelijk een

deelneming in de vennootschap die middellijk of onmiddellijk de aandelen houdt van de schuldenaar.

Schuldenaar en schuldeiser hebben omtrent de fiscale consequenties en de te volgen route daarin bij de Belastingdienst om nadere informatie, respectievelijk goedkeuring, verzocht. Die informatie / goedkeuring is op dit moment nog niet verkregen.

Gezien het feit dat het op dit moment nodig is dat de schuldenaar een kapitaalinjectie krijgt zal de ter beschikking stellen van kapitaal vooreerst ten titel van geldlening gebeuren. De geldlening zal na de verkregen goedkeuring van de belastingdienst worden omgezet in aandelenkapitaal in de schuldenaar, respectievelijk de middellijk of onmiddellijk aandeelhouder in de schuldenaar. In dat kader verleent de schuldenaar aan de schuldeiser onherroepelijk volmacht.(…)

10. Verplichting en volmacht tot latere zekerheidstelling

De schuldenaar is verplicht ten behoeve van schuldeiser recht van EERSTE pand te vestigen op:

a. (…)

De schuldenaar geeft onherroepelijk volmacht aan de schuldeiser deze zekerheden te realiseren.(…) "

8. Bij een akte van pandrecht van 21 mei 2014 is een stil eerste pandrecht gevestigd op de vorderingen, bedrijfsinventaris en voorraden van [I] B.V. ten gunste van [A] N.V., als zekerheid voor haar vorderingen uit drie geldleningen met een hoofdsom van € 300.000.

9. Eiser heeft vanuit privé op 26 juni, 26 november en 7 december 2014 geldleningen aan [B] B.V. verstrekt ten bedrage van respectievelijk € 30.000 (lening 4), € 25.000 (lening 5) en € 120.000 (lening 6). In de onderhandse geldleningsovereenkomsten is onder meer het volgende opgenomen:

“De schuldenaar zal op eerste verzoek van de schuldeiser tot meerdere zekerheid voor de

voldoening van al hetgeen hij uit kracht van deze overeenkomst of van de wet aan eiser

verschuldigd is of zal worden aan de schuldeiser alle door deze gewenste zekerheden

verschaffen.”

10. De gemachtigde heeft in een brief met dagtekening 19 mei 2015 bij verweerder schriftelijk geklaagd over het uitblijven van een reactie op een verzoek om vooroverleg. Als bijlage bij deze brief is een kopie gevoegd van een brief van de gemachtigde van 12 november 2014 aan verweerder met als onderwerp “Verzoek vooroverleg herstructurering [B] B.V. te [plaats] ”. Hierin wordt uiteengezet dat [B] B.V. een tussenholding zal oprichten waaraan de materiële onderneming zal worden overgedragen. De materiële onderneming betreft (onder meer) het onroerend goed en de dochtervennootschappen. De reden hiervoor is dat [A] N.V. niet wenst te participeren in de pensioen- en stamrechten van de aandeelhouder van [B] B.V. Aan [A] N.V. zal 50% van de aandelen van de tussenholding worden verkocht. Bij de brief zijn bijlagen gevoegd met schetsen van de huidige en gewenste structuur.

11. Bij beschikking van 15 juni 2015 heeft verweerder geconcludeerd dat de voorgenomen afsplitsing van de dochtervennootschappen en de onroerende zaak van [B] BV niet in overwegende mate is gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing.

11. Lening 5 van 26 november 2014 ter grootte van € 25.000 is begin 2015 afgelost.

13. Op 23 juni 2015 zijn de vijf dochtervennootschappen van [D] BV failliet verklaard. Op 21 juli 2015 is [D] BV failliet verklaard.

14. Eiser heeft op 26 augustus 2016 de aangifte IB/PVV 2015 ingediend. In deze aangifte heeft eiser een netto resultaat uit ter beschikking gestelde vermogensbestanddelen vermeld van negatief € 131.996. Eiser heeft bij het resultaat uit ter beschikking gestelde vermogensbestanddelen voorzieningen gevormd met betrekking tot de leningen aan [B] BV en de verschuldigde rente op die leningen. Deze voorzieningen van in het totaal van € 159.196 heeft eiser ten laste gebracht van het resultaat uit ter beschikking gesteld vermogen.

15. Verweerder heeft bij de aanslag IB/PVV 2015 met dagtekening 29 juni 2018 deze voorzieningen gecorrigeerd en het resultaat uit ter beschikking gestelde vermogensbestanddelen met € 131.996 verhoogd.

Geschil

16. In geschil is of eiser een negatief resultaat uit overige werkzaamheden van € 131.966 in aanmerking kan nemen. Meer in het bijzonder is daarbij in geschil of de leningen waarvoor de voorzieningen zijn getroffen zijn verstrekt aan een vennootschap waarin eiser een aanmerkelijk belang heeft.

Beoordeling van het geschil

17. Op grond van artikel 3.92 van de Wet IB 2001 zijn ter beschikking

gestelde vermogensbestanddelen onder meer leningen aan vennootschappen waarin een belastingplichtige een aanmerkelijk belang heeft in de zin van artikel 4.6 van de Wet IB 2001 of aan een samenwerkingsverband met een dergelijke vennootschap. Uit artikel 4.6, aanhef en letter b van de Wet IB 2001 volgt dat een belastingplichtige een aanmerkelijk belang heeft indien hij, direct of indirect, rechten heeft om direct of indirect aandelen te verwerven tot ten minste 5% van het geplaatste kapitaal. Omdat eiser een belastingverlagende omstandigheid claimt, brengt een redelijke verdeling van de bewijslast mee dat hij hiervoor de bewijslast draagt.

18. Eiser voert aan dat het feit dat hij leningen heeft verstrekt aan een andere vennootschap dan de vennootschap waarin zijn aanmerkelijk belang zou ontstaan niet in de weg staat aan het in aftrek brengen van het negatieve resultaat. Voorafgaand aan de aandelenparticipatie moest een herstructurering plaatsvinden. Beoogd was dat de onderneming in [B] BV zou doorzakken (inclusief de leningen),

waarna eiser, dan wel zijn vennootschap [A] N.V., een belang in de op te richten tussenholding zou krijgen. De geldverstrekkingen zijn gedaan met het oog op de te nemen aandelenparticipatie. Door de trage afhandeling door verweerder op het verzoek van 12 november 2014 om instemming met de herstructurering is de aandelenparticipatie niet tot stand gekomen. Volgens eiser volgt uit de geldleningsovereenkomst zijn intentie tot participatie. Eiser wijst er daarbij op dat hij blijkens die overeenkomst daarvoor onherroepelijke volmacht heeft gekregen. De lening betreft immers een bedrag van € 185.000 en dit is ook de koopsom voor de aandelen. De geldlening zal worden omgezet in aandelenkapitaal zodra de gevraagde fiscale toestemmingen zijn verkregen. Dit moet worden aangemerkt als economisch eigendom dan wel als een (koop)optie op de aandelen.

19. Verweerder stelt zich op het standpunt dat geen sprake is van een aanmerkelijk belang. Eiser is niet rechtstreeks of middellijk aandeelhouder van [B] BV of enige daarmee verbonden vennootschap. Ook zijn geen stukken overgelegd waaruit kan worden opgemaakt of afgeleid dat aan eiser een afdwingbaar recht is toegekend om ten minste 5 procent van de aandelen van [B] BV of enige daarmee verbonden vennootschap te verwerven (koopoptie). De verstrekte leningen kwalificeren dan ook niet als een terbeschikkingstelling in de zin van artikel 3.92 van de Wet IB 2001 en de positieve of negatieve resultaten daaruit behoren dan ook niet tot het inkomen uit werk en woning, aldus verweerder.

20. Naar het oordeel van de rechtbank is eiser niet in de op hem rustende bewijslast geslaagd. Eiser heeft leningen verstrekt aan [B] B.V. Beoordeeld dient daarom te worden of eiser direct of indirect een aanmerkelijk belang heeft in [B] B.V. Dat volgens eiser sprake was van een voorgenomen herstructurering waarbij een nieuwe tussenholding zou worden opgericht waarvan [A] N.V. 50% van de aandelen zou verwerven speelt voor de beantwoording van deze vraag echter geen rol, omdat die herstructurering nimmer heeft plaatsgevonden, de tussenholding niet is opgericht en de leningen zijn niet overgegaan naar de beoogde tussenholding. Niet in geschil is dat eiser zelf geen aandeelhouder is van [B] B.V. en ook geen rechten heeft om aandelen van deze vennootschap te verwerven. Ook [A] N.V. is geen aandeelhouder van deze vennootschap.

21. De vraag is vervolgens of [A] N.V. rechten heeft verworven om ten minste 5% van de aandelen van de vennootschap te verkrijgen. De rechtbank is van oordeel dat ook deze vraag ontkennend moet worden beantwoord. Eiser heeft weliswaar uiteengezet dat het de bedoeling was om via [A] N.V. te participeren in de vennootschap, maar dit was slechts een voornemen waaraan geen danwel onvoldoende concreet uitvoering is gegeven. Voor een recht op het verwerven van aandelen moet duidelijk zijn op welke aandelen recht bestaat, op hoeveel aandelen recht bestaat en voor welke prijs. In de leningsovereenkomst van lening 3 is overeengekomen dat [A] N.V., na goedkeuring door verweerder , een deelneming verkrijgt in de schuldenaar of de vennootschap die middellijk of onmiddellijk de aandelen houdt van de schuldenaar. De schuldenaar in die overeenkomst is zowel [B] B.V., [D] B.V. en [I] B.V. gezamenlijk als ieder afzonderlijk. Hieruit volgt naar het oordeel van de rechtbank niet dat [A] N.V. een afdwingbaar recht heeft verkregen op het verwerven van aandelen van [B] B.V. Het is immers niet duidelijk van welke vennootschap aandelen zouden worden verkregen en ook niet hoeveel. Daarnaast is ook nog eens een voorbehoud gemaakt ten aanzien van goedkeuring van verweerder. Het betoog van eiser dat voor de bepaling of een recht op het verwerven van aandelen is ontstaan ook van belang is dat een onherroepelijke volmacht hiervoor is gegeven, mist naar het oordeel van de rechtbank feitelijke grondslag. De volmacht is namelijk slechts verleend voor het vestigen van het pandrecht.

22. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiser niet aannemelijk gemaakt dat sprake is van een aanmerkelijk belang in [B] B.V. zodat geen sprake kan zijn van een ter beschikking stelling als bedoeld in artikel 3.92 van de Wet IB 2001.

23. Gelet op het voorgaande dient het beroep ongegrond te worden verklaard.

24. Het beroep wordt geacht mede betrekking te hebben op de belastingrente. Eiser heeft hiertegen geen zelfstandige beroepsgronden aangevoerd. Het beroep is ook in zoverre ongegrond.

25. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.