Rb. Rotterdam, 04-04-2018, nr. C/10/459384 / HA ZA 14-944

Het gaat in dit geding om een dekkingsgeschil met een betrekkelijk complexe achtergrond. De rechtbank heeft weliswaar twee (drie, als het comparitievonnis wordt meegeteld) tussenvonnissen gewezen, maar daarin zijn slechts de vaststaande feiten en stellingen weergegeven (vonnis van 9 maart 2016, hierna het eerste tussenvonnis), waarna de zaak naar de rol is verwezen voor nader partijdebat, respectievelijk (vonnis van 23 november 2016) de Gemeente in staat is gesteld nader te reageren op nieuwe producties.

Inhoudelijke beslissingen heeft de rechtbank nog niet genomen.

Alvorens tot een inhoudelijke beoordeling te komen hecht de rechtbank eraan op te merken dat verzekeraars gelijk hebben met hun herhaalde klacht dat de stellingen die de Gemeente in de diverse processtukken en ter terechtzitting heeft ingenomen niet steeds met elkaar te rijmen zijn; de Gemeente heeft als verklaring tekortschietende (interne) communicatie gegeven. Eerst vanaf de akte uitlating en vermindering van eis d.d. 16 september 2015 is voldoende duidelijk geworden wat de Gemeente vordert en op welke grondslag. Ook daarna nog zijn producties op een later moment ingediend dan mogelijk en wenselijk was.

De rechtbank is van oordeel dat verzekeraars door deze wijze van procesvoering nodeloze kosten hebben moeten maken, waarmee in de proceskostenveroordeling rekening zal worden gehouden. Wat daarvan verder zij, de rechtbank ziet geen aanleiding hieraan andere consequenties dan in de sfeer van de proceskosten te verbinden, nu per saldo van nadeel aan de zijde van verzekeraars niet is gebleken en van opzet aan de zijde van de Gemeente evenmin.

De rechtbank blijft bij de vaststaande feiten zoals deze zijn opgesomd in het vonnis van 9 maart 2016, behoudens ten aanzien van de rol van de Dienst Stadsontwikkeling (DSO) waarop hierna wordt teruggekomen. Inmiddels laten de feiten zich als volgt kort samenvatten.

Een samenwerkingsverband van vier rechtspersonen (zijnde de Gemeente, het Universitair Medisch Centrum Utrecht, de Universiteit Utrecht en de Stichting Hogeschool Utrecht, hierna ook het samenwerkingsverband of de opdrachtgevers) heeft in 2010 een aannemerscombinatie opdracht gegeven tot de bouw van een parkeergarage-complex, P+R de Uithof. IBU was verantwoordelijk voor de bestekstukken (inclusief berekeningen) en voerde de directie. IBU is/was een afdeling van de Gemeente, in feite het interne ingenieursbureau, en is/was geen zelfstandige rechtspersoon.

De aannemerscombinatie heeft het samenwerkingsverband aansprakelijk gesteld omdat IBU in het kader van het bestek geen goede bouwkundige berekeningen had gemaakt en verstrekt aan de aannemerscombinatie en voorts IBU als directievoerder tekortgeschoten was.

De Gemeente heeft eind maart 2012 namens de opdrachtgevers -zonder verzekeraars daarin te betrekken- een schikking getroffen als gevolg waarvan de opdrachtgevers aan de aannemerscombinatie afgerond € 2,85 miljoen (productie 12 dgv) wegens, kort samengevat, met name vertragingsschade hebben te betalen. Die schade is inmiddels aan de aannemerscombinatie vergoed. De Gemeente heeft dit bedrag voorgeschoten; een kwart daarvan komt voor haar rekening, de andere drie opdrachtgevers dienen daarvan elk ook een kwart te dragen. Lengkeek Expertises (de door verzekeraars ingeschakelde expert, hierna Lengkeek) heeft in haar rapport van 1 april 2014 de vertragingsschade op € 2.359.867,= gesteld. De Gemeente heeft onder de aansprakelijkheidsverzekering ingenieurs (de polis bedoeld in het tussenvonnis d.d. 9 maart 2016 onder 2.14 en 2.16, hierna de polis of de verzekering) van IBU dekking verzocht. Verzekeraars hebben dekking geweigerd in april 2012 en dat afwijzende standpunt herhaald in april 2014.

Later, eind 2014/begin 2015, hebben de opdrachtgevers ook met (de Gemeente namens) IBU een aparte schikking getroffen (hierop wordt later teruggekomen), wederom zonder dat verzekeraars daarbij betrokken waren.

De Gemeente spreekt nu, als (de rechtspersoon waartoe) de verzekerde IBU (behoort), verzekeraars aan onder de polis, meer in het bijzonder rubriek II (zuivere vermogensschade) daarvan. Na vermindering van eis maakt zij aanspraak op € 1,25 miljoen in hoofdsom, de maximaal verzekerde som per aanspraak.

Strekking vordering

De Gemeente stelt daartoe uiteindelijk dat ten gevolge van tekortschieten van IBU zowel de aannemerscombinatie als de vier opdrachtgevers schade hebben geleden, dat IBU daarvoor aansprakelijk is en dat het gaat om één fout in de zin van art. 1.5 van de polisvoorwaarden.

In de gedingstukken wordt tamelijk uitgebreid aandacht besteed aan de schade die de Gemeente als een van de opdrachtgevers zelf heeft geleden. Toch begrijpt de rechtbank de stellingen van de Gemeente inmiddels, en in afwijking van par. 2.13 van de dagvaarding, zo, mede gelet op de aard van de verzekering, dat het niet gaat om die schade van de Gemeente zelf, al dan niet vergoed in het kader van een schikking. De Gemeente onderkent immers nu dat het hier niet een verzekering betreft die haar schade dekt, maar een polis waarbij aansprakelijkheid van verzekerde voor, door fouten van verzekerde veroorzaakte, aan derden aangerichte schade wordt gedekt. Het gaat dan in concreto om de schade van de aannemerscombinatie ten gevolge van de fout van IBU, waarvoor IBU aansprakelijk is en die uiteindelijk via de schikking tussen IBU en de opdrachtgevers is vastgesteld en vergoed. (daarop wordt nader teruggekomen). De Gemeente wenst het door (haar namens) IBU in dat verband betaalde bedrag (afgerond €1,7 miljoen) van verzekeraars tot het bedrag van de verzekerde som terug te ontvangen, omdat het hier gaat om schade ten gevolge van een gedekt evenement.

Als respectievelijk voor zover de Gemeente heeft bedoeld om ook vergoeding van andere, eigen schade te vorderen onder de verzekering is haar vordering onvoldoende duidelijk en onvoldoende onderbouwd.

Fout IBU

De rechtbank stelt voorop dat er in ieder geval alleen dekking is onder deze polis als IBU een fout in de zin van art. 1.5 en 15.2 van de polisvoorwaarden heeft gemaakt.

De fout die IBU volgens de Gemeente heeft gemaakt ziet op het niet tijdig en deugdelijk verstrekken van de berekeningen ter zake van de hoofddraagconstructie (en vervolgens, en daarmee samenhangend, op het niet naar behoren vervullen van haar taak als directievoerder). Dat die fout gemaakt is hebben verzekeraars als zodanig niet betwist. Zij voeren echter aan, dat die niet leidt tot aansprakelijkheid van IBU jegens de aannemerscombinatie omdat de aannemerscombinatie haar eigen waarschuwingsplicht ex art. 7:754 BW niet is nagekomen dan wel eigen schuld heeft.

2.5

De aannemingsovereenkomst is tot stand gekomen na een aanbesteding. Vast staat, als onbetwist door verzekeraars gesteld en blijkend uit het expertiserapport van Lengkeek, dat de aannemerscombinatie in februari 2011, voordat de opdracht aan haar gegund was, de berekening van de hoofddraagconstructie heeft opgevraagd en dat deze eerst op 16 maart 2011 is verstrekt, na de gunning. Dat deze berekening tot de bestekstukken behoort zoals verzekeraars aanvoeren is op zichzelf juist, maar doet aan het voorgaande niet af. Op 22 maart 2011 is tussen de opdrachtgevers en de aannemerscombinatie gesproken over wijzigingen in de hoofddraagconstructie, in verband met de inmiddels ontdekte fouten.

(akte 16 september 2015, 2.16-2.17 ). Alle bij de bouw betrokken partijen hebben vervolgens, in de hoop dat de gevolgen beperkt zouden zijn en in de detailleringsfase zouden kunnen worden opgelost, ingestemd met de inrichting van het bouwterrein op 2 mei 2011. Op 25 mei 2011 is een nieuwe berekening ingediend, die echter nog steeds niet goedgekeurd kon worden. Daardoor en door de inadequate wijze waarop IBU verder met de problematiek is omgegaan is aanzienlijke stagnatie in de werkzaamheden van de aannemerscombinatie ontstaan, met schade voor de aannemerscombinatie (onder meer) door het ingericht houden van de bouwplaats als gevolg.

De rechtbank is van oordeel dat uit het voorgaande volgt dat het verweer van verzekeraars op dit punt faalt. Dit wordt als volgt toegelicht.

In de gegeven omstandigheden, waar, naar verzekeraars zelf opmerken, aan een ieder bekend was dat de betreffende berekeningen ontbraken en vast staat dat IBU voor het maken althans aanleveren daarvan verantwoordelijk was kan van een waarschuwingsplicht die in de weg staat aan aansprakelijkheid van IBU in beginsel geen sprake zijn. De bladzijde die verzekeraars (prod. 8 bij cva) overleggen uit een blijkbaar opgemaakt vergaderverslag maakt dat niet anders; in de paragraaf waarop zij zich beroepen, waarin de aannemerscombinatie aangeeft verder geen waarschuwingen te hebben, is immers expliciet toegevoegd “met de kennis die de combinatie op dit moment draagt”’ en “het enige voorbehoud dat wordt gemaakt is een berekening van de hoofddraagconstructie”. Dat er ook andere problemen met het bestek waren, zoals verzekeraars aanvoeren, doet bij dit alles niet ter zake. De waarschuwingsplicht van de aannemerscombinatie ziet immers op problemen die de opdrachtgever niet kent. In de verhouding tussen de opdrachtgevers en de aannemerscombinatie wordt de kennis van IBU aan de opdrachtgevers toegerekend; overigens wisten ook de opdrachtgevers zelf in elk geval vanaf 22 maart 2011 dat IBU ernstig tekortgeschoten was, op meerdere punten.

2.7

Dat overigens sprake zou zijn van een zodanige mate van eigen schuld van de aannemerscombinatie dat daardoor elke aansprakelijkheid en vergoedingsplicht van IBU jegens haar zou vervallen is voorts tegen de geschetste achtergrond zeer onaannemelijk en door verzekeraars niet behoorlijk toegelicht en onderbouwd. Dat betekent, dat er in dit geschil van uitgegaan moet worden dat er sprake is van een fout van IBU en dat de opdrachtgevers uit hoofde van de aannemingsovereenkomst aansprakelijk waren voor de schade van de aannemerscombinatie als gevolg van die fout. Dit verweer wordt dus verworpen.

In beginsel is er een gedekt evenement.

Clausule VX-091-001-algemeen

De polis kent voor werkzaamheden van IBU in opdracht van de Gemeente een aparte voorziening, clausule VX091-001. De gekozen polisconstructie is een uitsluiting (aansprakelijkheid van IBU jegens de Gemeente is niet gedekt) met daarin een insluiting (tenzij bepaalde met naam genoemde diensten van de Gemeente, in het bijzonder DSO, aanspraken instellen).

De rechtbank merkt op dat deze constructie op zichzelf niet voor de hand ligt nu IBU en ook DSO geen rechtspersoon is, maar deel uitmaakt van de Gemeente. Bij het aanpassen van de verzekeringsovereenkomst op dit punt hebben partijen echter kennelijk IBU als een economisch zelfstandige entiteit gezien, die zelfstandig als verzekerde kon optreden. De Gemeente heeft (akte 16 september 2015, 4.4-4.8) toegelicht en onderbouwd dat en waarom deze insluiting, die oorspronkelijk ontbrak, in 2010 in de polis is opgenomen. Met name de e-mail van 3 december 2009 (onderdeel van productie 22 bij die akte), tussen de makelaar Aon en Amlin is heel duidelijk: wij bespraken reeds dat het de bedoeling is om ook de interne aanspraken van de dienst stadsontwikkeling mee te gaan verzekeren, en de reactie van Amlin: hierbij het akkoord, alsmede productie 23 waar Aon nog drie gemeentelijke diensten aan de insluiting toevoegt en Allianz daarmee akkoord gaat (op 15 februari 2010). Daarvoor werd, naar vast staat, ook extra premie betaald.

Verzekeraars betogen (mede) dat het niet zo kan zijn dat de Gemeente per saldo zichzelf aansprakelijk houdt en daarvoor aanspraak op dekking onder de polis maakt. Wat daarvan zij, met het uitbreiding van de dekking in 2010 (het opnemen van de insluiting in de uitsluiting) hebben verzekeraars zich bereid verklaard in voorkomend geval dekking te bieden voor een dergelijke interne aansprakelijkheid. Het staat een verzekeraar vrij om de omvang van de dekking met een verzekeringnemer, ten behoeve van een of meer verzekerden af te spreken, maar daarop kan zij niet, achteraf, terugkomen.

Nu de polis nu eenmaal, als gevolg van door verzekeraars zelf gemaakte, keuzes zo in elkaar zit kunnen verzekeraars zich er niet op beroepen dat dat onredelijk is. Om diezelfde reden kunnen verzekeraars geen dekking weigeren omdat van een aanspraak in eigenlijke zin geen sprake is, nu zowel IBU als DSO diensten van de Gemeente zonder rechtspersoonlijkheid zijn en dus -naar verzekeraars vanaf het begin wisten- strikt genomen niet een dergelijke aanspraak kunnen indienen. Kennelijk is destijds een aanspraak van de Gemeente namens IBU beoogd, zoals die er ook gekomen is. Iets anders hebben verzekeraars daaromtrent niet gesteld.

Wel heeft deze constructie -een uitsluiting met daarin een insluiting- gevolgen voor stelplicht en bewijslast. Daarop wordt hierna teruggekomen.

2.8.3

De uitsluiting is toepasselijk. Dat er, als DSO al opdrachtgever was (zie hierna ro 2.9) en dus de insluiting toepasselijk is, naast DSO nog drie opdrachtgevers waren betekent niet dat de uitsluiting niet toepasselijk is (voor zover de Gemeente dat heeft bedoeld te stellen).

Clausule VX-091-001- DSO

Verzekeraars betwisten allereerst dat het ging om een opdracht van DSO en daarmee dat de insluiting van toepassing is. De Gemeente stelt dat deze van toepassing is omdat DSO als opdrachtgever optrad. Het is aan de Gemeente om te stellen en in voorkomend geval te bewijzen dat de insluiting toepasselijk is.

De Gemeente heeft in dat verband gewezen op een aantal door haar overgelegde producties, met name productie 3, waar onder 1.1 DSO expressis verbis als opdrachtgever is vermeld. Ook in producties 4, 5 en 6 figureert DSO als opdrachtgever; zij vraagt en accepteert offertes. In het bijzonder wijst de Gemeente op de ondertekening van de opdrachtbevestiging door [persoon 1] , als directeur van DSO (mede namens de opdrachtgevers). Zij voegt daaraan toe dat het honorarium van IBU bij DSO in rekening is gebracht (prod. 6) en wijst op de inmiddels overgelegde verklaring van de wethouder (prod. 25).

2.9.2

Daar tegenover hebben verzekeraars gewezen op de eigen standpunten van de Gemeente in eerdere contacten met verzekeraars en in de dagvaarding en voorts op de door de Gemeente overgelegde productie 33 ondertekend door M&M (een andere gemeentelijke dienst). De verzekeraars stellen voorts dat de omstandigheid dat de vermelding in productie 3 is veroorzaakt doordat DSO volmacht had om namens de opdrachtgevers op te treden, hetgeen haar nog geen opdrachtgever in de zin van de clausule maakt. Uit de door de Gemeente aangehaalde stukken blijkt, volgens verzekeraars, onvoldoende dat DSO ook daadwerkelijk als opdrachtgever optrad.

De rechtbank acht op basis van producties 3, 4, 5, 6 en 25 voldoende duidelijk dat DSO degene was die de offertes opvroeg en als één van de opdrachtgevers (te weten de Gemeente) optrad. De rechtbank stelt vast dat uit productie 6 blijkt dat een honorarium van ruim € 1,9 miljoen ten gunste van IBU op dit project is goedgekeurd en dat als budgethouder [persoon 2] is vermeld, in het kader van het programma bereikbaarheid en luchtkwaliteit. Productie 4, de bevestiging van (een deel van) de opdracht door IBU, is gericht aan DSO ter attentie van [persoon 2] . Uit productie 25, een verklaring van wethouder Geldof, blijkt dat de honoraria van de architect bij DSO in rekening werden gebracht en dat de rol van de opdrachtgever is vervuld door DSO.

Ten aanzien van productie 33 waarop verzekeraars wijzen geldt dat die van veel later datum is en dat volgens de Gemeente M&M min of meer de opvolger/voortzetter van DSO is. Omtrent de eerdere, wisselende standpunten van de Gemeente wordt opgemerkt dat wat daarvan zij, de Gemeente inmiddels haar positie duidelijk gemaakt heeft.

Daarmee acht de rechtbank voldoende aangetoond dat DSO inderdaad als opdrachtgever van IBU optrad, zodat de insluiting van toepassing is.

Clausule VX-091-001-vervaltermijn

Verzekeraars wijzen op de voorwaarde dat, als het gaat om een opdracht van DSO, de aanspraak onder de verzekering afgewikkeld wordt alsof tussen IBU en DSO de algemene voorwaarden DNR 2005 overeengekomen waren, ongeacht of zulks daadwerkelijk het geval was (clausule VX091-001). Vervolgens verweren verzekeraars zich met beroepen op de DNR 2005.

2.10.1

In de eerste plaats bevat de DNR 2005 een vervaltermijn, op straffe van verval van recht. Onder de DNR 2005 moest DSO als opdrachtgever IBU binnen 2 jaar in arbitrage aanspreken. Dat is niet gebeurd, in plaats daarvan zijn onderhandelingen gestart en hebben de vier opdrachtgevers met de aannemerscombinatie en met IBU een schikking getroffen. Door de schikking te treffen en geen beroep op de vervaltermijn uit de DNR 2005 te doen heeft IBU verplichtingen jegens verzekeraars geschonden, zo menen verzekeraars, en wel in zodanige mate dat verzekeraars elke dekking kunnen weigeren..

2.10.2

De Gemeente voert aan dat dit verweer niet kan zien op de schikking met de aannemerscombinatie en dat verzekeraars ten tijde van de later gevolgde onderhandelingen tussen de opdrachtgevers en IBU reeds dekking hadden geweigerd. Na die dekkingsweigering moest IBU zich als prudent verzekerde gedragen en dat heeft ze gedaan. Het overleg was gaande, in november 2013 bestond reeds principe-overeenstemming en men was er bijna uit. Van DSO (en dus, wegens het gebrek aan rechtspersoonlijkheid, van de Gemeente) kon niet gevergd worden dat ze een arbitrage aanhangig maakte (verval wordt immers niet gestuit) louter om de belangen van verzekeraars te beschermen. Bovendien is ook IBU onderdeel van de Gemeente en is DSO een overheidsinstantie en daarmee gebonden aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Het beroep op de vervaltermijn zou naar maatstaven ven redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar en het aanhangig maken van arbitrage zou onbehoorlijk geweest zijn. Het treffen van de schikking was redelijk en van schending van verplichtingen was geen sprake.

De rechtbank stelt voorop dat het hier als gezegd uiteindelijk gaat om vergoeding van de schade van de aannemerscombinatie ten gevolge van de fout van IBU. Clausule VX091-001 luidt dat aanspraken zullen worden afgewikkeld alsof tussen verzekerde (IBU) en DSO is gecontracteerd op basis van de DNR 2005. Dit ziet dus niet op de overeenkomst tussen DSO/opdrachtgevers en de aannemerscombinatie (daarop is, naar vast staat, een andere set voorwaarden, RVOI, toepasselijk). De schikking met de aannemerscombinatie is bovendien al gesloten in maart 2012. Wat er verder zij van die schikking, van een mogelijk beroep op de vervaltermijn uit de DNR 2005 was in die verhouding in ieder geval geen sprake en de polisvoorwaarden spelen daarin geen rol

2.11.1

Het gaat dus om de vraag of de opdrachtgevers, die de schade die zij aan de aannemerscombinatie hebben vergoed in de schikking met IBU hebben verdisconteerd, de vervaltermijn hebben laten verlopen nu die schikking met IBU pas eind 2014/begin 2015, dus na het verloop van de DNR 2005-termijn, is gesloten. In feite verwijten verzekeraars de Gemeente dat IBU zich niet halverwege de onderhandelingen met de opdrachtgevers op het standpunt heeft gesteld dat hun vordering vervallen was.

De polisvoorwaarden voorzien niet in een expliciete verplichting om op straffe van verval van dekking een beroep te doen op de in DNR 2005 voorziene vervaltermijn, ook niet in de litigieuze clausule. De consequenties van het niet doen van dat beroep moeten dus worden bezien vanuit de verhouding tussen opdrachtgevers en IBU in het kader van DNR 2005 en het algemene gezichtspunt dat IBU als verzekerde gehouden was om rekening te houden met de kenbare belangen van verzekeraars. Die belangen zouden gediend geweest zijn met het inroepen van die vervaltermijn. Daartegenover staat echter dat de opdrachtgevers de aannemerscombinatie reeds schadeloos hadden gesteld, IBU hadden gesommeerd en met haar in onderhandeling waren over een schikking ten tijde van het verlopen van die vervaltermijn.

Gelet op de verhouding tussen IBU en DSO/de Gemeente kon in die situatie van de Gemeente niet gevergd worden dat zij IBU zou betrekken in arbitrage, ook niet namens de gezamenlijke opdrachtgevers. Als overheidsinstantie dient zij immers zorgvuldig te handelen, met inachtneming van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Van IBU kon evenmin verwacht worden dat zij DSO/de Gemeente/ de opdrachtgevers zou tegenwerpen dat die IBU niet tijdig in arbitrage hadden betrokken. De door verzekeraars zelf gekozen constructie van de polis zou er immers per saldo toe hebben geleid dat IBU, als gemeentelijke dienst zonder rechtspersoonlijkheid, de Gemeente waarvan zij deel uitmaakte (en de andere opdrachtgevers) zou hebben moeten tegenwerpen dat zij, de Gemeente, niet het onmogelijke had gedaan door haar eigen dienst in arbitrage te betrekken, dit alles ter bescherming van de belangen van verzekeraars die al dekking geweigerd hadden. Dat is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.

Dit verweer faalt dus.

De overige aan DNR 2005 ontleende verweren zien op andere aspecten van de schade, daarop wordt hierna teruggekomen.

Schikkingen redelijk I

2.12

Aangaande de redelijkheid van het treffen van de schikkingen in het algemeen geldt het volgende. Voor zover verzekeraars bezwaar maken tegen de schikkingen omdat deze erkenningen in strijd met de polisvoorwaarden impliceren faalt dat verweer. Artikel 7:953 BW bepaalt dat indien een verzekering tegen aansprakelijkheid bepaalde erkenningen door de verzekerde verbiedt, overtreding van dat verbod geen gevolg heeft voor zover de erkenning juist is. Dit artikel is van dwingend recht. Een beroep van verzekeraars op andersluidende polisvoorwaarden stuit hierop af. Een schikking die is gebaseerd op een terechte erkenning van aansprakelijkheid is derhalve in zoverre geoorloofd.

Vast staat dat verzekeraars dekking hebben geweigerd op 12 juli 2012 (prod. 16 dagv) en hebben volhard bij dat standpunt op 16 april 2014. Dat in die weigering is vermeld dat verzekeraars niet over alle informatie beschikten, doet aan het karakter daarvan -afwijzing van dekking- niet af. Dat hebben verzekeraars ook niet -voldoende onderbouwd- gesteld. Na die weigering diende IBU als prudent verzekerde haar standpunt te bepalen; zij mocht zich laten leiden door haar eigen zakelijke belangen en haar eigen strategie bepalen (verzekeraars konden immers geen aanspraak maken op overname van het verweer), doch diende af te zien van handelwijzen die de belangen van verzekeraars onevenredig zouden schaden.

2.14

De rechtbank is van oordeel dat in dit geval, zodra verzekeraars dekking hadden geweigerd, het handelen als prudent verzekerde inhield dat IBU zelf, op basis van een inschatting van de kansen in een procedure, ervoor mocht kiezen om de zaak met de aannemerscombinatie en/of de opdrachtgevers te regelen. Gelet op de evidente fout die IBU had gemaakt was het een redelijke keuze om het niet aan te laten komen op een arbitrage, waarin mogelijk een zeer hoge schadevergoeding zou worden toegewezen. Dat de schikking met de aannemerscombinatie is getroffen door de Gemeente, mede namens de andere opdrachtgevers, en niet door IBU zelf is enerzijds een onvermijdelijk gevolg van het ontbreken van rechtspersoonlijkheid van IBU en anderzijds van de contractuele verhouding tussen de aannemerscombinatie en de opdrachtgevers. Gesteld noch gebleken is dat een regeling van louter de Gemeente (als de entiteit waartoe IBU behoorde) met de aannemerscombinatie mogelijk zou zijn geweest en voor verzekeraars gunstiger zou zijn uitgevallen.

Toen eenmaal door de opdrachtgevers een schikking met de aannemerscombinatie was getroffen voor de door IBU’s fout veroorzaakte schade en de opdrachtgevers zich omdraaiden naar IBU kon IBU in redelijkheid tot een schikking met de opdrachtgevers komen.

Andere dekkingsweren- art.18

2.15

Verzekeraars hebben zich op het standpunt gesteld dat de schade waarvoor de schikkingen zijn getroffen hoe dan ook niet onder de polis gedekt zou zijn, zodat zij niet gehouden zijn dekking te verlenen.

Zij wijzen daartoe met name op de artikelen 18.4, 18.6, 18.7 en 18.9 van de polisvoorwaarden. Dit zijn dekkingsuitsluitingen, zodat op verzekeraars de stelplicht en bewijslast rusten.

2.16

De uitsluiting van artikel 18.6 mist toepassing. Weliswaar gaat het om het overschrijden van de termijn waarbinnen IBU een deugdelijk bestek had dienen op te leveren, maar die termijnoverschrijding voldoet niet aan de voorwaarde in het slot van art. 18.6 voor zover deze termijnoverschrijding het gevolg is van het onjuist inschatten respectievelijk plannen van de benodigde tijdsduur. Uit het rapport van ABT, dat verzekeraars zelf in dit verband aanhalen, blijkt dat het ging om gebrek aan capaciteit en onderschatting van de problemen door de leiding van IBU. Als gevolg daarvan is het bestek tijdig, doch ondeugdelijk, opgeleverd.

Verzekeraars hebben niet onderbouwd gesteld dat IBU de tijdsduur voor het maken van het bestek verkeerd heeft ingeschat en/of gepland.

2.17

De artikelen 18.7 en 18.9 zien respectievelijk op uitsluiting van dekking voor vergoeding van overschrijding van bouwkosten en zogenaamde so wie so kosten. Dat/of deze artikelen zich slecht met elkaar laten rijmen, zoals de Gemeente stelt, is niet van belang in die zin dat de polis zo moet worden uitgelegd dat zij in verband met elkaar moeten worden gezien.

2.18

Ten aanzien van de overschrijding van bouwkosten (art. 18.7) geldt volgens verzekeraars (cva, 5.5.2) dat het hier gaat om een uitsluiting van meerwerkkosten ten gevolge van de fout van IBU; de polis spreekt echter van bouwkosten en/of prijzen. In het verband van de dekkingsomschrijving moet dit zo worden uitgelegd dat hier gedoeld wordt op bouwkosten in engere zin, dat wil zeggen gestegen kosten in de zin van door de combinatie te betalen marktprijzen voor materiaal of arbeid. Hoewel inderdaad uit het rapport van Lengkeek mogelijk op te maken valt dat van dat type schade in de onderhandelingen met de aannemerscombinatie sprake is geweest zijn deze niet kenbaar betrokken in de uiteindelijke schaderegeling door middel van een schikking. Verzekeraars hebben ook niet onderbouwd gesteld waarom zij menen dat dat anders is.

Art. 18.7 mist dus toepassing.

2.19

Artikel 18.9 sluit kosten van dekking uit die ook gemaakt zouden hebben moeten worden als de fout niet was gemaakt (so wie so kosten). Dat daarvan sprake is hebben verzekeraars niet aannemelijk gemaakt. Uit de beschikbare informatie valt integendeel op te maken dat opdrachtgevers de schade die zij aan de combinatie hebben vergoed op IBU hebben verhaald en dat het daar met name gaat om het langer beschikbaar houden van materieel en personeel. Dat zijn kosten die zonder de fout niet gemaakt hadden hoeven worden. Ook deze uitsluiting mist toepassing.

2.20

Dan resteert de uitsluiting van art. 18.4 van de polisvoorwaarden, die aanspraken tot vergoeding van kosten die betrekking hebben op verbetering, herstelling, het geheel of gedeeltelijk opnieuw uitvoeren van niet naar behoren uitgevoerde werkzaamheden (door IBU) en de daaruit voorvloeiende vertragingsschade van dekking uitsluit.

2.20.1

Het is vaste jurisprudentie dat uitsluitingen eng worden uitgelegd. Dat betekent dat de schade die hier aan de orde is, de schade wegens extra kosten die de aannemerscombinatie heeft moeten maken en die door de opdrachtgevers aan haar is vergoed en nu op IBU wordt verhaald, niet onder het eerste deel van deze bepaling valt. Er is immers geen sprake van aanspraken tot vergoeding van kosten die betrekking hebben op verbetering, herstelling, het geheel of gedeeltelijk opnieuw uitvoeren van de werkzaamheden van IBU in verband met het bestek. Verzekeraars hebben niets gesteld, laat staan onderbouwd, waaruit kan worden opgemaakt dat die kosten deel uitmaken van de schikkingen.

2.20.2

Dat de schade van de aannemerscombinatie die de opdrachtgevers hebben vergoed en thans ingevolge de vaststellingsovereenkomst door IBU is/moet worden vergoed, “daaruit voortvloeiende vertragingsschade” vormt hebben verzekeraars onvoldoende gesteld en onderbouwd. In dat verband is het volgende van belang.

Dat IBU een fout heeft gemaakt als het gaat om het bestek staat zoals reeds hiervoor werd overwogen vast, evenals de omstandigheid dat deze fout tot vertraging heeft geleid. Uit de stellingen van de Gemeente blijkt, dat de schikkingen ook in haar visie in elk geval deels zien op vergoeding van stagnatie-/vertragingsschade. De Gemeente stelt dat de vertragings/stagnatieschade die Lengkeek heeft begroot slechts voor 12 weken ziet op herstel van fouten in het bestek. De stagnatie van 30 weken (van de 47) is terug te voeren op fouten van IBU als directievoerder (en niet op het herstel van fouten van IBU als opsteller van het bestek). 5 weken vertraging zijn het gevolg van wijzigingen in de opdracht, die hier niet van belang zijn.

Uit de gang van zaken na inschakeling van ABT blijkt, dat het bestek in 12 weken te herstellen was, nu dat ABT feitelijk gelukt is. Lengkeek heeft in haar rapport onder A de vertragingsschade besproken, waarbij wordt opgemerkt dat de vertraging van 12 weken na de inschakeling van ABT om alles weer in goede banen te leiden, door de Gemeente niet geclaimd wordt. Geclaimd worden 29 weken, die zijn te wijten aan nieuwe, bij het aanpassen van het ontwerp gemaakte fouten van IBU; IBU had er voorts als directievoerder voor moeten zorgen dat de gemaakte fouten adequaat en snel werden hersteld. De geclaimde kosten zien op bouwplaatskosten, personeelskosten en de kosten van de afkoopregeling. De Gemeente stelt dat Lengkeek meende dat die schade onder de polis gedekt was.

Verzekeraars stellen dat het gekunsteld is om deze vertragingsschade toe te schrijven aan fouten bij de directievoering en dat dit standpunt, zo begrijpt de rechtbank, ook in strijd is met de eisvermindering (inhoudend dat niet langer € 2,5 miljoen wegens twee, maar slechts € 1,25 miljoen wegens één fout wordt gevorderd).

2.20.3

Zoals uit het voorgaande blijkt kunnen verzekeraars de Gemeente niet verwijten dat zij regelingen heeft getroffen aangaande de schade, toen verzekeraars eenmaal dekking hadden geweigerd. Stukken aangaande de uiteindelijke overeenkomst tussen de opdrachtgevers en IBU zijn niet overgelegd, behoudens verklaringen van [persoon 2] en Van Leeuwen waarin, kort samengevat, wordt bevestigd dat een schikking is bereikt voor (afgerond) € 3,4 miljoen. Weliswaar wekt het bevreemding dat de regeling tussen IBU en de opdrachtgevers niet ordentelijk op schrift is gesteld, maar gelet op de op dat punt inmiddels overgelegde verklaringen, facturen en stukken omtrent de boekhoudkundige afwikkeling staat voldoende vast dat die regeling is getroffen en dat daadwerkelijk is afgerekend; de enkele betwisting van verzekeraars is onvoldoende om daaraan te twijfelen. Voorts gaat de rechtbank er als gezegd van uit dat, zoals [persoon 2] verklaart, in die regeling tussen IBU en opdrachtgevers het bedrag is versleuteld dat door de opdrachtgevers aan de aannemerscombinatie op basis van de met haar getroffen schikking is betaald.

Die regeling tussen opdrachtgevers en de combinatie is wel op schrift gesteld (prod. 12 dagv) en daaruit blijkt (art. 2) dat voor de schade uitgegaan wordt van 42 weken stagnatie (naast voornoemde 5 weken vertraging als gevolg van wijzigingen in de opdracht). Die 42 weken stagnatie is becijferd op € 2.547.000 ex BTW, die de opdrachtgevers hebben vergoed. Daarmee is, gegeven het rapport van Lengkeek, voldoende onderbouwd dat dit bedrag ziet op een meer omvangrijke vertraging dan de periode van 12 weken die valt toe te schrijven aan het herstel van de ontwerpfout in het bestek. Hoewel verzekeraars, terecht, aanvoeren dat het niet aan Lengkeek is om te beslissen welke schade gedekt is, blijkt uit het rapport dat Lengkeek zich wel bewust was van artikel 18 van de polisvoorwaarden.

Nu het hier een dekkingsuitsluiting betreft was het aan verzekeraars om gemotiveerd te stellen dat deze schade toch, niet alleen voor de bedoelde 12 weken maar ook voor de overige 29 waarover Lengkeek spreekt (het onverklaarde verschil tussen 29 en 30 daargelaten) voortvloeide uit het herstel van de ontwerpfouten in het bestek. Dat hebben zij niet gedaan. De omstandigheid dat de Gemeente aanvankelijk meende dat sprake was van twee fouten en later op dat standpunt is teruggekomen houdt ook niet een erkenning op dit punt in. Het beroep op deze uitsluiting faalt.

2.21

Verzekeraars stellen zich op het standpunt dat zij niet kunnen beoordelen welke schade precies vergoed is. Ten aanzien van de schade van de opdrachtgevers die voortvloeit uit de schikking met de aannemerscombinatie die is verdisconteerd in de schikking tussen de opdrachtgevers en IBU menen zij dat sprake kan zijn van onverplichte uitkeringen.

Daarover is, voor zover het gaat om het beroep op de vervaltermijn en eigen schuld van de aannemerscombinatie, hiervoor reeds geoordeeld; daaruit volgt dat dit verweer faalt. Voor het overige wordt daarop hierna teruggekomen in het kader van de hoogte van de schade.

informatieverstrekking

2.22

Verzekeraars stellen verder dat zij als gevolg van het niet juist en tijdig aan hen verstrekken van alle informatie niet kunnen beoordelen of in de schikking tussen IBU en de opdrachtgevers niet -ook- schade is vergoed die, in die verhouding, voor eigen rekening van de opdrachtgevers had dienen te blijven. Zij beroepen zich op de polisvoorwaarden 10.1 en 10.2.

Kennelijk hebben zij daarbij het oog op de artikelen 10.1.3-10.1.5 en 10.2.1 van de voorwaarden.

De rechtbank is van oordeel dat de wijze waarop de Gemeente met de beschikbare informatie in deze procedure is omgegaan te wensen over laat. In de stellingen van de Gemeente en hetgeen uit het dossier blijkt kan de rechtbank echter, zoals reeds is overwogen, geen aanknopingspunten vinden voor de stelling dat sprake is van opzettelijke misleiding of het achterhouden van stukken. Het debat na het tweede tussenvonnis heeft ertoe geleid dat inmiddels duidelijk is dat verzekeraars menen dat de Gemeente Lengkeek nader hadden moeten informeren en dat de Gemeente opzettelijk € 800.000,= teveel aan schade opvoert, een en ander met algeheel verval van rechten tot gevolg. Zij stellen daartoe dat de opdrachtsom € 738.000,= bedroeg, en dat de voor vergoeding in aanmerking komende schade -ingevolge artikel 16 lid 5 RVOI/ art. 15 lid 1 DNR- beperkt is tot dat bedrag, met een maximum van € 1 miljoen. Hoe dan ook is € 800.000,= teveel gevorderd, nu de Gemeente volgens haar eigen stellingen de helft van € 3.373.744 zou hebben te betalen aan schadevergoeding en toch aanvankelijk, zelfs nog in rechte, het ca € 800.000,= hoger liggende bedrag van € 2,5 miljoen van verzekeraars vroeg. Dat rechtvaardigt ingevolge art. 7:941 BW verval van dekking, aldus verzekeraars.

2.23.1

De Gemeente stelt dat de opdrachtsom aanvankelijk € 879.172,= en later, voor de vervolgopdracht, € 2.322.652,71 bedroeg. Tussen verzekeraars en IBU/de Gemeente is, gelet op de omschrijving van fout in de polis, sprake van één fout en kan dus slechts eenmaal de verzekerde som worden uitgekeerd. Dat heeft de Gemeente zich pas later gerealiseerd en toen is ook de eis verminderd.

Tussen IBU en opdrachtgevers en de aannemerscombinatie geldt dat het om meer opdrachten ging, waarbij de limiet uit de RVOI en de DNR op elke opdracht toepasselijk was.

Verder geldt dat IBU/de Gemeente de schade zelf berekend had op ca. € 11 miljoen. De claim van twee maal de verzekerde som (€ 2,5 miljoen) was toen, voordat er een schikking was getroffen, dus niet bewust te hoog.

2.23.2

De rechtbank volgt de Gemeente in die uitleg. Toen IBU in 2012 de aanspraak indiende kon zij, gelet op de toen beschikbare informatie, menen dat de gedekte schade zo geen € 11 miljoen dan toch tenminste ca. € 2,6 miljoen bedroeg. Dat zij aanvankelijk meende dat er twee fouten in de zin van de polis waren gemaakt -een fout van IBU als opsteller van het bestek en nog een fout als directievoerder- betekent niet dat zij met opzet een te hoog bedrag gevorderd heeft. Pas nadat de schikking tussen de opdrachtgevers en IBU was gesloten bleek, dat IBU’s schade in feite slechts ca. € 1,7 miljoen bedroeg. Ook dat valt niet onder het bereik van art. 10.1.5 van de polisvoorwaarden.

Verzekeraars hebben ten slotte niet gemotiveerd betwist dat, in de verhouding tussen opdrachtgevers en de combinatie respectievelijk IBU sprake was van meer dan één opdracht en dus van meer dan één keer de limiet van € 1 miljoen.

2.24

Art. 10.2.1 van de polisvoorwaarden mist toepassing omdat alle relevante onderdelen van de onderhandelingen en stukkenuitwisseling waaromtrent verzekeraars zich beklagen zich hebben voorgedaan nadat verzekeraars dekking hadden geweigerd. Als verzekeraars desniettemin invloed hadden willen hebben op de wijze waarop IBU/de Gemeente met de afwikkeling omging hadden zij dat apart dienen af te spreken. Dat hebben zij niet gedaan. In die context valt ook niet in te zien waarom extra informatie aan Lengkeek verstrekt had moeten worden.

2.25

Dan resteren de algemene bepalingen in de artikelen 10.1.3 en 10.1.4 van de polisvoorwaarden. Inmiddels zijn de stukken waarover verzekeraars wensten te beschikken overgelegd. Dat, waarom en in hoeverre zij in haar belangen is geschaad doordat dat laat is gebeurd is niet behoorlijk onderbouwd (behoudens het nodeloos oplopen van de kosten van deze procedure, waarover hierna). Dat betekent, dat daaraan geen consequenties verbonden zullen worden.

Dat betekent, dat van onjuiste of onvolledige informatieverstrekking in die zin dat deze aan vergoeding onder de polis in de weg staat, niet is gebleken.

Directe schade

Verzekeraars stellen dat het bedrag waarvoor nu dekking wordt verlangd niet ziet op directe schade.

Zij hebben daarbij het oog op artikel 16 lid 2 aanhef en onder c van de RVOI (de tussen de opdrachtgevers en de aannemerscombinatie toepasselijke voorwaarden), dat inhoudt dat het adviesbureau (IBU) in geval van wanprestatie zoals hier aan de orde slechts aansprakelijk is voor schade bestaande uit:

de in redelijkheid gemaakte en door de opdrachtgevers vergoede kosten van andere bij het project of de realisatie van het project betrokken contractanten van de opdrachtgever, indien en voor zover deze kosten een rechtstreeks gevolg zijn van de toerekenbare tekortkoming van het adviesbureau. Lid 3 van dit artikel preciseert nog dat rechtstreekse schade in elk geval niet is bedrijfsschade, omzetderving, waardevermindering van producten en vergelijkbare schaden.

2.27

Dit verweer faalt. De schade van de aannemerscombinatie, zoals gezegd versleuteld in de schikking tussen opdrachtgevers en IBU, was vanuit het oogpunt van de opdrachtgevers directe schade, in de zin van daadwerkelijk te betalen kosten, en geen min of meer boekhoudkundige verliesposten als in RVOI art. 16 lid 3 genoemd. Verder is het causaal verband tussen deze schade en de fout duidelijk. Nu verzekeraars niet nader hebben onderbouwd waarom zij toch menen dat hier geen sprake is van directe schade wordt dit verweer gepasseerd. Dat betekent dat de opdrachtgevers deze schade ook op IBU als de aansprakelijke partij konden verhalen.

Dat er wellicht ook andere schade is vergoed regardeert verzekeraars in dit verband niet.

Hoogte

Wat betreft de omvang van de schadevergoeding gaat de Gemeente uit van het schikkingsbedrag tussen IBU en de opdrachtgevers, te weten de meer genoemde ca 1,7 miljoen (€ 1.686.377,=) . De Gemeente licht dit als volgt toe. (akte 6.7.16). De stagnatieschade bedroeg € 3.373.249,=. Daarvan draagt IBU de helft, € 1.686.377,=; de andere helft is verdeeld over de vier opdrachtgevers. De facturen die zijn verstuurd hebben met de schadetoerekening op zich niet van doen, maar werden noodzakelijk omdat de Gemeente een en ander oorspronkelijk had voorgefinancierd.

[persoon 2] voornoemd schrijft daarover in zijn verklaring van 4 november 2015 (prod. 34 antwoordakte na comparitie van partijen) “Op 24 april 2014 hadden partijen de definitieve schade vastgesteld op EUR 3.373.744 exclusief BTW. Ingevolge de getroffen regeling zal 50% van dit totale schadebedrag door de opdrachtgevers worden gedragen en 50% door de opdrachtnemer (ieder derhalve EUR 1.686.872.” (volgens de gemeente wordt het verschil van enige honderden euro’s met de in de processtukken genoemde getallen veroorzaakt door afrondingsverschillen). Daarbij gevoegd is een staatje (prod 33) waarin naast een bedrag van € 2.546.809,= wegens “stagnatie Bouwcombinatie” ook nog is opgenomen € 578.643,= “afkooprisicoregeling (aandeel stagnatie)”, en voorts bedragen ter zake van juridische ondersteuning, ABT, Aestate, herziening contract bouwcombinatie en meerwerk als gevolg van stagnatie. Deze stukken zijn overgelegd bij akte van de Gemeente van 11 november 2015. Daarop hebben verzekeraars gereageerd; die reactie betrof een betwisting van het getroffen zijn van de regeling en de bedragen bij gebrek aan wetenschap, naast de verweren die hiervoor zijn besproken en verworpen.

Schikking redelijk II

2.29

Zoals hiervoor al werd overwogen acht de rechtbank het getroffen zijn van de schikking tussen IBU en de opdrachtgevers van deze inhoud voldoende aangetoond. Geen van de verweren van verzekeraars aangaande het treffen van de schikkingen als zodanig slaagt.

Gelet op de omstandigheid dat verzekeraars niet betrokken waren nadat (en, kennelijk, omdat) zij dekking hadden geweigerd en ook geen afspraken omtrent hun betrokkenheid hadden gemaakt stond het IBU dus, ook in haar verhouding tot verzekeraars, vrij om een haar conveniërende schikking te treffen.(zie ook 2.13). Dat neemt niet weg dat zij slechts aanspraak kan maken op dekking als en voor zover ook het betaalde bedrag redelijk is.

2.30.1

Het uitgangspunt voor de door IBU te betalen schadevergoeding moet zijn de volle omvang van de schadevergoeding die de opdrachtgevers aan de aannemerscombinatie hebben betaald, voor zover die betaling directe schade betrof die IBU had veroorzaakt.

In de onderhandelingen is IBU er kennelijk in geslaagd te bereiken dat zij slechts 50% van de door haar fouten bij de opdrachtgevers veroorzaakte schade hoeft te vergoeden. Dat resultaat is als zodanig gunstig en verzekeraars hebben op dat punt geen specifiek verweer gevoerd. Aan hun meer algemene verweren, bijvoorbeeld dat DSO eigen schuld had aan het ontstaan van de schade en dat de opdrachtgevers in hun schikking met de aannemerscombinatie ruimhartiger zijn geweest dan nodig was, doet deze forse tegemoetkoming van 50% voldoende recht, zeker als wordt meegewogen dat uit het dossier blijkt dat IBU ernstige steken had laten vallen.

De schikking is (ook) in die zin redelijk.

2.30.2

Vervolgens moet worden bezien of de schade ook getalsmatig redelijk is als rekening wordt gehouden met de omvang van de polisdekking. Van de geregelde schade maakt deel uit afgerond € 1,27 miljoen, de helft van de € 2,546 miljoen die de opdrachtgevers aan de aannemerscombinatie hebben betaald. Dat is directe schade, waarvoor zoals hiervoor is overwogen polisdekking bestond. Dat betekent, dat de redelijkheid van de schikking tenminste tot dat bedrag duidelijk is. Dat de andere schadeposten onduidelijk zijn en dat er tussen de opdrachtgevers en IBU ook andere, ongedekte schade is weggeschikt regardeert verzekeraars niet, evenmin als de interne draagplichtafspraken tussen de opdrachtgevers onderling. De vordering van € 1,25 miljoen onder de polis ligt immers onder dat bedrag van € 1,27 miljoen.

Dat betekent, dat de verweren aangaande de redelijkheid van de hoogte van het schikkingsbedrag verder bij gebrek aan belang geen bespreking behoeven.

Slotsom

Per saldo is de rechtbank dus van oordeel dat sprake is van een fout van IBU en dat de insluiting op de uitsluiting van toepassing is, zodat de polis in beginsel dekking biedt. De Gemeente/IBU kon in redelijkheid, zonder de belangen van verzekeraars te schaden, de schikkingen aangaan en behoefde zich niet op de vervaltermijn te beroepen. Nu directe schade van IBU wordt gevorderd die de verzekerde som van € 1,25 miljoen overtreft en de dekkingsuitsluitingen toepassing missen ligt de vordering voor toewijzing gereed.

2.32

De Gemeente heeft wettelijke rente gevorderd vanaf 12 juli 2012, stellende dat verzekeraars toen in verzuim waren. Verzekeraars hebben, terecht, verweer gevoerd. De schade stond nog niet vast en was, zoals uit het voorgaande blijkt, zelfs door IBU nog niet geleden op 12 juli 2012 en evenmin op het moment van dagvaarding (r.o., 2.2). Nu de Gemeente haar vordering op dat punt niet nader heeft gespecificeerd is de rente verschuldigd vanaf heden.

2.33

Hoewel de vordering wordt toegewezen en verzekeraars dus in de proceskosten worden veroordeeld heeft de proceshouding van de Gemeente zodanige verwarring en vertraging opgeleverd dat de rechtbank aanleiding ziet om de advocaatkosten aan de zijde van de Gemeente, die verzekeraars moeten voldoen, op nihil te begroten. Louter het griffierecht en de kosten van dagvaarding dienen betaald te worden.

De Gemeente, het Universitair Medisch Centrum, de Universiteit Utrecht en de Stichting Hogeschool Utrecht (hierna: het Samenwerkingsverband) hebben in 2006 besloten gezamenlijk het project “P+R De Uithof” (hierna: het Project) te realiseren.

In 2010 hebben deze partijen hiertoe, voortbouwend op eerdere samenwerkingsovereenkomsten, een realisatieovereenkomst ondertekend (productie 2 bij dagvaarding). Het Project behelst een (bovengrondse) parkeergarage met een openbaar vervoer terminal.

De vier genoemde partijen traden gezamenlijk op als opdrachtgever. Het Samenwerkingsverband (hierna: de Opdrachtgever) heeft de Dienst Stadsontwikkeling van de Gemeente gevolmachtigd tot het verstrekken van opdrachten in het kader van de normale en dagelijkse uitvoering van werkzaamheden ten behoeve van het Project.

Ten behoeve van de Opdrachtgever heeft het Ingenieursbureau Utrecht (hierna: het IBU) een offerte uitgebracht voor het verrichten van adviesdiensten met betrekking tot de fasen Bestek en Aanbesteding & Gunning. In de offerte heeft het IBU de Regeling op de Verhouding tussen Opdrachtgever en adviserend Ingenieursbureau 2001 (hierna: RVOI) van toepassing verklaard op haar werkzaamheden. De RVOI bepaalt, voor zover van belang:

“Artikel 16 Aansprakelijkheid van het adviesbureau

1. Een tekortkoming van het adviesbureau jegens de opdrachtgever is toerekenbaar indien het adviesbureau:

2. In geval van een toerekenbare tekortkoming is het adviesbureau slechts aansprakelijk voor vergoeding van schade bestaande uit:

3. In de in lid 2 bedoelde kosten zijn nimmer begrepen kosten die in de bouwsom zouden zijn begrepen als de opdracht van de aanvang af goed zou zijn uitgevoerd. Tot de rechtstreekse schade behoren in geen geval: bedrijfsschade, omzetderving, waardevermindering van producten en vergelijkbare schaden.

(…)

5a. De, in totaal op grond van het in de leden 1 en 2 onder b en c bepaalde door het adviesbureau te vergoeden schade is beperkt tot het bedrag van de opdrachtsom, echter met een maximum van 1 miljoen euro.

(…)

11. De bevoegdheid van de opdrachtgever zich op een tekortkoming van het adviesbureau te beroepen, vervalt indien de opdrachtgever niet binnen bekwame tijd nadat hij de tekortkoming heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken, schriftelijk en met redenen omkleed bij het adviesbureau ter zake heeft geprotesteerd. (…) Ieder vorderingsrecht ter zake vervalt, indien niet uiterlijk binnen twee jaar na dit protest een rechtsvordering aanhangig is gemaakt.

(…)

Artikel 18 Geschillen (…)

2. Alle geschillen (…) welke tussen de opdrachtgever en het adviesbureau mochten ontstaan in verband met de opdracht of enige overeenkomst die daarvan een uitvloeisel is, zullen met uitsluiting worden beslecht door arbitrage overeenkomstig het Reglement van de Commissie Geschillen, vastgesteld door het Hoofdbestuur van het Koninklijk Instituut van Ingenieurs (…).”

Op 14 januari 2010 heeft de Dienst Stadsontwikkeling namens de Opdrachtgever het IBU opdracht gegeven te adviseren over het bestek, de aanbesteding en gunning van het Project (hierna: de Eerste opdracht; producties 3 en 4 bij dagvaarding). Het IBU is een afdeling van de Dienst Stadswerken van de Gemeente. Per 1 mei 2014 is de naam “Ingenieursbureau Utrecht” gewijzigd in “Stadsingenieurs”. Het IBU heeft het definitieve bestek op 26 juli 2010 aangeleverd.

In februari 2011 vond in het kader van de openbare, Europese aanbesteding de verificatie plaats van de inschrijving van bouwcombinatie Hurks-Dura Vermeer VOF als aannemer. Daarbij gaf de combinatie aan een week na opdracht te willen beschikken over alle relevante stukken, waaronder de constructieberekening van de hoofddraagconstructie. Op 9 maart 2011 werd de opdracht verleend aan Hurks-Dura Vermeer VOF (hierna: de Aannemer), waarna het IBU op 16 maart 2011 de gevraagde informatie (deels) aanleverde.

Op 18 maart 2011 bleek tijdens een bouwoverleg dat wijzigingen in de hoofddraagconstructie zouden moeten worden doorgevoerd in verband met fouten in de hoofdberekening. Door het IBU werd Hurks Delphi, het constructiebureau van de Aannemer, ingeschakeld om de benodigde berekeningen te maken. Vervolgens bleek dat de benodigde wijzigingen in de hoofddraagconstructie veel ingrijpender waren dan verwacht, waardoor de aanlevering van de gecorrigeerde gegevens vertraging opliep.

Op 28 april 2011 heeft de Dienst Stadsontwikkeling namens de Opdrachtgever het IBU een tweede opdracht verstrekt, tot enerzijds directievoering over en toezicht op de bouw, en anderzijds de uitwerking en het ontwerp van de constructie van het Project (hierna: de Tweede opdracht; productie 5 en 6 bij dagvaarding).

Uiteindelijk zijn op 25 mei 2011 de nieuwe hoofdberekening en stabiliteits- en gewichtsberekeningen ingediend bij Bouw- en Woningtoezicht. In de tussentijd was besloten op 2 mei 2011 te starten met de inrichting van het bouwterrein, in de verwachting dat het werk rond die tijd van start kon gaan. De nieuwe berekeningen werden echter niet goedgekeurd en er kwamen meer omissies aan het licht. Daardoor ontstond een steeds verder oplopende vertraging.

Eind september 2011 werd door de Opdrachtgever geconstateerd dat het IBU een aantal voor uitvoering essentiële gegevens niet had aangeleverd, zoals een palenplan, fundatietekeningen, wapeningstekeningen, prefab casco, hekwerken e.d. Het Project kon dan ook, ondanks dat de eerste paal (symbolisch) op 29 augustus 2011 werd geslagen, niet verder.

Op 29 september 2011 werd het IBU door de Opdrachtgever een termijn van drie maanden gegund om de ontstane achterstand in de gegevensverstrekking weg te werken. Het was de bedoeling de bouw begin januari 2012 te laten herstarten.

De Opdrachtgever twijfelde echter of het IBU in deze periode in staat zou zijn om alsnog de benodigde informatie correct aan te leveren. Om die reden werd ABT B.V. (hierna: ABT) als extern adviseur gevraagd bij wijze van quick scan de situatie te beoordelen. ABT legt haar bevindingen vast in een verslag van 12 november 2011 (productie 7 bij dagvaarding).

In december 2011 bleek vervolgens dat onvoldoende uitzicht bestond op een succesvolle doorstart van het Project in januari 2012. Om die reden heeft de Opdrachtgever aangestuurd op het betrekken van ABT bij het Project. Vervolgens heeft ABT het Project onder eindverantwoordelijkheid van het IBU ter hand genomen. De definitieve gewicht- en stabiliteitsberekening is door Bouw- en Woningtoezicht goedgekeurd op 27 februari 2012, waarna het werk kon worden hervat op 19 maart 2012.

De Opdrachtgever heeft de Gemeente bij exploot van 23 december 2011 aangesproken tot vergoeding van de schade die het gevolg is van de door het IBU gemaakte fouten (productie 8 bij dagvaarding). De Opdrachtgever meent dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de overeenkomsten waarbij het IBU de opdrachten heeft aanvaard tot (a) het opstellen van het bouwkundig bestek ten aanzien van het Project, en (b) de uitvoering en directievoering van het Project.

De Gemeente heeft de aanspraak van de Opdrachtgever op 23 december 2011 gemeld onder de Aansprakelijkheidsverzekering Ingenieurs (hierna: de Verzekering), die door haar ten behoeve van het IBU is afgesloten bij Verzekeraars (polisnummer [polisnummer] ; productie 1 bij dagvaarding). Verzekeraars hebben geweigerd onder de Verzekering dekking te verlenen en/of een uitkering te doen.

De Gemeente is na 23 december 2011 in onderhandeling getreden met de Opdrachtgever. Zij heeft haar aansprakelijkheid jegens de Opdrachtgever erkend. Over de hoogte van de door de Gemeente te betalen schadevergoeding zijn partijen nog in onderhandeling.

Op de Verzekering zijn de Verzekeringsvoorwaarden Aansprakelijkheidsverzekering architecten, ingenieurs en adviseurs van toepassing verklaard, evenals een aantal clausules (hierna: de Polisvoorwaarden; productie 1 bij dagvaarding). De Verzekering dekt zaak- en personenschade (rubriek I) en zuivere vermogensschade van opdrachtgevers (rubriek II), als gevolg van fouten van de verzekerde. De verzekerde som onder de Verzekering bedraagt € 2.500.000,00 per verzekeringsjaar, met een maximum van € 1.250.000,00 per aanspraak.

De relevante Polisvoorwaarden luiden:

“1.5 Fout

Onder fout wordt verstaan vergissingen, onachtzaamheden, verzuimen, onjuiste adviezen en dergelijke, alsmede alle andere handelingen en nalatigheden, waaruit een aanspraak voortvloeit, hetgeen onder normale omstandigheden bij normale kennis en ervaring en met inachtneming van normale oplettendheid en wijze van beroepsuitoefening voorkomen hadden kunnen worden. Fouten al dan niet door meer verzekerden begaan, die met elkaar verband houden of uit elkaar voortvloeien worden als één fout beschouwd.

(…)

Schade

(…)

Verzekerde is verplicht (…) zich te onthouden van iedere toezegging, verklaring of handeling waaruit erkenning van een verplichting tot schadevergoeding afgeleid zou kunnen worden

(…)

Schadebehandeling

Door verzekeraars zal worden beslist omtrent de vaststelling van de schade, het al dan niet onderhandelen over, respectievelijk het treffen van een minnelijke regeling, dan wel beslechting door arbitrage en de eventuele verdediging van verzekerde in verband met een tegen hem ingestelde strafvervolging, het voeren van verweer tegen of het voldoen aan een aanspraak tot schadevergoeding, het berusten in een uitspraak van een rechtbank of andere bevoegde instantie.

(…)

Aanspraak

Onder aanspraak wordt verstaan de aanspraak tot vergoeding van schade die jegens verzekerde is ingesteld op grond van een fout. Meer aanspraken in verband met een fout worden als één aanspraak gezien.

(…)

Dekking

Deze verzekering dekt de aansprakelijkheid van verzekerde voor door de opdrachtgever geleden zaak- en/of zuivere vermogensschade, als gevolg van een fout.

(…)

Vervanging van een ondeugdelijke prestatie

Niet gedekt zijn aanspraken tot vergoeding van kosten die betrekking hebben op verbetering, herstelling, het geheel of gedeeltelijk opnieuw uitvoeren van door of onder verantwoordelijkheid van de verzekerde niet naar behoren uitgevoerde werkzaamheden die voortvloeien uit de aanvaarde opdracht, met inbegrip van de daaruit voortvloeiende vertragingsschade.

(…)

Overschrijding termijnen

Niet gedekt zijn aanspraken tot vergoeding van schade als gevolg van overschrijding van overeengekomen termijnen terzake verrichting van diensten, voor zover deze termijnoverschrijding het gevolg is van het onjuist inschatten respectievelijk plannen van de benodigde tijdsduur.

Overschrijding bouwkosten

Niet gedekt zijn aanspraken tot vergoeding van schade als gevolg van overschrijding van bouwkosten en/of prijzen.

(…)

Kosten

Niet gedekt zijn aanspraken tot vergoeding van kosten die moeten worden gemaakt, in verband met een fout in het ontwerp of bestek, waardoor werkzaamheden voor, voorzieningen in en/of onderdelen van een (bouw)project in een later stadium moeten worden verricht, ingepast en/of aangebracht, echter uitsluitend voor zover die kosten ook zonder de fout noodzakelijk zouden zijn.

(…)

Clausule [clausule nummer] (Werkzaamheden ten behoeve van de Gemeente Utrecht)

1 Niet gedekt zijn aanspraken tot vergoeding van schade ingesteld door de Gemeente Utrecht als opdrachtgever in het kader van werkzaamheden door verzekerde uitgevoerd voor de Gemeente Utrecht.

2 De in lid 1 omschreven uitsluiting geldt niet voor aanspraken ingesteld door de navolgende diensten van de Gemeente Utrecht:

- Stadsontwikkeling;

- Maatschappelijke Ontwikkeling;

- Project Organisatie Stationsgebied;

- Projectbureau Leidsche Rijn.

De in lid 1 omschreven aanspraken zullen worden afgewikkeld, alsof tussen verzekerde en deze dienst, contracten zijn overeengekomen op basis van de DNR 2005 (derhalve ongeacht of deze voorwaarden daadwerkelijk zijn overeengekomen).”

De hiervoor geciteerde clausule [clausule nummer] verwijst naar De Nieuwe Regeling 2005, Rechtsverhouding opdrachtgever-architect, ingenieur en adviseur (hierna: DNR; productie 9 bij de akte na comparitie van Verzekeraars), waarin – voor zover van belang – is bepaald:

“Artikel 14

Schadevergoeding

1

Is de adviseur krachtens het bepaalde in artikel 13 aansprakelijk, dan is hij gehouden tot vergoeding van de door de opdrachtgever dientengevolge geleden, directe schade.

2

Tot de directe schade behoren in geen geval: bedrijfsschade, productieverlies, omzet- en/of winstderving, waardevermindering van producten evenmin als bedragen die in de uitvoeringskosten zouden zijn begrepen als de opdracht van de aanvang af goed zou zijn uitgevoerd.

(…)

Artikel 15

Omvang van de schadevergoeding

1

De door de adviseur te vergoeden schade is per opdracht beperkt tot een bedrag gelijk aan de advieskosten met een maximum van € 1.000.000.

(…)

Artikel 16

Aansprakelijkheidsduur en vervaltermijnen

1

Elke aansprakelijkheid van de adviseur vervalt door verloop van vijf jaren vanaf de dag waarop de opdracht door voltooiing of opzegging is geëindigd.

2

De rechtsvordering uit hoofde van een toerekenbare tekortkoming is niet ontvankelijk indien de opdrachtgever niet met bekwame spoed nadat hij de tekortkoming heeft ontdekt of redelijkerwijs had behoren te ontdekken, schriftelijk en met redenen omkleed de adviseur in gebreke heeft gesteld.

3

Het vorderingsrecht uit hoofde van een toerekenbare tekortkoming vervalt door verloop van twee jaren na de schriftelijke en met redenen omklede ingebrekestelling.”

Verzekeraars hebben een expert (Lengkeek Expertises) benoemd, die onderzoek heeft gedaan naar de gestelde tekortkoming(en) en de omvang van de beweerdelijke schade. Het laatste rapport van de expert dateert van 1 april 2014 (productie 9 bij dagvaarding).

Uit het rapport volgt dat de schade waarvan Opdrachtgever vergoeding vraagt, uiteenvalt in de onderdelen: (i) vertragingsschade, (iii) verlies aan concurrentievoordeel op meerwerk en (iii) onnodige meerkosten ten aanzien van de uitvoering. Deze laatste post bestaat uit twee uitvoeringsonderdelen, te weten (i) bemaling en (ii) vloerdilataties. Onder het kopje ‘Schadebedrag’ – dat als conclusie van het rapport fungeert – noemt Lengkeek de volgende bedragen:

Vertragingsschade (exclusief de afkoop risicoregeling) € 1.758.647,00

Verlies aan concurrentievoordeel op meerwerk, circa € 1.000.000,00

Onnodige meerkosten bij de uitvoering € 338.230,00 +

Totaal € 3.096.877,00

De Opdrachtgever en de Aannemer hebben in maart 2012 twee vaststellingsovereenkomsten gesloten. Het betreft een vaststellingsovereenkomst ten aanzien van de stagnatieschade (productie 12 bij dagvaarding) en een vaststellingsovereenkomst ter zake van de afwikkeling van het meer- en minderwerk (producties 10 en 11 bij dagvaarding). Ten aanzien van de stagnatieschade zou door de Opdrachtgever een bedrag van € 2.850.000,00 (excl. BTW) aan de Aannemer worden betaald. In verband met het meer- en minderwerk is een nieuwe aanneemsom overeengekomen van € 30.579.697,00 (excl. BTW).

Op 30 september 2013 zijn de parkeergarage en de openbaar vervoer terminal in gebruik genomen.

De Gemeente vordert, na vermindering van eis samengevat - veroordeling van Verzekeraars tot betaling van € 1.250.000,00, vermeerderd met rente en kosten.

Aan haar vordering legt de Gemeente, kort weergegeven, het volgende ten grondslag.

De aansprakelijkheid van het IBU is verzekerd onder de Verzekering. De Verzekering dekt zaak- en personenschade (rubriek I) en zaak- en/of zuivere vermogensschade van de opdrachtgever (rubriek II) als gevolg van een fout van de verzekerde. De Gemeente is opgetreden als verzekeringnemer. Het IBU heeft onder de overeenkomst als verzekerde te gelden.

In deze zaak wordt het IBU niet aangesproken voor personen- en/of zaakschade. De claim bestaat daarom ingevolge de definitie onder de Verzekering uit ‘zuivere vermogensschade’. Dekking is gestoeld op artikel 16.1 van de Polisvoorwaarden. De Verzekering dekt aansprakelijkheid van de verzekerde voor door de opdrachtgever geleden zaak- en/of zuivere vermogensschade als gevolg van een ‘fout’.

De aanspraak tot schadevergoeding van de Opdrachtgever is gebaseerd op meerdere verwijten aan het IBU, die samenvallen met de twee afzonderlijke opdrachten die de Opdrachtgever aan het IBU heeft gegeven. Het IBU zou in het kader van de Eerste opdracht essentiële fouten hebben gemaakt in het ontwerp van het Project.

In december 2011 waren de ontwerpen van het IBU nog onvoldoende deugdelijk voor de aanvang van de bouw. De stukken die het IBU opleverde bleven verzuimen en gebreken vertonen (hierna: fouten in het bestek). Het IBU zou daarnaast in het kader van de Tweede opdracht nalatig zijn geweest in de directievoering, het toezicht en de uitwerking van het ontwerp, onder meer door het bestek niet tijdig te (laten) herstellen en onvoldoende de voortgang van de bouw te bewaken (hierna: fouten in de directievoering).

De door Lengkeek vastgestelde gedekte schade (zie onder 2.19) overschrijdt de verzekerde som onder de Verzekering ruimschoots.

Verzekeraars zijn over het uit te keren bedrag wettelijke rente verschuldigd vanaf 12 juli 2012, zijnde de datum waarop Verzekeraars de Gemeente te kennen hebben gegeven geen dekking onder de Verzekering te zullen verlenen. Ex artikel 6:83 sub c BW hebben Verzekeraars hiermee op dat moment te kennen gegeven in hun uitkeringsplicht tekort te zullen schieten. Subsidiair, indien wettelijke rente slechts na ingebrekestelling verschuldigd zou zijn, zijn Verzekeraars vanaf 16 april 2014 wettelijke rente verschuldigd.

Verzekeraars voeren verweer, dat strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van de Gemeente in de kosten van de procedure.

Ter onderbouwing van hun verweer beroepen Verzekeraars zich, kort weergegeven, op het volgende.

Door reeds nu in rechte aanspraak te maken op een uitkering onder de polis, miskent de Gemeente de systematiek van een aansprakelijkheidsverzekering. Daarbij dient te worden bedacht dat de Verzekering dekking biedt voor de vermogensschade die de Gemeente lijdt doordat het IBU door een derde – dus niet de Gemeente zelf – aangesproken wordt tot vergoeding van schade die het IBU heeft veroorzaakt. De aard van de Verzekering brengt dus met zich dat eerst vastgesteld zal moeten worden (i) of het IBU aansprakelijk is ten opzichte van de Opdrachtgever en, zo ja, (ii) wat de omvang van haar schadevergoedingsverplichting is. Ook zal moeten worden bezien door wie feitelijk de schade wordt geleden. Indien in de onderlinge verhouding tussen het Samenwerkingsverbandgever de schade immers gedragen wordt door de Gemeente, dan is van schadeplichtigheid van het IBU geen sprake. De polis biedt ook geen dekking voor de vermogensschade die de Gemeente lijdt als gevolg van een fout van het IBU.

De RVOI beïnvloedt de (reikwijdte van de) dekking en maakt bovendien onderdeel uit van de verzekeringsovereenkomst (zie artikel 1.6 en 16.3 van de Polisvoorwaarden). De aansprakelijkheid van het IBU zal in een eventuele arbitrageprocedure vastgesteld moeten worden (zie artikel 18 van de RVOI). Zolang in arbitrage niet is beslist over de aansprakelijkheid van het IBU, kan er ook geen uitspraak worden gedaan over de (omvang van de) dekking onder de Verzekering. De Gemeente lijdt geen vermogensschade doordat zij door een derde wordt aangesproken, zodat de slotsom is dat zij ook geen aanspraak kan maken op een uitkering ter zake van door de Opdrachtgever gestelde schade. De Gemeente heeft aldus geen belang bij haar vordering en dient dan ook niet-ontvankelijk te worden verklaard in haar vordering (zie artikel 3:303 BW).

Ook anderszins biedt de polis geen dekking voor de door de Gemeente gestelde schade (van de Opdrachtgever), althans is de schade op vergoeding waarvan de Opdrachtgever aanspraak maakt van dekking uitgesloten. Het IBU is niet schadeplichtig ten opzichte van de Opdrachtgever nu (i) de rechten van de Opdrachtgever op grond van de RVOI zijn vervallen, (ii) het causaal verband ontbreekt, (iii) de schade waarvan vergoeding wordt gevraagd op grond van de RVOI van vergoeding is uitgesloten en (iv) de Opdrachtgever eigen schuld heeft aan het ontstaan van de schade.

Tussen het moment dat de Opdrachtgever bekend werd met de fouten in het bestek (bouwoverleg van 18 maart 2011) en de eerste sommatie (brief van 24 november 2011) zitten meer dan acht maanden. Verzekeraars menen dat een dergelijke termijn niet kan worden beschouwd als ‘binnen bekwame tijd’ in de zin van artikel 16 lid 11 van de RVOI, althans als ‘met bekwame spoed’ in de zin van artikel 16 lid 2 van de DNR.

Ook zijn de rechten van de Opdrachtgever vervallen, omdat hij niet binnen een termijn van twee jaren na de sommatie een arbitrage aanhangig heeft gemaakt (zie eveneens artikel 16 lid 11 van de RVOI), althans uit hoofde van artikel 16 lid 3 van de DNR. Nu de rechten van de Opdrachtgever zijn vervallen, is de Gemeente (lees: het IBU) ook niet schadeplichtig. Ook daarom heeft de Gemeente geen belang bij haar vordering.

De schade waarvan de Opdrachtgever vergoeding verlangt is ontstaan doordat de aanbesteding en gunning op een incompleet bestek heeft plaatsgevonden, terwijl voorts het besluit om de bouwplaats in te richten voorbarig was. Zou met het inrichten van de bouwplaats zijn gewacht tot het bestek compleet was en alle berekeningen goedgekeurd waren, dan zou de schade niet zijn ontstaan. Het causaal verband tussen de schade en de gestelde tekortkoming ontbreekt aldus, althans de schade is niet ontstaan als gevolg van fouten die het IBU heeft gemaakt.

De gestelde schadeposten komen op grond van de RVOI, althans de DNR niet voor vergoeding in aanmerking nu de schade niet kwalificeert als rechtstreekse schade in de zin van de RVOI althans directe schade in de zin van de DNR. Voor zover er aansprakelijkheid bestaat op grond van de RVOI, althans de DNR dan heeft op grond van het vijfde lid van artikel 16 RVOI, althans het eerste lid van artikel 15 van de DNR in ieder geval te gelden dat de aansprakelijkheid beperkt is tot de opdrachtsom c.q. de advieskosten, met een maximum van € 1.000.000,00. Aangezien alle gestelde schade te herleiden is tot fouten die zijn gemaakt in het bestek, geldt aldus dat de Opdrachtgever onder geen beding meer kan vorderen dan de opdrachtsom van de Eerste opdracht, te weten een bedrag van

€ 738.800,00. Bovendien geldt dat de Gemeente nimmer ten opzichte van zichzelf aansprakelijk kan zijn.

Artikel 18.4 van de Polisvoorwaarden bepaalt dat niet gedekt zijn aanspraken tot vergoeding van kosten die betrekking hebben op verbetering, herstelling of het geheel of gedeeltelijk opnieuw uitvoeren van door of onder verantwoordelijkheid van het IBU niet naar behoren uitgevoerde werkzaamheden, met inbegrip van de daaruit voortvloeiende vertragingsschade. Nu de Gemeente erkent dat de vertragingsschade het gevolg is van het feit dat de fouten in het bestek niet adequaat door het IBU zijn hersteld, leidt dit tot de conclusie dat de polis daarvoor geen dekking biedt.

Artikel 18.6 van de Polisvoorwaarden bepaalt dat niet gedekt zijn aanspraken tot vergoeding van schade als gevolg van overschrijding van termijnen, voor zover de termijnoverschrijding het gevolg is van het onjuist inschatten respectievelijk plannen van de benodigde tijdsduur. Bij de oplevering van het bestek ontbraken cruciale berekeningen. Zelfs na de gunning moesten er door het IBU nog documenten aangeleverd worden die onderdeel uitmaken van het bestek.

De Polisvoorwaarden bevatten voorts in artikel 18.7 een uitsluiting voor schade als gevolg van overschrijding van bouwkosten en/of prijzen. De bepaling brengt aldus tot uitdrukking dat kosten in verband met meerwerk als gevolg van een fout, niet voor vergoeding in aanmerking komen. Dit betekent dat voor zover het IBU aansprakelijk zou zijn voor het door de Opdrachtgever geclaimde meerwerk, zij daarvoor geen dekking geeft.

Dat blijkt ook nog eens uit de bepaling met betrekking tot de sowieso-kosten (artikel 18.9 van de Polisvoorwaarden), voor zover het gaat om kosten die de Opdrachtgever ook had moeten maken indien er geen fout zou zijn gemaakt. Deze bepaling sluit dus aan op artikel 18.7 van de Polisvoorwaarden.

Clausule [clausule nummer] brengt met zich dat niet gedekt zijn aanspraken tot vergoeding van schade die worden ingesteld door de Gemeente als opdrachtgever in het kader van werkzaamheden door het IBU uitgevoerd (de zogenoemde uitsluiting voor interne aanspraken).

De Gemeente heeft in strijd gehandeld met de verplichtingen voortvloeiend uit artikel 10.1 en artikel 10.2 van de Polisvoorwaarden nu zij nog voordat de kwestie bij Verzekeraars werd gemeld aansprakelijkheid van het IBU ten opzichte van de Aannemer heeft erkend, terwijl zij bovendien met de Aannemer in overleg is getreden over de afwikkeling van de kwestie. Daardoor zijn Verzekeraars in hun belangen geschaad, hetgeen een algeheel verval van dekking rechtvaardigt, althans geldt dat de Gemeente schadeplichtig is voor de schade die Verzekeraars daardoor hebben geleden. Zij doen ter zake een beroep op verrekening. Daarbij komt dat het IBU ten onrechte jegens de Opdrachtgever heeft nagelaten een beroep te doen op eigen schuld in de zin van artikel 6:101 BW.

Nu de Gemeente nog geen opeisbare vordering heeft, kan van vergoeding van wettelijke rente geen sprake zijn.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Op 14 april 2015 heeft een comparitie van partijen plaatsgevonden waarbij enkele – niet alle – geschilpunten zijn besproken. De rechtbank heeft vervolgens beslist dat, alvorens tot een inhoudelijke beoordeling kan worden gekomen, partijen zich nog dienen uit te laten over de volgende punten:

(i) de aansprakelijkheid van de Opdrachtgever jegens de Aannemer, en de gevolgen van een eventueel buiten Verzekeraars om getroffen schikking voor dekking onder de polis;

(ii) de toepasselijkheid van de DNR in plaats van de RVIO in de verhouding tussen de Opdrachtgever en het IBU, waarbij Verzekeraars als de meest gerede partij tevens de tekst van de toepasselijke versie van de DNR dienen over te leggen. (…) Partijen dienen in hun reactie in het bijzonder ook aandacht te besteden aan een eventuele vervaltermijn in de DNR;

(iii) wie is bij beide opdrachten, ook binnen de interne organisatie van de Gemeente, aan te merken als de opdrachtgever van het IBU;

(iv) de geschiedenis van de totstandkoming van de clausule [clausule nummer] in de polis, zoveel mogelijk aan de hand van bescheiden van de Gemeente, Aon en Allianz; en

(V) is er sprake van één of twee fouten in de zin van de polisvoorwaarden.

Bij antwoordakte na comparitie heeft de Gemeente een tweetal producties in het geding gebracht die zouden zien op de aard en inhoud van de schikking die het IBU met de Opdrachtgever heeft getroffen.

Productie 33 betreft een op 24 april 2014 door de Opdrachtgever en de Gemeente namens het IBU als opdrachtnemer ondertekend stuk, waarin partijen de schade die de Opdrachtgever als gevolg van de fouten van het IBU heeft geleden definitief vaststellen op een bedrag van € 3.373.744,00.

Productie 34 betreft een verklaring van de heer [penvoerder] , die namens de Gemeente (Dienst Stadsontwikkeling) als penvoerder voor de Opdrachtgever is opgetreden. Uit de verklaring blijkt dat de schikking tussen de Opdrachtgever en de Gemeente/het IBU definitief is geworden en dat partijen overeenkomstig de eerdere principe-overeenstemming overeengekomen zijn dat ieder der partijen 50% draagt van de door het IBU veroorzaakte schade, derhalve € 1.686.872,00.

Naar het oordeel van de rechtbank kan aan de hand van het partijdebat zoals dat tot nu toe is gevoerd niet worden vastgesteld wat de mogelijke gevolgen zouden kunnen zijn van de buiten Verzekeraars om gesloten schikking voor dekking onder de polis. Alvorens die vraag kan worden beantwoord, is voortgezet partijdebat nodig. Daarbij heeft de rechtbank tevens in aanmerking genomen dat Verzekeraars nog niet (inhoudelijk) hebben kunnen reageren op de onder 4.2 genoemde producties. De rechtbank zal daarom de Verzekeraars in de gelegenheid stellen hierop alsnog bij akte te reageren, alsmede wat de gevolgen daarvan zijn op hun verweer.

De rechtbank zal de zaak naar de rol verwijzen voor het voortgezette partijdebat dat de rechtbank voor ogen staat. De rechtbank zal eerst de Verzekeraars aan het woord laten en vervolgens de Gemeente.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

5. De beslissing

De rechtbank

verwijst de zaak naar de rol van 6 april 2016 voor de hierboven bedoelde akte aan de zijde van de Verzekeraars;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.C. Verschuur, mr. R.J.A.M. Cooijmans en mr. W.J. van den Bergh en in het openbaar uitgesproken op 9 maart 2016.1.