Hof Den Haag, 14-04-2020, nr. 200.243.828

Het Ingenieursbureau Utrecht (verder: IBU) is een afdeling van de Dienst Stadswerken van de Gemeente.

De Gemeente heeft ten behoeve van IBU bij Verzekeraars een aansprakelijkheidsverzekering Ingenieurs (verder: de Verzekering) gesloten. In de polis van de Verzekering zijn de Verzekeringsvoorwaarden Aansprakelijkheidsverzekering architecten, ingenieurs en adviseurs opgenomen, evenals een aantal clausules (verder: de Polisvoorwaarden). De Verzekering dekt voor zover hier van belang zuivere vermogensschade van opdrachtgevers als gevolg van een fout van de verzekerde. De verzekerde som onder de Verzekering bedraagt € 2.500.000,-- per verzekeringsjaar, met een maximum van € 1.250.000,-- per aanspraak.

De Polisvoorwaarden luiden voor zover hier van belang:

"1.5 Fout

Onder fout worden verstaan vergissingen, onachtzaamheden, verzuimen, onjuiste adviezen en dergelijke, alsmede alle andere handelingen en nalatigheden, waaruit een aanspraak voortvloeit, hetgeen onder normale omstandigheden bij normale kennis en ervaring en met inachtneming van normale oplettendheid en wijze van beroepsuitoefening voorkomen hadden kunnen worden. Fouten al dan niet door meer verzekerden begaan, die met elkaar verband houden of uit elkaar voortvloeien worden als één fout beschouwd.1.6 LeveringsvoorwaardenOnder leveringsvoorwaarden worden verstaan:1.6.1 De Nieuwe Regeling 2005 Rechtsverhouding opdrachtgever-architect, ingenieur en adviseur (DNR 2005), zoals vastgesteld door de algemene ledenvergadering van Koninklijke Maatschappij tot bevordering der Bouwkunst, Bond van Nederlandse Architecten BNA en ONRI-Organisatie van advies- en ingenieursbureaus;(…)1.6.3 Regeling van de verhouding tussen opdrachtgever en adviserend ingenieursbureau (RVOI), zoals uitgegeven door het Koninklijk Instituut van Ingenieurs KIvI.

(…)

Schademelding

(…)

Verzekerde is verplicht (...) zich te onthouden van iedere toezegging, verklaring of handeling waaruit erkenning van een verplichting tot schadevergoeding afgeleid zou kunnen worden

(…)

Schadebehandeling

Door verzekeraars zal worden beslist omtrent de vaststelling van de schade, het al dan niet onderhandelen over, respectievelijk het treffen van een minnelijke regeling, dan wel beslechting door arbitrage en de eventuele verdediging van verzekerde in verband met een tegen hem ingestelde strafvervolging, het voeren van verweer tegen of het voldoen aan een aanspraak tot schadevergoeding, het berusten in een uitspraak van een rechtbank of andere bevoegde instantie.

(…)

Aanspraak

Onder aanspraak wordt verstaan de aanspraak tot vergoeding van schade die jegens verzekerde is ingesteld op grond van een fout. Meer aanspraken in verband met een fout worden als één aanspraak beschouwd.

16 Dekking

Deze verzekering dekt de aansprakelijkheid van verzekerde voor door de opdrachtgever geleden zaak- en/of zuivere vermogensschade, als gevolg van een fout.

(…)

Voorwaarde voor dekking is voorts dat de verzekerden bij het aangaan van een overeenkomst met de opdrachtgever de in art. 1.6 genoemde leveringsvoorwaarden (voor zover hier belang: DNR 2005 of RVOI, hof) toepassen.

(…)

18 Uitsluitingen(…)

Vervanging van een ondeugdelijke prestatie

Niet gedekt zijn aanspraken tot vergoeding van kosten die betrekking hebben op verbetering, herstelling, het geheel of gedeeltelijk opnieuw uitvoeren van door of onder verantwoordelijkheid van de verzekerde niet naar behoren uitgevoerde werkzaamheden die voortvloeien uit de aanvaarde opdracht, met inbegrip van de daaruit voortvloeiende vertragingsschade.

(…)

Overschrijding termijnen

Niet gedekt zijn aanspraken tot vergoeding van schade als gevolg van overschrijding van overeengekomen termijnen terzake verrichting van diensten, voor zover deze termijnoverschrijding het gevolg is van het onjuist inschatten respectievelijk plannen van de benodigde tijdsduur.18.7 Overschrijding bouwkosten

Niet gedekt zijn aanspraken tot vergoeding van schade als gevolg van overschrijding van bouwkosten en/of prijzen.

(…)

Kosten

Niet gedekt zijn aanspraken tot vergoeding van kosten die moeten worden gemaakt, in verband met een fout in het ontwerp of bestek, waardoor werkzaamheden voor, voorzieningen in en/of onderdelen van een (bouw)project in een later stadium moeten worden verricht, ingepast en/of aangebracht, echter uitsluitend voor zover die kosten ook zonder de fout noodzakelijk zouden zijn.

(...)

VX091-001 WERKZAAMHEDEN TEN BEHOEVE VAN GEMEENTE UTRECHT

1 Niet gedekt zijn aanspraken tot vergoeding van schade ingesteld door de Gemeente Utrecht als opdrachtgever in het kader van werkzaamheden door verzekeringnemer uitgevoerd voor de Gemeente Utrecht.

2 De in lid 1 omschreven Uitsluiting geldt niet voor aanspraken ingesteld door de navolgende diensten van de Gemeente Utrecht:

- Stadsontwikkeling:

- Maatschappelijke Ontwikkeling:

- Project Organisatie Stationsgebied;

- Projectbureau Leidsche Rijn.

De in lid 1 omschreven aanspraken zullen worden afgewikkeld, alsof tussen verzekerde en deze dienst, contracten zijn overeengekomen op basis van de DNR 2005 (derhalve ongeacht of deze voorwaarden daadwerkelijk zijn overeengekomen)."

Clausule VX091-001 is in de Polisvoorwaarden opgenomen, omdat de Dienst Stadsontwikkeling van de Gemeente bij aanbestedingen de eis stelt dat inschrijvende partijen over een beroepsaansprakelijkheidsverzekering beschikken. Deze clausule beoogde mogelijk te maken dat IBU aan deze eis van Stadsontwikkeling kon voldoen.

In DNR 2005 is voor zover hier van belang bepaald:

"Artikel 13 Aansprakelijkheid van de adviseur voor toerekenbare tekortkomingen

De adviseur is jegens de opdrachtgever aansprakelijk:

1a. indien er sprake is van een toerekenbare tekortkoming en

1b. de opdrachtgever de adviseur schriftelijk in gebreke heeft gesteld en daarbij de adviseur heeft gesommeerd om de gevolgen van de tekortkoming binnen een redelijke termijn te herstellen en bovendien

1c. de adviseur aan deze sommatie niet of niet tijdig heeft voldaan.

(…)

Artikel 14

Schadevergoeding

1. Is de adviseur krachtens het bepaalde in artikel 13 aansprakelijk, dan is hij gehouden tot vergoeding van de door de opdrachtgever dientengevolge geleden, directe schade.

2. Tot de directe schade behoren in geen geval: bedrijfsschade, productieverlies, omzet- en/of winstderving, waardevermindering van producten evenmin als bedragen die in de uitvoeringskosten zouden zijn begrepen als de opdracht van de aanvang af goed zou zijn uitgevoerd, (…)

Artikel 15

Omvang van de schadevergoeding

1. De door de adviseur te vergoeden schade is per opdracht beperkt tot een bedrag gelijk aan de advieskosten met een maximum van € 1.000.000.

(…)

Artikel 16

Aansprakelijkheidsduur en vervaltermijnen

1. Elke aansprakelijkheid van de adviseur vervalt door verloop van vijf jaren vanaf de dag waarop de opdracht door voltooiing of opzegging is geëindigd.

2. De rechtsvordering uit hoofde van een toerekenbare tekortkoming is niet ontvankelijk indien de opdrachtgever niet met bekwame spoed nadat hij de tekortkoming heeft ontdekt of redelijkerwijs had behoren te ontdekken, schriftelijk en met redenen omkleed de adviseur in gebreke heeft gesteld.

3. Het vorderingsrecht uit hoofde van een toerekenbare tekortkoming vervalt door verloop van twee jaren na de schriftelijke en met redenen omklede ingebrekestelling."

De Gemeente, het Universitair Medisch Centrum, de Universiteit Utrecht en de

Stichting Hogeschool Utrecht hebben in 2006 besloten gezamenlijk het project "P+R De Uithof" (hierna: het Project) te realiseren. Het Project behelst een bovengrondse parkeergarage met een openbaarvervoerterminal.

Genoemde vier partijen traden gezamenlijk op als opdrachtgever (verder: Opdrachtgevers). Opdrachtgevers hebben de Dienst Stadsontwikkeling van de Gemeente gevolmachtigd tot het verstrekken van opdrachten in het kader van de normale en dagelijkse uitvoering van werkzaamheden ten behoeve van het Project.

IBU heeft een offerte uitgebracht voor het verrichten van adviesdiensten met betrekking tot de fasen Bestek en Aanbesteding & Gunning. De offerte sloot op een bedrag van € 738.800,-- exclusief BTW. In de offerte is de RVOI van toepassing verklaard. De RVOI is – ten aanzien van de bepalingen hier van belang – in essentie gelijkluidend aan de DNR 2005. Anders dan in de DNR 2005 is in artikel 18 leden 1 en 2 van de RVOI echter bepaald dat alle geschillen die tussen de opdrachtgever en het adviesbureau mochten ontstaan in verband met de opdracht, indien een verschil van mening niet langs minnelijke weg is opgelost, met uitsluiting van de gewone rechter uitsluitend en in hoogste instantie zullen worden beslecht door arbitrage.

Op 14 januari 2010 heeft de Dienst Stadsontwikkeling de offerte geaccepteerd en namens Opdrachtgevers aan IBU opdracht gegeven te adviseren over het bestek, de aanbesteding en gunning van het Project. IBU heeft het definitieve bestek op 26 juli 2010 aangeleverd.

In februari 2011 vond in het kader van de openbare, Europese aanbesteding de

verificatie plaats van de inschrijving van bouwcombinatie Hurks-Dura Vermeer VOF (hierna: de Aannemer) als aannemer. Daarbij gaf de Aannemer aan een week na opdracht te willen beschikken over alle relevante stukken, waaronder de constructieberekening van de hoofddraagconstructie. Op 9 maart 2011 werd de opdracht verleend aan de Aannemer, waarna IBU op 16 maart 2011 de gevraagde informatie (deels) aanleverde. De aanneemsom bedroeg € 24.973.000,-- excl. BTW.

Op 18 maart 2011 bleek tijdens een bouwoverleg dat wijzigingen in de

hoofddraagconstructie zouden moeten worden doorgevoerd in verband met fouten in de

hoofdberekening. Door IBU werd Hurks Delphi, het constructiebureau van de Aannemer, ingeschakeld om de benodigde berekeningen te maken. Vervolgens bleek dat de

benodigde wijzigingen in de hoofddraagconstructie veel ingrijpender waren dan verwacht,

waardoor de aanlevering van de gecorrigeerde gegevens vertraging opliep.

Op 28 april 2011 heeft de Dienst Stadsontwikkeling namens Opdrachtgevers aan

IBU een tweede opdracht verstrekt, tot enerzijds directievoering over en toezicht op de

bouw, en anderzijds de uitwerking en het ontwerp van de constructie van het Project. Ook op deze opdracht zijn de RVOI van toepassing verklaard. De opdrachtsom bedroeg € 2.322.652,71 incl. BTW.

Op 2 mei 2011 is de Aannemer gestart met de inrichting van het bouwterrein.

Op 25 mei 2011 zijn een nieuwe hoofdberekening en stabiliteits- en gewichtsberekeningen ingediend bij Bouw- en Woningtoezicht. De nieuwe berekeningen werden echter niet goedgekeurd en er kwamen meer omissies aan het licht. Daardoor ontstond een steeds verder oplopende vertraging.

Op 29 augustus 2011 werd symbolisch de eerste paal geslagen, maar het Project kon niet verder.

Eind september 2011 werd door Opdrachtgevers geconstateerd dat IBU een

aantal voor de uitvoering essentiële gegevens niet had aangeleverd, zoals een palenplan,

fundatietekeningen, wapeningstekeningen, prefab casco, hekwerken e.d. Aan IBU werd een termijn van drie maanden gegund om de ontstane achterstand in de gegevensverstrekking weg te werken. Het was de bedoeling de bouw begin januari 2012 te laten herstarten.

Bij brief van 24 november 2011 van Opdrachtgevers is de Gemeente/IBU in gebreke gesteld en gesommeerd om haar verplichtingen uit overeenkomst na te komen en de voor een herstart van het Project noodzakelijke documenten voor 8 december 2011 aan te leveren.

In december 2011 bleek vervolgens dat onvoldoende uitzicht bestond op een succesvolle doorstart van het Project in januari 2012. Bij brief van 22 december 2011 hebben Opdrachtgevers geconstateerd dat aan de sommatie niet is voldaan en hebben zij de Gemeente aansprakelijk gesteld voor de schade die het gevolg is van het tekortschieten van IBU. In die brief hebben Opdrachtgevers verder aangestuurd op het betrekken van ABT B.V., een extern adviseur (verder: ABT), bij het Project. Vervolgens heeft ABT het Project onder eindverantwoordelijkheid van IBU ter hand genomen. De definitieve gewicht- en stabiliteitsberekening is door Bouw- en Woningtoezicht goedgekeurd op 27 februari 2012, waarna het werk kon worden hervat op 19 maart 2012.

De Aannemer heeft Opdrachtgevers aansprakelijk gesteld omdat IBU in het kader van het bestek geen goede bouwkundige berekeningen had gemaakt en aan haar verstrekt en voorts als directievoerder is tekortgeschoten. Opdrachtgevers hebben vervolgens de Gemeente aangesproken tot vergoeding van de schade die het gevolg is van de door IBU gemaakte fouten.

De Gemeente heeft de aanspraak van Opdrachtgevers op 23 december 2011 gemeld onder de Verzekering. Verzekeraars hebben een expert (Lengkeek Expertises) benoemd, die onderzoek heeft gedaan naar de gestelde tekortkoming(en) en de omvang van de beweerdelijke schade.

De Gemeente heeft eind maart 2012 namens Opdrachtgevers een schikking getroffen met de Aannemer als gevolg waarvan Opdrachtgevers aan de Aannemer € 2.850.000,-- aan schadevergoeding dienden te betalen, waarvan € 2.547.000,-- wegens vertragingsschade. Dit bedrag is door de Gemeente aan de Aannemer vergoed. In het kader van die schikking zijn Opdrachtgevers en de Aannemer verder – in verband met de afhandeling van het meer- en minderwerk – een nieuwe aanneemsom overeengekomen van € 30.579.697,-- excl. BTW.

Verzekeraars hebben op 12 juli 2012 geweigerd onder de Verzekering dekking te verlenen en/of een uitkering te doen.

Bij brief van 24 september 2012 lichtten Verzekeraars hun standpunt als volgt toe:

"Zoals wij al aangegeven hebben, hebben wij ons bij het eerdere standpunt gebaseerd op het expertiserapport van 23 april 2012 van Lengkeek Expertise aangevuld met de mondelinge toelichting (…) .

Uit het rapport van de experts blijkt dat de schade vooralsnog uitsluitend op stagnatiekosten en verrekening van meer- en minderwerk ziet. De afkoop risicoregeling heeft daar ook alleen maar mee te maken. Voor deze kosten c.q. “schade" geeft de polis geen dekking.

Zo dienden er opnieuw allerlei berekeningen gemaakt te worden. Door die nieuwe berekeningen was er een veel zwaardere constructie vereist die op haar beurt weer tot de nodige vertraging geleid heeft.

Artikelen 18.4 (vervanging van een ondeugdelijke prestatie) van de van toepassing zijnde voorwaarden geeft aan dat niet gedekt zijn aanspraken tot vergoeding van kosten die betrekking hebben op verbetering, herstelling, het geheel of gedeeltelijk opnieuw uitvoeren van door of onder verantwoordelijkheid van de verzekerde niet naar behoren uitgevoerde werkzaamheden die voortvloeien uit de aanvaarde opdracht', met inbegrip van de daaruit voortvloeiende vertragingsschade.

Wij menen dat hier gezien het gebeurde sprake van is.

Voorts zorgen de nieuwe berekeningen voor een overschrijding van de overeengekomen termijnen en ook de bouwkosten. Hiervoor biedt de polis gezien het bepaalde in de artikelen 18.6 (overschrijding termijn) en 18.7 (overschrijding bouwkosten) expliciet geen dekking.

Bovendien geeft artikel 18.9 (kosten) ook expliciet aan dat aanspraken tot vergoeding van kosten die moeten worden gemaakt in verband met een fout in ontwerp of bestek niet gedekt zijn als die kosten ook zonder die fout noodzakelijk zouden zijn. Hiervan is bij deze claim ook sprake. Immers, als alles vanaf het eerste moment juist was berekend was de hele verder exercitie aan (her)berekeningen niet noodzakelijk geweest.

Daarnaast zou 25% van de schade sowieso niet gedekt zijn omdat de Gemeente Utrecht als één van de vier opdrachtgevers een vergoeding tot schade heeft ingesteld. Clausule VX091-001 bepaalt dat die aanspraken uitdrukkelijk niet gedekt zijn.

Omdat wij op basis van het bovenstaande geen dekking bieden voor de ingediende claim dient u deze verder naar eigen inzichten met betrokken partijen te regelen (…)"

In 2013 kwamen partijen overeen Lengkeek te vragen onderzoek te doen naar de schadeposten die niet onder de uitsluitingen vielen. Blijkens het door Lengkeek uitgebrachte rapport van 1 april 2014 bedraagt die schade € 3.096.877,--. Dit schadebedrag is als volgt opgebouwd:

Vertragingsschade (exclusief de afkoop risicoregeling) € 1.758.647,--

Verlies op concurrentievoordeel meerwerk € 1.000.000,--

Onnodige meerkosten bij de uitvoering € 338.230,--

Totaal € 3.096.877,--

Met betrekking tot de vertragingsschade staat in het rapport van Lengkeek:

"A. Vertragingsschade

Chronologisch gezien was het de bedoeling dat de aannemer vanaf 2 mei 2011 met het werk zou starten. Dat is niet gelukt en uiteindelijk heeft het werk tot 19 maart 2012 stil gelegen. Dit is een totale periode van 46 weken. Verzekerde geeft aan in de vaststellingsovereenkomst 47 weken. Met verzekerde is gedetailleerd van gedachten gewisseld over de vraag wat de oorzaak van deze vertraging is.

Het is wel duidelijk dat verzekerde vanaf de constatering van de eerste problemen (intern februari 2011) deze niet erg voortvarend heeft aangepakt en gecorrigeerd. In het verdere traject blijven stukken die werden verstrekt door IBU gebreken vertonen en worden termijnen niet gehaald. Wij hebben geen informatie ontvangen over de in deze periode concreet aangeleverde stukken en de planning en/of juistheid daarvan, maar uit alle informatie blijkt dat de in die periode door IBU ontwikkelde activiteiten er niet toe leidden dat het werk kon worden gestart. Van belang is dat ABT in hun second opinion van 12 november 2011 nog steeds vele tekortkomingen in het ontwerp en het bestek, als ook in de organisatie van het project, constateert. Dat betekent in onze optiek dat IBU er tot dan toe niet in was geslaagd bestekstukken aan te leveren die de toets der kritiek konden doorstaan. Pas na inschakeling van ABT als extern adviseur, vanaf 23 december 2011, worden de fouten hersteld en ontstond een situatie waarin het werk op 19 maart 2012 kon worden gestart. Die periode bedraagt 12 weken en verzekerde geeft aan dat bij een adequate aanpak door IBU in feite vanaf aanvang de gebreken in een dergelijke periode hadden moeten kunnen worden opgelost. Deze stagnatie periode claimt verzekerde niet. Daarnaast geeft verzekerde aan dat een periode van 5 weken toe te rekenen valt aan aanpassingen c.q. de wijziging van de omvang van het project. Ook deze periode claimt verzekerde niet. De resterende periode van 29 weken is dan toe te rekenen aan (nieuwe) bij het aanpassen van het ontwerp gemaakte fouten en de lange doorlooptijd daarvan. Deze periode wordt door verzekerde wel geclaimd. Daarbij stelt verzekerde dat IBU in diens rol als directievoerder veel eerder had dienen in te grijpen in het proces en er voor had dienen te zorgen dat de gemaakte fouten adequaat en in een zo kort mogelijke periode werden hersteld.

De gevolgen van de stagnatie van het werk hebben voornamelijk betrekking op kosten van de aannemer, die vanaf mei 2011 de bouwplaats had ingericht. De bouwplaatskosten en de kosten van voor het project noodzakelijk personeel werden door de aannemer bij diens opdrachtgever geclaimd. Daarnaast is als onderdeel van het contract met de aannemer de zo genaamde risicoregeling door de opdrachtgever afgekocht. Deze regeling voorziet in een compensatie voor prijsstijgingen tijdens de loop van een project. Door de uitloop van het werk werd deze periode langer en steeg de afkoopsom voor deze risicoregeling. (…)"

In april 2014 hebben Verzekeraars hun weigering dekking te verlenen herhaald.

Op 21 april 2014 heeft de Gemeente namens IBU een schikking getroffen met Opdrachtgevers. De schikking hield volgens de Gemeente in dat de helft van het aan de Aannemer aan schadevergoeding verschuldigde bedrag werd gedragen door IBU/de Gemeente (en geclaimd onder de verzekering) en de andere helft door de Opdrachtgevers gezamenlijk. Verzekeraars waren bij deze schikking niet betrokken.

Medio december 2014 verstuurde de Gemeente ter zake de eindafrekening van het Project facturen aan het Universitair Medisch Centrum, de Universiteit Utrecht en de Stichting Hogeschool Utrecht. In deze facturen zijn de schikking die Opdrachtgevers met IBU, althans de Gemeente heeft getroffen verwerkt.

In deze procedure vordert de Gemeente – na vermindering van eis – zakelijk weergegeven, de veroordeling van Verzekeraars tot betaling van € 1.250.000,--, vermeerderd met rente en kosten, waarbij zij zich op het standpunt stelt dat de aansprakelijkheid van IBU

is verzekerd onder de Verzekering, en wel op grond van artikel 16 van de Polisvoorwaarden. Er is immers sprake van zuivere vermogensschade veroorzaakt door een fout van IBU. Zij wijst er daarbij op dat de door Lengkeek begrote schade de onder de Verzekering gedekte schade ruimschoots overschrijdt. Wettelijke rente vordert de Gemeente vanaf 12 juli 2012, de datum waarop Verzekeraars aan de Gemeente hebben laten weten geen dekking onder de Verzekering te zullen verlenen.

Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank Verzekeraars veroordeeld tot betaling aan de Gemeente van een bedrag van € 1.250.000,--, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf datum uitspraak en met veroordeling van Verzekeraars in de proceskosten, waarbij de advocaatkosten – vanwege de proceshouding van de Gemeente – werden begroot op nihil.

In het principaal hoger beroep

In hoger beroep vorderen Verzekeraars de vernietiging van het bestreden vonnis en afwijzing van de vordering van de Gemeente, met veroordeling van de Gemeente in de proceskosten van beide instanties. Verzekeraars stellen zich – zakelijk weergegeven – op het standpunt dat de rechtbank ten onrechte geen onderscheid heeft gemaakt tussen de aansprakelijkheidsrechtelijke en verzekeringsrechtelijke aspecten van de zaak. De systematiek van de Verzekering brengt immers met zich dat – alvorens de dekkingsvraag kan worden beantwoord – eerst zal moeten worden vastgesteld i) of IBU/de Gemeente ten opzichte van Opdrachtgevers aansprakelijk is, en zo ja ii) wat de omvang van de vergoedingsplicht is. In plaats van een schikking te treffen met Opdrachtgevers, had IBU/de Gemeente verschillende verweermiddelen tegen de claim van Opdrachtgevers kunnen aanvoeren, waaronder het verweer dat Opdrachtgevers ten onrechte een schikking hebben getroffen met de Aannemer omdat zij hebben nagelaten om in hun verhouding tot de Aannemer een beroep te doen op schending van de waarschuwingsplicht op grond van artikel 7:754 BW en het ontbreken van causaal verband tussen de schade en de fout van IBU/de Gemeente omdat de schade het gevolg is van de beslissing van de Aannemer om de bouwplaats in te richten. In ieder geval is de aansprakelijkheid van IBU/de Gemeente op grond van artikel 16 lid 5 RVOI beperkt tot de aanneemsom van € 738.800,--, althans tot het maximum van € 1.000.000,--- (grief I).Voor zover het IBU ten opzichte van Opdrachtgevers schadeplichtig is, geldt dat de rechtbank ten onrechte niet heeft onderkend dat (artikel 10.1, 10.2, 18.4 en 18.6 van) de Polisvoorwaarden aan dekking in de weg staan (grief II).Tot slot stellen Verzekeraars zich op het standpunt dat de rechtbank de schade op onjuiste wijze heeft vastgesteld (grief III).

Daarnaast maken Verzekeraars melding van een processueel punt: het bestreden eindvonnis is – naar hun mening ten onrechte – gewezen in een andere samenstelling dan de samenstelling ten overstaan waarvan eerder een comparitie van partijen had plaatsgevonden, zonder dat zij daarvan vooraf op de hoogte zijn gesteld. Ten pleidooie hebben Verzekeraars bij monde van hun advocaat toegelicht dat op dit punt geen sprake is van een afzonderlijke grief, maar dat zij het desondanks een relevant punt achten.

Het hof zal aan de hand van de polisvoorwaarden beoordelen of de grieven van Verzekeraars kunnen slagen.

Dekking onder de Verzekering?

Het hof stelt voorop dat het zich niet aan de indruk kan onttrekken dat deze zaak voor Verzekeraars sterk wordt gekleurd door het feit dat de Gemeente in deze "twee petten" op heeft – enerzijds die van (mede-)opdrachtgever die IBU aansprakelijk heeft gesteld voor de claim die zij heeft moeten betalen aan de Aannemer en anderzijds die van IBU, de aansprakelijk gestelde verzekerde. Wat Verzekeraars lijkt dwars te zitten is dat de Gemeente in die beide hoedanigheden (deels) met zichzelf een schikking heeft gesloten en de rekening vervolgens bij hen heeft ingediend. De Gemeente/IBU vordert in deze procedure immers uitkering op basis van de Verzekering van de schade waarvoor zij in haar rol van(mede-)opdrachtgever IBU aansprakelijk heeft gehouden.

Te dien aanzien geldt het volgende. Wat er ook zij van de wenselijkheid van deze constructie, voorop staat dat – zoals de rechtbank terecht heeft geoordeeld en tegen welk oordeel overigens ook geen grief is gericht – Verzekeraars deze mogelijkheid bij het aanpassen van de Verzekering in 2010 bewust hebben geaccepteerd, door naast de uitsluiting in clausule VX091-001 sub 1 van aanspraken tot vergoeding van schade ingesteld door de Gemeente als opdrachtgever een insluiting op te nemen sub 2 van die clausule voor bepaalde diensten van de Gemeente. In dit geding staat vast dat aan die voorwaarde is voldaan, nu het gaat om een aanspraak (mede) ingesteld door de Dienst Stadsontwikkeling. Het in clausule VX091-001 sub 2 bepaalde stelt voor de insluiting verder geen andere voorwaarde of beperking, anders dan de aantekening (sub 2.1) dat de schade wordt afgewikkeld alsof de DNR 2005 van toepassing is, ongeacht of deze voorwaarden daadwerkelijk zijn overeengekomen. De "twee petten"-kwestie staat daarom op zichzelf niet aan dekking in de weg.

Zoals de rechtbank onweersproken heeft overwogen staat tussen partijen vast dat IBU een fout als bedoeld in artikel 1.5 en 15.2 van de Polisvoorwaarden heeft gemaakt, zodat in beginsel sprake is van dekking onder de Verzekering. Het aanvankelijk door de Gemeente betrokken standpunt dat sprake is van twee afzonderlijke fouten (die niet met elkaar verband houden) in de zin van artikel 1.5, is door haar verlaten. Het hof gaat in deze procedure dus uit van één fout in het kader van de Polisvoorwaarden, hetgeen leidt tot een maximale aanspraak onder de Verzekering van € 1.250.000,--.

Verzekeraars hebben echter uitkering geweigerd, stellende dat de geclaimde schade (het hof begrijpt: het bedrag dat IBU/de Gemeente in het kader van de schikking met Opdrachtgevers aan Opdrachtgevers heeft vergoed, ter compensatie van het bedrag dat Opdrachtgevers in het kader van hun schikking met de Aannemer aan de Aannemer hebben betaald, beide in verband met de fout van IBU) op meerdere onderdelen is uitgezonderd in de Polisvoorwaarden. Dit beroep op de uitsluitingsclausules is door de rechtbank verworpen. Hiertegen komen Verzekeraars op in hun tweede grief. In hoger beroep zijn – zo begrijpt het hof uit de toelichting op die grief – nog slechts een tweetal uitsluitingsgronden aan de orde (de artikelen 18.4 en 18.6 van de Polisvoorwaarden). Ook menen Verzekeraars dat de Gemeente geen recht heeft op de geclaimde schade op grond van het bepaalde in de artikelen 10.1 en 10.2 van de Polisvoorwaarden.

Artikel 18.4

Verzekeraars beroepen zich allereerst op artikel 18.4 van de Polisvoorwaarden (een zogenoemde vervangingskostenclausule) op grond waarvan aanspraken tot vergoeding van kosten die betrekking hebben op verbetering, herstelling, het geheel of gedeeltelijk opnieuw uitvoeren van door of onder verantwoordelijkheid van IBU niet naar behoren uitgevoerde werkzaamheden, met inbegrip van de daaruit voortvloeiende vertragingsschade, niet gedekt zijn. De door Opdrachtgevers bij IBU geclaimde schade, als gevolg waarvan IBU/de Gemeente met Opdrachtgevers een schikking heeft getroffen op basis waarvan IBU/de Gemeente vervolgens haar schade bij Verzekeraars heeft geclaimd, betreft volgens Verzekeraars dergelijke schade. Het bedrag van € 2.547.000,--, dat de Opdrachtgevers als gevolg van de schikking die zij met de Aannemer hebben getroffen aan de Aannemer hebben betaald, betreft immers vertragingsschade. In dat kader achten Verzekeraars van belang dat door de Gemeente zelf is gesteld dat de vertragingsschade het gevolg is van het feit dat fouten in het bestek niet door IBU zijn hersteld. Het door de Gemeente gemaakte onderscheid tussen vertraging als gevolg van fouten bij het opstellen van het bestek en fouten bij de directievoering vinden Verzekeraars kunstmatig, hetgeen leidt tot de slotsom dat de Verzekering geen dekking biedt. Zo dit onderscheid al is te maken kan niet worden uitgegaan van een periode van 12 weken voor herstel, zoals de rechtbank heeft geoordeeld: voordat ABT de opdracht tot herstel kreeg had IBU immers al een deel van de fouten in het bestek hersteld, zodat moet worden aangenomen dat voor herstel meer tijd nodig was dan 12 weken, aldus Verzekeraars

De Gemeente heeft daartegen ingebracht dat artikel 18.4 niet aan uitkering in de weg staat. Artikel 18.4 ziet immers alleen op het (alsnog) nakomen van de primaire prestatie dat onder het ondernemersrisico valt. De uitsluiting betreft dus niet alle vertraging die door de fouten van IBU is veroorzaakt. Voor het alsnog volledig nakomen van de primaire prestatie was – zo blijkt uit het rapport van Lengkeek – een periode van 12 weken nodig. Deze vertraging wordt door haar ook niet geclaimd. Ook de kosten van ABT voor het herstel worden door de Gemeente niet geclaimd. De overige vertragingsschade valt niet onder de uitsluiting, aldus de Gemeente.

Het hof is met de Gemeente van oordeel dat de uitsluiting van artikel 18.4 slechts ziet op de nakoming van de primaire prestatie. Dat betekent dat aanspraken tot vergoeding van de kosten die een verzekeringnemer heeft moeten maken om de opdracht alsnog deugdelijk na te komen of de kosten die een opdrachtgever heeft moeten maken om alsnog de beschikking te krijgen over een juist uitgevoerde opdracht en die hij op verzekeringnemer verhaalt en anderzijds aanspraken tot vergoeding van de vertragingsschade als gevolg van de tijd die nodig is om alsnog deugdelijk na te komen, niet gedekt zijn. Lengkeek, de deskundige die door Verzekeraars was aangesteld om de schade te begroten, heeft de termijn voor herstel op 12 weken bepaald, de tijd die ABT nodig had om de opdracht die aan IBU was gegeven alsnog volledig uit te voeren. Verder heeft Lengkeek geoordeeld dat 5 weken van de termijn van in totaal 46 weken vertraging van het Project zijn toe te schrijven aan wijzigingen in de opdracht. Verzekeraars hebben hier slechts tegen ingebracht dat IBU – voordat ABT de opdracht kreeg – al een deel van de fouten in het bestek had hersteld, zodat moet worden aangenomen dat voor herstel meer tijd nodig was dan 12 weken. Van Verzekeraars – op wie in het kader van de uitsluiting de stelplicht en de bewijslast rusten – had in het licht van voornoemde vaststelling door hun eigen deskundige echter mogen worden verwacht, dat zij hun standpunt hadden geconcretiseerd en genoegzaam hadden onderbouwd (althans hadden voorzien van een concreet en specifiek bewijsaanbod), hetgeen zij hebben nagelaten. Dit geldt te meer gelet op het verweer van de Gemeente dat bij de nieuwe berekeningen van IBU steeds nieuwe fouten aan het licht kwamen en dat het werk pas kon worden hervat nadat ABT de gecorrigeerde berekening van de hoofddraagconstructie had vervaardigd.

Nu aldus – als onvoldoende gemotiveerd bestreden – vast staat dat IBU/de Gemeente vertragingsschade van de periode van 5 weken die is toe te schrijven aan wijzigingen in de opdracht en van de periode van 12 weken in verband met het herstel door ABT niet onder de Verzekering heeft geclaimd, valt de (wel) door IBU/de Gemeente geclaimde (overige) vertragingsschade niet onder de uitsluiting van artikel 18.4. Dit betekent dat het beroep van Verzekeraars op de uitsluiting uit artikel 18.4 van de Polisvoorwaarden faalt.

Artikel 18.6

Verzekeraars hebben zich daarnaast beroepen op de uitsluiting van artikel 18.6 van de Polisvoorwaarden. Op grond van deze bepaling zijn aanspraken tot vergoeding van schade als gevolg van overschrijding van overeengekomen termijnen terzake verrichten van diensten niet gedekt, voor zover deze tijdsoverschrijding het gevolg is van het onjuist inschatten respectievelijk plannen van de benodigde tijdsduur. Naar de mening van Verzekeraars heeft de rechtbank ten onrechte geconcludeerd dat deze uitsluiting niet van toepassing is omdat het bestek tijdig was opgeleverd. Verder werd de vertraging volgens Verzekeraars mede veroorzaakt door een onjuiste inschatting respectievelijk planning van de benodigde tijdsduur. IBU zou zich hebben geconformeerd aan verschillende deadlines, die zij – door gebrek in capaciteit, dan wel onderschatting van de problemen door de leiding – niet heeft gehaald, aldus Verzekeraars. Zij verwijzen daarbij naar de brief van 24 november 2011 van Opdrachtgevers aan IBU. In het rapport van ABT is volgens Verzekeraars voorts te lezen dat de vertraging in de aanlevering van documenten door IBU is veroorzaakt door een gebrek aan capaciteit en onderschatting van de problemen door de leiding. Duidelijk is dus dat een onjuiste schatting is gemaakt van de benodigde tijdsduur, aldus Verzekeraars.

De Gemeente heeft weersproken dat IBU het bestek niet tijdig heeft geleverd, als gevolg waarvan de schade zou zijn ontstaan. Zij wijst erop dat de in de offerte genoemde termijnen door IBU zijn gehaald. Ook Lengkeek gaat in zijn rapport daarvan uit. Met "allerlei andere deadlines" waaraan IBU zich zou hebben gecommitteerd, is zij niet bekend. Zij weerspreekt dat de schade het gevolg is van het niet halen van deadlines.

Het hof overweegt als volgt.

Ook het beroep op deze uitsluitingsclausule kan niet slagen, omdat Verzekeraars te weinig hebben gesteld ter onderbouwing van de door hen gestelde toepasselijkheid. Vaststaat dat IBU het definitieve bestek op 26 juli 2010 heeft aangeleverd. Tegen dit door de rechtbank in het tussenvonnis van 9 maart 2016 onder rov. 2.4 vastgestelde feit heeft IBU immers geen voldoende kenbare grief gericht. De schade lijkt dan ook niet veroorzaakt door het feit dat het bestek er niet tijdig was, maar veeleer door het feit dat het aangeleverde bestek volstrekt ondeugdelijk was en IBU niet bij machte bleek de fouten te herstellen. Ook de deskundige Lengkeek gaat daar in zijn rapport vanuit. Dat de vertraging werd veroorzaak doordat "verschillende deadlines" niet werden gehaald, betreft slechts een blote, niet nader onderbouwde stelling, terwijl van Verzekeraars (op wie in het kader van de uitsluiting de stelplicht en bewijslast rusten) wel een nadere onderbouwing mocht worden verwacht. Dit betekent dat ook het beroep van Verzekeraars op de uitsluiting uit artikel 18.6 van de Polisvoorwaarden faalt.

Artikel 10.1 en 10.2

Verzekeraars stellen zich op het standpunt dat de geclaimde schade niet voor uitkering in aanmerking komt, omdat IBU/de Gemeente zich op grond van artikel 10.1 van de Polisvoorwaarden had moeten onthouden van het doen van een toezegging, verklaring of handeling waaruit een erkenning van een verplichting tot schadevergoeding kan worden afgeleid. Zij wijzen er verder op dat artikel 10.2 in aansluiting hierop bepaalt dat door Verzekeraars zal worden beslist omtrent de vaststelling van de schade, het al dan niet onderhandelen over, respectievelijk het treffen van een minnelijke regeling, dan wel beslechting door arbitrage en het voeren van verweer of het voldoen aan een aanspraak tot schadevergoeding. Zij verwijten IBU/de Gemeente dat zij – nog voordat de kwestie bij Verzekeraars was gemeld – aansprakelijkheid jegens Opdrachtgevers heeft erkend, terwijl zij in overleg is getreden over de afwikkeling van de kwestie. Doordat IBU/de Gemeente heeft nagelaten adequaat verweer te voeren richting Opdrachtgevers, zijn Verzekeraars in hun belangen geschaad, hetgeen een algeheel verval van de dekking rechtvaardigt. In ieder geval levert het nalaten van IBU/de Gemeente adequaat verweer te voeren tegen de claim van Opdrachtgevers een tekortkoming op onder de verzekeringsovereenkomst. Dat maakt IBU/de Gemeente schadeplichtig voor de schade die door Verzekeraars is geleden. Verzekeraars doen ter zake een beroep op verrekening, aldus nog steeds Verzekeraars.

Het hof overweegt dat het bepaalde in de artikelen 10.1 en 10.2 van de Polisvoorwaarden alleen kan zien op de schikking in de relatie IBU-Opdrachtgevers. Tussen partijen staat vast dat IBU/de Gemeente de schade op 23 december 2011 heeft gemeld onder de Verzekering. Dat IBU/de Gemeente toen al aansprakelijkheid had erkend jegens (haar mede) Opdrachtgevers blijkt uit niets. Het verwijt van Verzekeraars dat de Gemeente – nog voordat de kwestie bij Verzekeraars was gemeld – aansprakelijkheid jegens de Opdrachtgevers heeft erkend, terwijl zij in overleg is getreden over de afwikkeling van de kwestie, kan het hof daarom niet plaatsen.

Wat betreft de erkenning van aansprakelijkheid bepaalt artikel 7:953 BW bovendien: Indien een verzekering tegen aansprakelijkheid bepaalde erkenningen door de verzekerde verbiedt, heeft overtreding van dat verbod geen gevolg voor zover de erkenning juist is. Dat IBU/de Gemeente jegens Opdrachtgevers aansprakelijk was, omdat IBU bij de uitvoering van de aan haar verstrekte opdracht(en) een fout heeft gemaakt, staat tussen partijen niet ter discussie. De erkenning van aansprakelijkheid kan IBU/de Gemeente dus ook daarom niet worden tegengeworpen.

Beroep op eigen schuld van Opdrachtgevers

Verzekeraars hebben verder een aantal verweren gevoerd, waarmee zij kennelijk beogen een beroep te doen op eigen schuld van Opdrachtgevers en aan IBU/de Gemeente tegen te werpen dat zij tegen de claim van Opdrachtgevers niet dat eigenschuldverweer heeft gevoerd. Zo verwijten zij Opdrachtgevers dat zij schade hebben geleden doordat zij onnodig een schikking zijn aangegaan met de Aannemer. Naar de mening van Verzekeraars hadden Opdrachtgevers tegen de claim van de Aannemer meerdere verweermiddelen tot hun beschikking. Zo hadden zij zich op het standpunt moeten stellen dat de Aannemer al in de aanbestedingsfase bekend was met het feit dat er van het bestek weinig klopte. Om zich niet uit de markt te prijzen, heeft de Aannemer hiervan geen melding gedaan en zo in strijd gehandeld met de uit artikel 7:754 BW volgende waarschuwingsplicht. De Aannemer is overgegaan tot het inrichten van de bouwplaats, terwijl de berekening van de hoofddraagconstructie ontbrak en hij bekend was met het feit dat dit niet het enige gebrek was in het bestek. Gelet op die kennis had de Aannemer moeten adviseren het inrichten van de bouwplaats voorlopig nog achterwege te laten. Nu de Aannemer dit niet heeft gedaan, mag hij daarvoor niet worden beloond. Zou met het inrichten van de bouwplaats zijn gewacht, dan zou de schade niet zijn ontstaan. Dit brengt met zich dat het causaal verband tussen de gestelde schade en de tekortkoming ontbreekt, aldus Verzekeraars.

De Gemeente heeft gemotiveerd weersproken dat de Aannemer niet aan zijn waarschuwingsplicht heeft voldaan en weerspreekt eveneens dat er geen sprake zou zijn van causaal verband tussen de geleden schade en de tekortkoming.

Ten aanzien van de waarschuwingsplicht heeft de Gemeente – samengevat – het volgende betoogd. Wat er ook zij van de stelling dat de Aannemer reeds tijdens de aanbestedingsfase wist van mogelijke fouten in het bestek, vast staat dat het (beweerdelijke) feit dat hij hierop niet heeft gewezen niet tot schade heeft geleid. Het bestek moest immers hoe dan ook nog aangevuld worden, waardoor er nog niet van start kon worden gegaan met de bouw. Nadat IBU de ontbrekende berekeningen op 16 maart 2011 had aangeleverd, bleek direct tijdens het bouwoverleg van 18 maart 2011 aan zowel Opdrachtgevers als de Aannemer dat de inmiddels door IBU aangeleverde berekeningen fouten bevatte. Deze gebreken in het bestek waren dus al direct voor iedereen – inclusief Opdrachtgevers – duidelijk. Een waarschuwing was op dat moment dan ook niet langer nodig. Verder geldt volgens de Gemeente dat de bouw van het Project niet is gestart op basis van een bestek waarvan de Aannemer de gebrekkigheid kende, maar voor welke gebrekkigheid hij niet had gewaarschuwd. Het niet waarschuwen door de Aannemer – zou al van een waarschuwingsplicht sprake zijn – heeft dus niet de gevolgen gehad die artikel 7:754 BW beoogt te voorkomen, namelijk dat werkzaamheden worden uitgevoerd op basis van een gebrekkig bestek en hierdoor schade ontstaat. De schade die in de onderhavige zaak centraal staat, is ontstaan door de fout van IBU en hiermee samenhangend de inadequate directievoering, waardoor het Project vertraging heeft opgelopen.

Ten aanzien van het beweerdelijk ontbreken van causaal verband heeft de Gemeente gerespondeerd als volgt. In het rapport van Lengkeek is te lezen dat de bouwplaats werd ingericht op 2 mei 2011, in de verwachting dat het werk rond die tijd van start kon gaan. Dat betrof een besluit dat alle betrokken partijen hebben genomen om te zorgen dat de vertraging niet verder zou oplopen. Het was dus niet (alleen) een besluit van de Aannemer. Doordat vervolgens IBU onvoorzien bleef tekortschieten in haar taken kon uiteindelijk pas op 19 maart 2012 met het werk van start worden gegaan. Volgens de gemeente oordeelt de rechtbank in rov. 2.17 van het vonnis dan ook terecht dat het causaal verband tussen de fout van IBU en de schade van de Aannemer duidelijk is.

Naar de mening van de Gemeente kan Opdrachtgevers bovendien niet worden verweten dat zij de bedoelde verweren tegen de claim van de Aannemer niet hebben gevoerd, zolang niet vast staat dat het voeren van deze verweren tot een andere schikking tussen Opdrachtgevers en de Aannemer zou hebben geleid. Hierover hebben Verzekeraars echter niets gesteld, aldus de Gemeente. Daarom kan – in de verhouding tussen IBU/de Gemeente en Opdrachtgevers – naar de mening van de Gemeente evenmin haar worden verweten dat zij/IBU zich jegens Opdrachtgevers niet erop heeft beroepen dat Opdrachtgevers de bedoelde verweren niet hebben gevoerd, als niet vast staat dat dat beroep van de Gemeente tot een andere schikking tussen IBU/de Gemeente en Opdrachtgevers zou hebben geleid. Ook hierover hebben Verzekeraars echter niets gesteld, aldus nog steeds de Gemeente.

Het hof is van oordeel dat Verzekeraars onvoldoende hebben gesteld voor het oordeel dat de schade door toedoen van Opdrachtgevers onnodig hoog is komen te liggen. Inherent aan het treffen van een schikking is dat partijen de goede en kwade kansen tegen elkaar afwegen en zo in minnelijk overleg tot een bedrag komen. Daarbij is het niet nodig dat de betreffende partijen de goede en kwade kansen als zodanig expliciet benoemen. Dat de door Opdrachtgevers met de Aannemer getroffen schikking geen goed beeld geeft van de risico's die een gerechtelijke procedure over de schade met zich zou hebben gebracht, dan wel dat bij het expliciet benoemen van de risico's door Opdrachtgevers van de risico's voor de Aannemer een voor Opdrachtgevers gunstiger schikking zou zijn bereikt, is door Verzekeraars onvoldoende toegelicht en onderbouwd, mede bezien in het licht van het gemotiveerde betoog van de zijde van de Gemeente als hiervoor samengevat onder 8.2. Naar het oordeel van het hof heeft de Gemeente voorts ten processe genoegzaam toegelicht door wie het besluit om de bouwplaats in te richten is genomen en wie daarbij betrokken waren (zie o.m. memorie van antwoord onder 6.19.).

Dit alles brengt mee dat het door Verzekeraars gedane beroep op eigen schuld van Opdrachtgevers faalt. Dat betekent dat evenmin grond bestaat voor het oordeel dat IBU/de Gemeente zich niet als prudent verzekerde heeft gedragen (zie hierna onder 9.1 e.v.) door in haar verhouding tot Opdrachtgevers zich niet erop te beroepen dat de ontstane schade het gevolg is van hun eigen schuld, door jegens de Aannemer niet het verweer te voeren dat hij niet heeft voldaan aan zijn waarschuwingsplicht en dat hij zelf de bouwplaats heeft ingericht terwijl hij wist dat het bestek nog niet op orde was.

De door IBU/de Gemeente getroffen regeling

Vast staat dat IBU/de Gemeente eerst een regeling heeft getroffen – waardoor de in geding zijnde schade voor de Gemeente is ontstaan en daarmee het risico waartegen de Verzekering dekking beoogt te bieden zich heeft verwezenlijkt – nadat Verzekeraars uitkering onder de Verzekering hadden geweigerd, en IBU/de Gemeente hadden geadviseerd de claim naar eigen inzicht met de betrokken partijen te regelen. Het enkele feit dat IBU/de Gemeente een regeling heeft getroffen met Opdrachtgevers kan haar daarom niet worden verweten.

Ingevolge het bepaalde in artikel 7:957 BW is een verzekerde binnen redelijke grenzen verplicht alle maatregelen te nemen, die tot voorkoming of vermindering van de schade kunnen leiden. Indien een verzekerde deze verplichting niet nakomt, dan kan de verzekeraar de uitkering verminderen met de schade die hij daardoor lijdt. In lijn hiermee kan – zoals Verzekeraars terecht hebben opgemerkt – de mededeling van Verzekeraars aan IBU/de Gemeente de claim "naar eigen inzichten regelen" te regelen, niet worden gezien als een vrijbrief aan IBU/de Gemeente. Anderzijds kan een verzekeraar in een situatie waarin zij uitkering heeft geweigerd in redelijkheid niet aan de verzekerde die zelfstandig een regeling heeft getroffen met zijn wederpartij verwijten dat mogelijk een beter resultaat bereikbaar was geweest. Dat wordt pas anders indien zou moeten worden geoordeeld dat de verzekerde in het licht van het bepaalde in artikel 7:957 BW zich bij het treffen van de schikking niet als een prudent verzekerde heeft gedragen. Verzekeraars zijn in deze zaak van mening dat IBU/de Gemeente zich niet als prudent verzekerde heeft gedragen. Op verzekeraars rusten de stelplicht en de bewijslast ten aanzien van dit bevrijdende verweer, dat strekt tot ontheffing van verzekeraars van hun verplichting tot uitkering onder de polis.

Verzekeraars menen blijkbaar dat IBU/de Gemeente niet heeft gehandeld als een prudent verzekerde omdat IBU/de Gemeente zich niet heeft beroepen op de vervalbedingen uit de RVIO en de DNR 2005. Naar de mening van Verzekeraars had IBU/de Gemeente zich richting Opdrachtgevers op het standpunt moeten stellen dat al hun rechten ingevolge het bepaalde in artikel 16 lid 11 RVIO waren vervallen, omdat Opdrachtgevers niet binnen bekwame tijd nadat zij de tekortkoming van IBU hadden ontdekt, schriftelijk en met redenen omkleed bij haar hebben geprotesteerd. De gebreken in het bestek waren immers al in een vroeg stadium (op 18 maart 2011) kenbaar. Ondanks dat hebben Opdrachtgevers eerst op 24 november 2011 een sommatie aan IBU/de Gemeente verstuurd. Dat is niet binnen bekwame tijd, zo stellen Verzekeraars, waardoor alle rechten van Opdrachtgevers zijn vervallen.

De Gemeente heeft gemotiveerd weersproken dat zij met een beroep op verval van recht, aan aansprakelijkheid jegens Opdrachtgevers had kunnen ontkomen. Zij erkent dat op 18 maart 2011 weliswaar voor alle partijen duidelijk was dat het bestek gebreken vertoonde, maar zij weerspreekt dat op dat moment ook al duidelijk was dat de fouten zo ernstig waren dat hierdoor een lange vertraging zou ontstaan. Bovendien kwamen er in de maanden daarna steeds nieuwe omissies aan het licht, maar ook toen was nog het idee dat IBU die snel zou oplossen. Toen die verwachting uiteindelijk onjuist bleek, hebben de Opdrachtgevers IBU/de Gemeente op 24 november 2011 in gebreke gesteld. De Opdrachtgevers hebben naar de mening van IBU/de Gemeente dus wel degelijk binnen bekwame tijd geklaagd. Dit geldt naar de mening van IBU/de Gemeente te meer gelet op de ratio van de bepaling, die vergelijkbaar is aan die van artikel 6:89 BW (voorkomen dat de schuldenaar door het trage handelen van de schuldeiser in een nadeliger positie komt te verkeren, doordat hij zich niet bewust was van het feit dat de prestatie niet aan de overeenkomst voldoet). Die situatie was hier niet aan de orde: IBU/de Gemeente heeft van meet af aan geweten dat de prestatie niet aan de verbintenis beantwoordde en dat zij haar fouten diende te herstellen. Een beroep op het vervalbeding zou in deze in rechte/in arbitrage dan ook geen stand houden.

Het hof oordeelt als volgt. Verzekeraars hebben naar aanleiding van dit verweer van de Gemeente niet nader onderbouwd waarom zij van mening zijn dat indien IBU/de Gemeente zich zou hebben beroepen op het vervalbeding van artikel 16 lid 11 RVOI en het hadden laten aankomen op een arbitrageprocedure, IBU/de Gemeente zonder meer in het gelijk zouden zijn gesteld of dit tot een voor haar (aanmerkelijk) gunstiger schikking zou hebben geleid. Op grond hiervan moet worden geoordeeld dat Verzekeraars niet voldoende hebben gesteld om het oordeel te dragen dat de Gemeente als prudent verzekerde in dezen gehouden was het vervalbeding in te roepen.

Verzekeraars verwijten IBU/de Gemeente ook dat zij zich niet hebben beroepen op de absolute vervaltermijn van twee jaar die de RVOI (artikel 16 lid 11) en de DNR 2005 (artikel 16 lid 3) kennen voor het starten van een arbitrage of het instellen van een vordering. Verzekeraars trekken de stelling van de Gemeente in twijfel dat voor het eind van de vervaltermijn tussen IBU/de Gemeente en Opdrachtgevers al overeenstemming bestond over (de hoofdlijnen van) een schikking, omdat er geen verslagen van de schikkingsonderhandelingen voorhanden zijn. Zij vinden het vreemd dat zo weinig stukken aanwezig zijn en vermoeden dat dit te maken heeft met "de twee pettenkwestie" als hiervoor onder 4.1 bedoeld. Verder menen Verzekeraars dat het niet aan hen was om zich te bemoeien met het door de Gemeente te voeren verweer. Als IBU/de Gemeente Verzekeraars had willen betrekken bij de schikking, dan had zij hen er ook over moeten informeren. Niets had er aan in de weg hoeven staan dat Opdrachtgevers lopende de schikkingsonderhandelingen met IBU/de Gemeente tijdig pro forma een arbitrage waren gestart of om verlenging van de vervaltermijn hadden gevraagd. Nu Opdrachtgevers dat niet hebben gedaan, zou het beroep van IBU/de Gemeente op de vervaltermijn ook daarom niet onaanvaardbaar zijn geweest, aldus Verzekeraars.

De Gemeente meent dat een beroep op de vervaltermijn voor het starten van arbitrage of het instellen van een vordering niet van haar kon worden gevergd, omdat eind 2013 (twee jaar na de ingebrekestelling) al een principeovereenstemming bestond tussen IBU/de Gemeente en Opdrachtgevers over het treffen van een minnelijke regeling. Al in de tweede helft van 2012 was voor de betrokken partijen duidelijk dat zij hun geschil over de door IBU veroorzaakte schade liever in minnelijk overleg zouden willen oplossen. Ter onderbouwing hiervan wijst de Gemeente naar de overgelegde verslagen van het Operationeel Overleg Team P+R de Uithof van 28 augustus 2012 en 4 juni 2013. In het najaar van 2013 zou – blijkens de overgelegde schriftelijke verklaringen van de heren [naam 1], door de Gemeente ingeschakeld als externe casemanager, en [naam 2], programmamanager bij de Gemeente voor het Project, – in beginsel overeenstemming hebben bestaan over het uitgangspunt dat IBU/de Gemeente de helft van de schade op zich zou nemen en de andere helft voor rekening van Opdrachtgevers zou komen. Er bestond dus voor Opdrachtgevers geen enkele reden meer voor arbitrage en dus voor IBU/de Gemeente voor het inroepen van de vervaltermijn, te minder omdat Verzekeraars al dekking hadden geweigerd. Indien Verzekeraars hadden gewild dat Opdrachtgevers (al dan niet pro forma) een arbitrage zouden starten, dan hadden zij IBU/de Gemeente daarop tijdig kunnen en moeten wijzen en IBU/de Gemeente kunnen en moeten waarschuwen dat zij dekkingsconsequenties zouden willen verbinden aan het niet inroepen van de vervaltermijn – bijvoorbeeld bij het overleg op 4 november 2013 (minder dan drie weken voor het verlopen van de vervaltermijn). Zouden Verzekeraars dat hebben gedaan, dan zou IBU/de Gemeente dit aan de Opdrachtgevers hebben laten weten, zodat zij tijdig (al dan niet pro forma) een arbitrage zouden hebben kunnen starten, aldus de Gemeente.

Het hof overweegt dat Verzekeraars ook op dit punt te weinig hebben aangevoerd om het oordeel te rechtvaardigen dat IBU/de Gemeente zich bij het aangaan van de schikking niet als een prudent verzekerde heeft gedragen. Hoewel het hof zich kan indenken dat Verzekeraars aarzelingen hebben bij het feit dat de Gemeente met twee petten op bij deze schikking is betrokken, stelt het hof ook vast dat Verzekeraars bij het aanpassen van de Polisvoorwaarden in 2010, waarbij een insluiting is toegevoegd voor schadeclaims van (onder meer) de Dienst Stadsontwikkeling van de Gemeente (zie hiervoor onder 4.1), blijkbaar geen aanleiding hebben gezien tot het bedingen van een polisvoorwaarde inhoudende dat (ook bij gebreke van een daarop gerichte beslissing van Verzekeraars in de zin van artikel 10.2.1 van de Polisvoorwaarden) de schade uitsluitend in een arbitrageprocedure dient te worden vastgesteld. Daarnaast geldt dat Verzekeraars ook niet anderszins IBU/de Gemeente tijdig (op het moment dat arbitrage redelijkerwijs nog mogelijk was) van hun bedenkingen bij het treffen van een schikking op de hoogte hebben gesteld. Sterker nog: zij hebben ongeclausuleerd aan IBU/de Gemeente laten weten dat zij de schade naar eigen inzicht met Opdrachtgevers diende te regelen. Onder deze omstandigheden kan niet worden geoordeeld dat IBU/de Gemeente toen zij de schikking aanging met Opdrachtgevers in plaats van het inroepen van de vervaltermijn voor arbitrage niet als een prudent verzekerde heeft gehandeld. Welk belang van Verzekeraars zou zijn gediend met het door Opdrachtgevers starten van een pro forma arbitrage, nu de onderhandelingen tussen IBU/de Gemeente en Opdrachtgevers uiteindelijk tot een schikking hebben geleid, laat zich overigens – zonder nadere toelichting, die ontbreekt – niet goed raden.

Verzekeraars hebben verder aangevoerd dat IBU/de Gemeente bij de schikking met Opdrachtgevers ten onrechte niet aan Opdrachtgevers hebben tegengeworpen dat de schade waarvan zij vergoeding vorderen, niet is te kwalificeren als directe schade in de in van artikel 16 lid 3 RVOI. De schade waarvan Opdrachtgevers van IBU/de Gemeente vergoeding vorderen, is immers niet het gevolg van het ondeugdelijke bestek, maar is ontstaan door het besluit de bouwplaats in te richten, terwijl bekend was dat niet alle stukken van het bestek beschikbaar waren. De kosten zijn dus niet een rechtstreeks gevolg van de tekortkoming van IBU. Dat geldt zeker voor de kosten die Opdrachtgevers bij IBU/de Gemeente hebben geclaimd ter zake van andere dan aan de Aannemer vergoede kosten.

Ook voor dit verweer geldt dat Verzekeraars onvoldoende hebben onderbouwd dat en waarom dit standpunt geleid zou hebben tot een (aanmerkelijk) lager schikkingsbedrag dan het bedrag waarvoor IBU/de Gemeente de schikking met Opdrachtgevers zijn aangegaan. Er is daarom ook geen grond voor het oordeel dat IBU/de Gemeente niet als prudent verzekerde heeft gehandeld door niet het verweer te voeren dat de vertragingsschade geen rechtstreeks of niet volledig het gevolg is van haar tekortkoming. Het hof verwijst bovendien nog naar hetgeen hiervoor al is overwogen onder 8.1 tot en met 8.4 in het kader van het causaal verband en verenigt zich voorts met het oordeel van de rechtbank in rov. 2.17 van het vonnis.

Verzekeraars hebben tot slot aangevoerd dat IBU/de Gemeente zich niet als prudent verzekerde heeft gedragen, omdat zij Opdrachtgevers niet de aansprakelijkheidsbeperking van artikel 16 lid 5 RVIO heeft tegengeworpen. Op grond van dit artikel is de aansprakelijkheid van IBU/de Gemeente als gevolg van een onjuist aangeleverd bestek beperkt tot de aanneemsom, met een maximum van € 1.000.000,--. De eventuele schadeplichtigheid van IBU/de Gemeente was op grond van deze bepaling dus beperkt tot€ 738.800,--.

De Gemeente heeft weersproken dat (ook) in de relatie IBU/de Gemeente sprake was van één fout: zij meent dat zowel het onjuiste bestek (bij de uitvoering van de eerste opdracht), als de ontoereikende directievoering (bij de uitvoering van de tweede opdracht) zijn aan te merken als toerekenbare tekortkomingen in de zin van de RVIO. Zij erkent dat hierover getwist kan worden, maar stelt dat juist daarom schikken tegen een lager bedrag (te weten € 1.686.872,--) dan het maximum bedrag bij twee fouten (€ 879.172,-- honorarium inclusief BTW voor de eerste opdracht plus € 1.000.000,-- voor de tweede opdracht, is totaal € 1.879.172,-) prudent was.

Het hof is van oordeel dat over de vraag of de schade het gevolg is van alleen tekortkomingen in het maken van het bestek (de eerste opdracht), of ook van tekortkomingen in de directievoering (de tweede opdracht) op zichzelf in redelijkheid kan worden getwist, zoals alleen al blijkt uit de tegenovergestelde standpunten die partijen in deze procedure daarover hebben ingenomen. Het hof kan zich dan ook hier voorstellen dat deze vraag zou zijn voorgelegd en beantwoord in een arbitrageprocedure, dan wel in een procedure voor de overheidsrechter, zeker gelet op de tweepettenproblematiek. Maar opnieuw geldt dat de Polisvoorwaarden niet voorschrijven dat de (omvang van de) schade moet zijn vastgesteld in een arbitrage- of rechterlijke procedure en Verzekeraars aan IBU/de Gemeente ongeclausuleerd hebben verzocht de zaak naar eigen inzicht te regelen. Gelet op het vorenstaande kan IBU/de Gemeente niet worden verweten dat het schikkingsbedrag (€ 1.686.872,--, zie hierna onder 9.14) te hoog is, te minder nu dat bedrag onder het totale schadebedrag voor de twee opdrachten van € 1.738.800,-- (inclusief btw: € 1.879.172,--) blijft dat IBU/de Gemeente op grond van artikel 16 lid 5 RVOI eventueel maximaal aan Opdrachtgevers verschuldigd zou zijn en de dekking van de schade onder de Verzekering tot een bedrag van € 1.250.000,-- is beperkt. Ten overvloede vermag het hof – met de Gemeente – bij gebreke van een genoegzame toelichting niet in te zien dat en op welke grond de aansprakelijkheidsbeperking onder de RVOI van maximaal € 1.000.000,-- naar rato zou moeten worden toegepast, in die zin dat gekeken moet worden naar het aandeel van de Gemeente in de kosten van IBU.

Bij het voorgaande komt dat ook voor de schikking die IBU/de Gemeente met Opdrachtgevers heeft getroffen geldt dat inherent daaraan is dat partijen bij die schikking de goede en kwade kansen van een (arbitrale of gerechtelijke) procedure tegen elkaar hebben afgewogen en zo in minnelijk overleg tot een bedrag zijn komen. Zoals ook hiervoor onder 8.3 is overwogen (in het kader van de schikking tussen Opdrachtgevers en de Aannemer) is het niet nodig dat partijen de goede en kwade kansen als zodanig expliciet benoemen. De Polisvoorwaarden verplichten IBU/de Gemeente hiertoe overigens ook niet.Voor het oordeel dat IBU/de Gemeente bij het treffen van de schikking met Opdrachtgevers als prudent verzekerde heeft gehandeld, is tot slot van belang dat de eigen deskundige van Verzekeraars de voor vergoeding in aanmerking komende schade heeft getaxeerd op in totaal € 3.096.877,--, derhalve een aanzienlijk hoger bedrag dan het bedrag dat IBU/de Gemeente op basis van de schikking met Opdrachtgevers aan hen heeft betaald. In een door IBU/de Gemeente en Opdrachtgevers ondertekend overzicht van april 2014 hebben partijen de vertragingsschade als gevolg van de tekortkoming van IBU vastgesteld op een totaalbedrag van € 3.373.744,-- exclusief btw (productie 33 van de Gemeente bij de antwoordakte na comparitie in eerste aanleg). Blijkens de verklaring van [naam 2] van 4 november 2015 hield de (mondelinge) schikking tussen partijen in dat van dit totale schadebedrag 50% wordt gedragen door Opdrachtgevers en 50% door IBU/de Gemeente (productie 34 van de Gemeente bij de antwoordakte na comparitie in eerste aanleg). IBU/de Gemeente heeft dus op grond van de schikking een bedrag van € 1.686.872,-- aan Opdrachtgevers betaald, zoals ook blijkt uit de overgelegde facturen met de eindafrekening van het Project die de Gemeente aan het Universitair Medisch Centrum, de Universiteit Utrecht en de Stichting Hogeschool Utrecht heeft gestuurd, waarin die schikking is verwerkt.

Nu – zoals hiervoor overwogen – het risico op schade zich voor IBU/de Gemeente door de schikking met Opdrachtgevers heeft verwezenlijkt tot het schikkingsbedrag, en IBU/de Gemeente ter zake geen verwijt kan worden gemaakt, hebben Verzekeraars geen belang meer bij verdere bespreking van grief III.

Slotsom in het principaal appel

Bij gebreke van stellingen die – indien bewezen – tot een ander oordeel zouden leiden, wordt aan bewijslevering niet toegekomen.

Omdat het hof de vorderingen van Verzekeraars inhoudelijk heeft behandeld en Verzekeraars hun standpunten bij gelegenheid van het pleidooi bij het hof hebben kunnen toelichten, hebben Verzekeraars geen belang bij behandeling van hun klacht over de rechterswissel in eerste aanleg. Deze zal het hof dan ook verder onbesproken laten, nog daargelaten dat geen sprake is van een (separate) grief.

Nu geen van de grieven in het principaal hoger beroep slaagt, faalt dat beroep. Dit betekent dat Verzekeraars, als de in het ongelijk te stellen partij, dienen te worden veroordeeld in de kosten van het principaal hoger beroep.

In het incidenteel hoger beroep

11. Het incidenteel appel is gericht op de begroting van de proceskosten en de ingangsdatum van de wettelijke rente.

Wettelijke rente

De Gemeente keert zich met de eerste incidentele grief tegen het feit dat de rechtbank de wettelijke rente over de hoofdsom slechts heeft toegewezen vanaf de datum van het vonnis. Naar de mening van de Gemeente kan niet ter discussie staan dat Verzekeraars met hun afwijzingsbrief van 12 juli 2012 in verzuim kwamen. IBU/de Gemeente had immers om dekking verzocht en Verzekeraars hebben in die brief laten weten dat zij geen dekking zouden verlenen. Daarmee werd duidelijk dat Verzekeraars in de nakoming van hun verbintenis uit hoofde van de Verzekering tekort zouden schieten. Op 26/27 maart 2012 hebben de Aannemer en de Gemeente als penvoerder van Opdrachtgevers de vaststellingsovereenkomst tussen Opdrachtgevers en de Aannemer getekend. De Gemeente heeft vervolgens de betaling van de schadevergoeding voorgeschoten namens de gezamenlijke Opdrachtgevers. De Gemeente heeft de schade daarna afgerekend middels de schikking met de overige Opdrachtgevers, waarbij de helft van het schikkingsbedrag werd gedragen door haar/IBU als verzekerde en de andere helft werd gedragen door de Opdrachtgevers gezamenlijk. Het moment van de schikking – 21 april 2014 – tussen IBU/de Gemeente en Opdrachtgevers is dus naar het oordeel van de Gemeente het moment waarop de betaling van "kleur verschoot" en zij/IBU in haar hoedanigheid van verzekerde schade leed. Voor zover het hof de Gemeente hierin niet zou volgen, is de schade in ieder geval wel op IBU/de Gemeente als verzekerde gaan drukken op 12, respectievelijk 17 december 2014, het moment van de afrekening tussen de bij de schikking van 21 april 2014 betrokken partijen.

Verzekeraars hebben bestreden dat zij wettelijke rente verschuldigd zijn vanaf april 2014, althans december 2014, omdat verzuim pas kan optreden nadat Verzekeraars in staat zijn gesteld de omvang van de schade onder de Verzekering te beoordelen. Daartoe is nodig dat zij over de benodigde gegevens beschikken en hiervan was eerst sprake (laat) in de procedure in eerste aanleg.

Dit verweer faalt. Verzekeraars hebben immers bij brief van 12 juli 2012 aan IBU/de Gemeente gemeld dat zij niet tot uitkering onder de Verzekering zouden overgaan. Met die brief hebben zij duidelijk kenbaar gemaakt dat zij tekort zouden schieten in de nakoming van de Verzekeringsovereenkomst, zodat vanaf dat moment sprake is van verzuim. Nu Verzekeraars niet, althans onvoldoende onderbouwd hebben weersproken dat IBU/de Gemeente per 21 april 2014 daadwerkelijk schade heeft geleden, is de wettelijke rente vanaf die datum toewijsbaar.

Proceskosten eerste aanleg

De Gemeente komt – naar het hof begrijpt – met haar tweede grief op tegen het oordeel van de rechtbank dat haar proceshouding aanleiding is om haar advocaatkosten op nihil te begroten. De Gemeente erkent dat aanvankelijk, als gevolg van communicatieproblemen binnen de Gemeente, onduidelijkheid bestond over de status van de vordering van de Gemeente ter zake van de getroffen schikking en de schade. Dit was echter niet het enige discussiepunt dat in de diverse stukken en tussenvonnissen aan de orde is geweest. Het standpunt van de Gemeente over de schade heeft bovendien geen enkele wijziging gebracht in de standpunten van Verzekeraars.

Verzekeraars menen dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat door IBU/de Gemeente in eerste aanleg een veelheid van tegenstrijdige stellingen is betrokken, waardoor onnodig veel proceshandelingen moesten worden verricht. Zij menen dan ook dat de proceskosten – zij het dat zij primair menen dat zij daarin niet zouden moeten worden veroordeeld – terecht op nihil zijn gesteld.

Het hof is van oordeel dat de proceshouding van de Gemeente in eerste aanleg niet de schoonheidsprijs verdient. Hierdoor zijn extra aktes nodig geweest. Dit is echter onvoldoende zwaarwegend om de advocaatkosten geheel op nihil te stellen, nu de Verzekeraars op vordering van de Gemeente uiteindelijk zijn veroordeeld tot uitkering van een aanzienlijk bedrag aan verzekeringspenningen. Volstaan kan worden met een aanpassing van de proceskosten, in die zin dat geen kosten worden gerekend voor de aktes die zonder de proceshouding van de Gemeente niet nodig waren geweest. Met inachtneming van dit uitgangspunt begroot het hof de advocaatkosten van de Gemeente in eerste aanleg op€ 7.712,-- (zijnde slechts 2 punten in tarief VIII). De gevorderde wettelijke rente over dit bedrag is toewijsbaar als hierna te melden.

Slotsom in het incidenteel appel

Uit het vorenstaande volgt dat de incidentele grieven slagen. Bij deze uitkomst past dat Verzekeraars ook in het incidenteel hoger beroep zullen worden veroordeeld in de kosten (inclusief de eventuele nakosten) van dat hoger beroep, vermeerderd met wettelijke rente.

Het bestreden vonnis dient – voor zover in dit incidenteel appel aan de orde gesteld – te worden vernietigd.

Slotsom in het principaal en het incidenteel appel

15. Hoewel alleen het incidenteel appel slaagt, zal het hof omwille van de duidelijkheid het gehele vonnis vernietigen en het dictum herformuleren. Dat betekent dat de vordering van de Gemeente om Verzekeraars aan haar een bedrag van € 1.250.000,-- te betalen, zal worden toegewezen. Wettelijke rente over dat bedrag zal worden toegekend vanaf 21 april 2014. Verzekeraars zullen worden veroordeeld in de proceskosten in eerste aanleg van de Gemeente, waarbij de advocaatkosten zullen worden begroot op € 7.712,--. Over de proceskosten in eerste aanleg zal wettelijke rente worden toegewezen.