HR (P-G), 21-04-2009, nr. S 08/01313

Het gerechtshof te 's‑Hertogenbosch heeft verzoeker bij arrest van 26 februari 2008 wegens moord op een achtjarig kind veroordeeld tot levenslange gevangenisstraf.

Namens verzoeker hebben mr. B.P. de Boer en wijlen mr. G.P. Hamer, beiden advocaten te Amsterdam, een schriftuur ingezonden houdende zeven middelen van cassatie. Voor het behoud van een overzicht van de verschillende middelen in deze zeer lijvige cassatieschriftuur geef ik eerst een korte aanduiding met paginavermelding van de onderscheiden middelen:

Ik bespreek de middelen in de volgorde die mij het meest logisch en in overeenstemming met het rechterlijk beslissingsschema voorkomt. Dat leidt dan tot de volgende inhoudsopgave van deze conclusie:

Middel III

Middel II

Middel VII

Middel VI

Middel V

Middel I

Middel IV

Voor zover in de geciteerde stukken noten voorkomen worden zij in een kleiner korps weergegeven.

Blijkens het bestreden arrest heeft het hof ten laste van verzoeker bewezen verklaard dat:

Het verststrekkend is het derde middel, dat de klacht behelst dat het hof verzoekers recht op een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 EVRM onvoldoende heeft gewaarborgd, nu verzoeker geen effectieve rechtsbijstand heeft gehad en het hof er onvoldoende voor heeft gezorgd dat hij die zou krijgen.

Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting d.d. 12 februari 2008 heeft de voorzitter — nadat hij aan verzoeker de cautie had gegeven — het volgende medegedeeld:

Voor de beoordeling van het middel is de volgende passage in het proces-verbaal van de terechtzitting van belang:

Na het requisitoir van de advocaat-generaal heeft het hof het onderzoek ter terechtzitting voor korte tijd onderbroken. Het proces-verbaal van de terechtzitting vermeldt hierna het volgende:

Ingevolge art. 28, eerste lid, Sv is de verdachte bevoegd zich door een of meer gekozen of toegevoegde raadslieden te doen bijstaan. Ingevolge het tweede lid van dit artikel wordt hem daartoe, telkens wanneer hij dit verzoekt, zoveel mogelijk de gelegenheid verschaft om zich met zijn raadsman of met zijn raadslieden in verbinding te stellen. Het uitgangspunt is dat rechtsbijstand niet verplicht is voor een verdachte, in de zin dat hij dit zou moeten ‘ondergaan’. De term ‘bevoegd’ in het eerste lid van het artikel geeft immers aan dat het om een vrije keuze van de verdachte gaat. Hij is niet verplicht zich te laten bijstaan, kan zijn verdediging ook alleen voeren en kan de rechtsbijstand op ieder moment beëindigen (Spronken in T&C Sv, 7e, aant. 1b bij art. 28). Uit de jurisprudentie blijkt dat ook Uw Raad uitgaat van dit recht van de verdachte om zichzelf, zonder bijstand van een (gekozen of toegevoegde) raadsman, te verdedigen (HR 16 februari 1982, NJ 1982, 426, HR 24 maart 1998, LJN ZD0987 en HR 26 mei 1998, NJ 1998, 677). Het recht om zichzelf te verdedigen of daarbij de bijstand te hebben van een gekozen of toegevoegde raadsman is ten slotte ook uitdrukkelijk neergelegd in art. 6, derde lid, sub c, EVRM.

Ofschoon verzoeker ter terechtzitting is verschenen en aldaar (maar ook vooraf) uitdrukkelijk (en herhaaldelijk) kenbaar heeft gemaakt dat hij geen gebruik wilde maken van de diensten van een raadsman, dat hij geen juridische bijstand wenste en dat hij zijn eigen verdediging wenste te voeren, is het niettemin de vraag of het hof in redelijkheid kon aannemen dat verzoeker rechtsgeldig afstand deed van zijn recht op bijstand van een raadsman ter zitting. Hoewel het hof verzoeker de gelegenheid heeft verschaft om zich met een raadsman in verbinding te stellen door ambtshalve aan verzoeker een raadsman toe te voegen — overigens een wettelijke verplichting wanneer hoger beroep is ingesteld tegen een eindvonnis in eerste aanleg en het een zaak betreft waarin de voorlopige hechtenis van de verdachte is bevolen (art. 41, eerste lid, sub b Sv) — die in de zittingszaal aanwezig was en ter beschikking van verzoeker stond, kan men zich nochtans afvragen of het hof zich ook daadwerkelijk en voldoende heeft bekommerd om verzoekers recht op effectieve rechtsbijstand en of het de nodige maatregelen heeft genomen teneinde verzoekers recht op een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 EVRM te kunnen waarborgen.

Deze vragen rijzen met name wanneer men beseft dat het hier gaat om een van moord verdachte persoon:

Zoals gezegd is het recht om zichzelf te verdedigen of daarbij de bijstand te hebben van een raadsman neergelegd in art. 6, derde lid, sub c, EVRM. Over de zorg voor de verwezenlijking van het recht op effectieve rechtsbijstand heeft het EHRM onder meer de volgende — voor de beoordeling van het middel relevante — uitspraken gedaan:

Samengevat: Het EHRM herinnert ons eraan bij voorgaande arresten — waarin de kosteloze rechtsbijstand het aangrijpingspunt is — dat het EVRM niet ontworpen is om theoretische of illusoire rechten, maar om praktische en effectieve rechten te garanderen en dat het ambtshalve toevoegen van een raadsman op zichzelf niet de effectiviteit van de rechtsbijstand verzekert die aan de verdachte behoort toe te komen (zie de zaak Sejdovic tegen Italië onder a). Voorts wijst het Mensenrechtenhof ons erop dat de letter noch de geest van art. 6 EVRM de verdachte verhindert vrijwillig — expliciet of impliciet — afstand te doen van bepaalde rechten op een eerlijk proces, maar dat op ondubbelzinnige wijze moet worden vastgesteld of van een recht afstand is gedaan, terwijl dit niet in tegenspraak met enig publiek belang mag zijn. In strijd met de eisen van art. 6 EVRM is daarentegen de situatie waarin de verdediging voor de hoogste feitelijke instantie volledig wordt overgelaten aan de verdachte zelf die verwikkeld is in een zaak waarin een zware straf boven zijn hoofd hangt (zie de zaak Shulepov tegen Rusland onder b). Het Straatsburgse hof attendeert ons erop dat het recht van de verdachte op een effectieve deelname aan het strafproces in het algemeen niet alleen omvat het recht ter terechtzitting aanwezig te zijn, maar ook — indien noodzakelijk — het recht op rechtsbijstand, waarbij het prijsgeven van deze rechten — zoals gezegd — op ondubbelzinnige wijze moet worden vastgesteld én gepaard moet gaan met minimale waarborgen evenredig aan het belang van het prijsgegeven recht (zie de zaak Galstyan tegen Armenië onder c). Daarbij geldt nog de eis dat de verklaring van afstand van recht ‘be given in full knowlegde of the facts, that is to say on the basis of informed consent (…) and without constraint (…).’ (Zie de zaak D.H. en anderen tegen Tsjechië, EHRM 13 november 2007, appl. nr. 57325/00, par. 202, EHRC 2008, 5, met aanhaling van Pfeiffer and Plankl v. Oostenrijk, EHRM 25 februari 1992, § 37–38, NJ 1994, 117, m.nt. EJD.) Tenslotte maakt het Europese hof duidelijk dat het recht op rechtsbijstand naar eigen keuze geen absoluut recht is en dat de wensen van een verdachte het kunnen afleggen tegen de eisen van een behoorlijke rechtspleging (Croissant, Lagerblom).

In de zaak Galstyan tegen Armenië (zie onder c) oordeelt het EHRM dat het normaliter niet in strijd zal zijn met de eisen van art. 6 EVRM wanneer een verdachte vrijwillig zijn eigen verdediging op zich wil nemen, tenzij de belangen van een behoorlijke rechtspleging anders eisen. Dit laatste zal bijvoorbeeld zeker het geval zijn wanneer verdachte wordt beschuldigd van een ernstig misdrijf dat wordt bedreigd met een zware maximumstraf. In een dergelijk geval, zoals in de zaak Shulepov tegen Rusland (zie onder b), vereisen de belangen van een behoorlijke rechtspleging — met het oog op een eerlijke behandeling van de zaak — dat verdachte baat vindt bij verplichte én effectieve rechtsbijstand van een raadsman ter zitting, en dan met name voor de hoogste feitelijke instantie. In laatstgenoemde zaak overweegt het EHRM dat de rechtsbijstand van een toegevoegde raadsman in die fase van het strafproces van essentieel belang is voor de verdediging van een verdachte, omdat een rechtsgeleerde raadsman op een effectieve wijze de aandacht van de hoogste feitenrechter kan vestigen op enig substantieel argument ten gunste van verdachte dat de rechterlijke beslissing zou kunnen beïnvloeden.

Nog enkele rechtsvergelijkende gegevens:

Afstand van rechtsbijstand kan niet stilzwijgend geschieden. Maar zelfs als de voorlichting aan de verdachte over zijn rechten volmaakt is, kan nog niet altijd gezegd worden dat afstand ‘knowingly and intelligently’ is gedaan. Daarvoor is van belang dat de rechter de bijzonderheden van het geval in aanmerking neemt, waaronder: de leeftijd van de verdachte, zijn geestelijke toestand, zijn ervaring en de omstandigheden waaronder het aanbod voor rechtsbijstand is gedaan en uitgelegd.2. De beperking van de keuzevrijheid van een verdachte gaat evenwel niet zover dat hij alle technische kneepjes van een juryproces moet beheersen om rechtsgeldig afstand van rechtsbijstand te kunnen doen (Faretta v. California, 422 U.S. 806 (1975).

Twee hoogleraren strafrecht hebben op het punt van daadwerkelijk rechtsbijstand in aanvulling op de ‘zelfverdediging’ van een verdachte een onderling tegengesteld standpunt ingenomen. J.M. Rijntjes schrijft in zijn noot bij HR 22 april 2008, NJ 2008, 387 dat het recht op deugdelijke rechtsbijstand een verdachte niet mag worden opgedrongen. Dat staat ons nationale strafprocesrecht niet toe. Aldus reageert hij op de onderhavige zaak, met de volgende woorden:

A.A. Franken daarentegen schrijft in een aan de onderhavige zaak gewijd artikel3. het volgende:

Bovenstaande principes van het Europese hof toegepast op de onderhavige zaak schept het volgende beeld. Verzoeker heeft laten weten dat hij geen gebruik wil maken van de diensten van een raadsman, dat hij geen juridische bijstand wenst en dat hij zijn eigen verdediging wenst te voeren. Het hof heeft verzoekers stellingname gerespecteerd; de voorzitter heeft zich van zijn wettelijk taak gekweten door ambtshalve een raadsman toe te voegen. Deze toegevoegde raadsman was in de zittingszaal aanwezig en stond de hele dag ter beschikking van verzoeker voor het geval dat verzoeker zich zou bedenken en alsnog gebruik zou willen maken van zijn diensten. In de loop van het proces heeft het hof verzoeker nog tweemaal op de mogelijkheid gewezen dat hij zich kon laten bijstand door de aanwezige raadsman, maar van deze mogelijkheid heeft verzoeker geen gebruik willen maken. Kon het hof in redelijkheid aannemen dat verzoeker rechtsgeldig afstand deed van zijn recht op bijstand van een raadsman? En heeft het hof zich daadwerkelijk voldoende bekommerd om verzoekers recht op effectieve rechtsbijstand en de nodige maatregelen genomen teneinde verzoekers recht op een eerlijk proces te waarborgen?

Uit niets blijkt dat het hof bij zijn beslissing om de behandeling van de zaak voort te zetten, zich rekenschap heeft gegeven van de vraag of verdachte vrijwillig en ondubbelzinnig afstand deed van zijn recht op rechtsbijstand en of verdachte in staat was om zijn eigen verdediging te voeren. Kon in alle redelijkheid worden aangenomen dat verzoekers verklaring van afstand van dit recht ‘be given in full knowledge of the facts, that is to say on the basis of informed consent and without constraint’? De opmerking van verzoeker Als ik mij had laten bijstaan door een raadsman dan zou mijn veroordeling reeds hebben vastgestaan en dat is nu niet het geval is eerder de uiting van misinformed consent dan van informed consent. Ten tweede blijkt uit niets dat het hof meer heeft gedaan dan het enkele toevoegen van een raadsman aan verzoeker — waartoe de voorzitter toch al verplicht was — en het wijzen op de mogelijkheid dat hij zich kon laten bijstaan door die raadsman. Vormden deze minimale maatregelen voldoende waarborgen om de effectiviteit van de rechtsbijstand te verzekeren die aan de verzoeker behoorde toe te komen? Ten slotte blijkt noch dat het hof verzoeker de mogelijkheid heeft voorgehouden om de zaak aan te houden, zodat verzoeker zijn keuze om zelf de verdediging te voeren nog met de raadsman zou kunnen overlegggen, noch dat het hof op cruciale momenten (bespreking van moord of doodslag en de op te leggen straf of maatregel) het woord tot verdediging aan de toegevoegde raadsman heeft gegeven, desnoods tegen zijn ‘vrije wil’ in. Vereisten de belangen van een behoorlijke rechtspleging in casu dan niet dat een rechtsgeleerde raadsman op effectieve wijze de aandacht van het hof kon vestigen op de cruciale strijdpunten in deze zaak, te weten:

In aanmerking genomen dat:

kan naar mijn oordeel niet anders worden geconcludeerd dan dat verzoeker (in het geheel) geen baat heeft gevonden bij de ‘bijstand’ van de door het hof toegewezen raadsman en dat hem in hoger beroep dus geen — in dit geval noodzakelijke — effectieve rechtsbijstand is verleend, terwijl de belangen van een behoorlijke rechtspleging dit juist in dit zware geval wel vereisten.

Ik herhaal dat bij de van moord verdachte verzoeker veel op het spel stond. Hij was immers in eerste aanleg tot twaalf jaar gevangenisstraf (met tbs) veroordeeld (voor doodslag), welke straf door het hof — zo valt achteraf te constateren — werd verhoogd tot, in de ogen van het hof daadwerkelijk uit te zitten, levenslange gevangenisstraf (waarover later meer). Dat brengt mij tot de slotsom dat de onvoldoende gemotiveerde beslissing van het hof om de behandeling van de zaak voort te zetten zonder enige effectieve rechtsbijstand van een raadsman niet begrijpelijk is en dat het hof verzoekers recht op een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 EVRM onvoldoende heeft gewaarborgd.5.

Het derde middel slaagt.

Het tweede middel klaagt erover dat het hof het resultaat van een fotoconfrontatie wel heeft opgenomen in de aanvulling met de bewijsmiddelen, ondanks het door verzoeker uitdrukkelijk gevoerd verweer daartegen en de door het hof genomen beslissing dat het resultaat van die fotoconfrontatie niet voor het bewijs zou worden gebruikt.

Blijkens het bestreden arrest heeft het hof verzoekers verweer als volgt samengevat en verworpen:

In de aanvulling bewijsmiddelen heeft het hof — voor zover hier van belang — de volgende bewijsmiddelen opgenomen:

Blijkens de hierboven onder 10 geciteerde samenvatting en verwerping van verzoekers verweer tegen het gebruik van de fotoconfrontaties voor het bewijs heeft het hof besloten dat:

Zoals blijkt uit de aanvulling bewijsmiddelen heeft het hof — tegen zijn eigen beslissing in — het resultaat van de fotoconfrontatie met getuige [getuige 2] (bewijsmiddelen 13 en 15) wel tot bewijs gebruikt. Een ondeugdelijk bewijsmiddel tot bewijs bezigen waarvan de rechter zelf heeft aangegeven dat het niet zal worden gebruikt is onjuist.

Het tweede middel slaagt.

Het zevende middel behelst de klacht dat het hof zijn oordeel dat het gevonden vleesmes is gebruikt voor het bewezenverklaarde delict onvoldoende heeft gemotiveerd, nu het hof een gedeelte van het NFI-rapport als bewijsmiddel heeft gebezigd en een ander gedeelte heeft weggelaten, waarin stond dat niet kon worden vastgesteld of het letsel was veroorzaakt door het desbetreffende vleesmes.

De volgende nadere bewijsoverwegingen zijn van belang voor de beoordeling van het middel:

Blijkens het bestreden arrest heeft het hof verzoekers verweer dat niet is komen vast te staan met welk voorwerp het slachtoffer om het leven is gebracht als volgt samengevat en verworpen:

De volgende gebezigde bewijsmiddelen zijn voor de beoordeling van het middel van belang:

Bewijsmiddel 36 is een onderdeel van het zich in het dossier bevindend NFI-deskundigenrapport d.d. 12 april 2007, betreffende een vergelijkend werktuigsporenonderzoek. Het hof heeft dus slechts een gedeelte van dit rapport voor het bewijs gebruikt. De volledige conclusie van het NFI-rapport luidt als volgt:

In de kern bevat het middel de klacht dat het hof de conclusie van het desbetreffend NFI-rapport zou hebben gedénatureerd door slechts de eerste zin van die conclusie voor het bewijs te gebruiken en door de daaropvolgende zin, waarin de gerechtelijk deskundige de vraag of de snijsporen zijn veroorzaakt met het vleesmes heeft opengelaten, weg te laten, althans dat door deze weglating 's hofs oordeel dat het vleesmes is gebruikt bij het aan het slachtoffer toebrengen van het dodelijk letsel onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd zou zijn.

Vooropgesteld wordt dat — volgens vaste rechtspraak (zie bijv. HR 12 februari 2002, NJ 2002, 329) — de rechter die over de feiten oordeelt vrij is in de selectie en waardering van het beschikbare bewijsmateriaal en dat hij ervoor mag kiezen daaruit slechts te gebruiken wat hem deugdelijk en dienstig voorkomt. Dat betekent ook dat hij (ook) gedeelten van een deskundigenrapport voor het bewijs mag gebruiken en onderdelen van het originele rapport zonder motivering terzijde mag stellen, mits hij daarmee het rapport niet dénatureert (zie ook Van Dorst, Cassatie in strafzaken, 6e, p. 233).

Van dénaturering is in casu geen sprake: het hof kon de eerste zin van de conclusie van het deskundigenrapport voor het bewijs bezigen en de tweede zin van die conclusie terzijde stellen, zonder het rapport van zijn karakter/strekking te beroven. Dat weliswaar niet kon worden vastgesteld of het letsel in het strottenhoofd en in de wervels is veroorzaakt met het vleesmes, sluit volgens de deskundige immers niet uit dat het vleesmes wel in aanmerking komt als sporenveroorzaker van het letsel in de wervels. Het was aan het hof om een verdergaande conclusie al dan niet zelf te trekken op grond van alle omstandigheden van het geval — waaromtrent de deskundige geen, maar het hof wel informatie had — waarbij betekenis toekomt aan het ontbreken van aanwijzingen die een gesuggereerd alternatief scenario aannemelijk maken. Met andere woorden: aangezien in het NFI-rapport het antwoord op de vraag of de snijsporen zijn veroorzaakt met het vleesmes was open gelaten, was het hof vrij deze vraag zelf te beantwoorden en te oordelen dat het vleesmes is gebruikt bij het aan het slachtoffer toebrengen van het dodelijk letsel. Dat oordeel is voldoende gemotiveerd en niet onbegrijpelijk, (mede) in aanmerking genomen dat het hof uit de gebezigde bewijsmiddelen heeft kunnen afleiden dat:

Het zevende middel faalt.

Het zesde middel klaagt erover — zo begrijp ik het middel — dat het hof onder meer art. 6 EVRM heeft geschonden door aan de bewezenverklaring onder meer ten grondslag te leggen zijn eigen waarneming van een op foto's weergeven, in het klaslokaal aangetroffen, situatie en verzoeker pas in de aanvulling met de bewijsmiddelen daarmee te confronteren. Daardoor zou verzoeker niet in de gelegenheid zijn gesteld op 's hofs eigen waarneming met betrekking tot die foto's te reageren.

Aan de bewezenverklaarde voorbedachte raad heeft het hof een nadere bewijsoverweging gewijd. Daarin heeft het hof overwogen dat uit de stukken en het verhandelde ter terechtzitting onder meer het volgende is gebleken:

In een daarbij door het hof opgenomen voetnoot (noot 49 in het arrest) wordt kennelijk verwezen naar een aantal als bewijsmiddel 44 gebezigde foto's. Bewijsmiddel 44 is in de aanvulling bewijsmiddelen als volgt weergegeven:

Volgens de stellers van het middel heeft het hof op de terechtzitting van 12 februari 2008 aan verzoeker wel een aantal foto's, namelijk de foto's genummerd 95 tot en met 145 getoond, maar niet de hierboven in bewijsmiddel 44 vermelde foto's en/of fotomap. Daarnaast stellen zij dat uit het proces-verbaal van die terechtzitting niet blijkt dat het hof aan verzoeker de hierboven in bewijsmiddel 44 vermelde eigen waarneming heeft medegedeeld noch dat het aan verzoeker de mogelijkheid heeft geboden om zich over 's hofs eigen waarneming uit te laten.

Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting d.d. 12 februari 2008 heeft de voorzitter van de meervoudige kamer de korte inhoud van de stukken van de zaak mondeling medegedeeld (zie p. 2 van het p-v). Voorts vermeldt dat proces-verbaal nog het volgende (zie p. 8 van het p-v):

Gezien deze mededelingen van de voorzitter moet het er voor worden gehouden dat de foto's, genummerd 16 tot en met 23, betreffende een overzicht van het klaslokaal (welke fotomap als bijlage 7.1 is gevoegd bij het eindprocesverbaal), ter terechtzitting aan verzoeker zijn voorgehouden.

Bovendien maakte die fotomap deel uit van het procesdossier waarover verzoeker de beschikking had. Verzoeker is dus voldoende in de gelegenheid gesteld om op deze als bewijsmiddel 44 gebezigde foto's te reageren.

Het bijzondere is echter dat wat het hof aan het bewijsmiddel toevoegt niet een zuivere waarneming is (in de trant van: wij zien op de foto een manspersoon afgebeeld met in zijn hand een op een vuistvuurwapen gelijkend voorwerp). Het hof geeft een oordeel over de situatie die het hof ziet op de foto's: een niet verstoorde opstelling. (Zie Corstens, handboek, 6e, p. 669 over het onderscheid tussen waarnemen en oordelen.)

Het is de rechter niet toegestaan als wettig bewijsmiddel te gebruiken de eigen waarneming die is gedaan buiten het verband van de terechtzitting (HR 29 augustus 2006, NJ 2007, 134). Reijntjes geeft in zijn noot bij dit arrest aan dit verbod een iets ruimere strekking. Z.i. moet de rechter ter terechtzitting uitdrukkelijk melding maken van ‘en passant’ gedane waarnemingen, die hij — naar hij verwacht — voor zijn bewijsconstructie nodig heeft. Het komt mij voor dat indien voor het bewijs van voorbedachte raad cruciaal is of er sporen zijn die duiden op een vechtpartij o.i.d., of juist niet — en waaromtrent fotomateriaal beschikbaar is, aan de verdachte moet worden voorgehouden hoe de rechter naar de afgebeelde situatie op de foto's kijkt, ‘waar het (volgens de foto's) op lijkt’, zodat dit kan worden tegengesproken — ook door het OM trouwens — en de rechter later geen conclusie trekt over iets waar ‘partijen’ zich niet over hebben uitgelaten. Dat de conclusie uit de eigen waarnemingen van de rechter uiteindelijk in raadkamer wordt getrokken, staat er niet aan in de weg dat tevoren gelegenheid wordt geboden tot discussie over een rechterlijke hypothese (‘Wat zien wij nu eigenlijk op die foto's?’). Cf mijn ambtgenoot Machielse in zijn conclusie voor 30 januari 2001, LJN ZD2203.

Ik ben derhalve geneigd het zesde middel gegrond te achten.

Het vijfde middel klaagt dat het hof de bewezenverklaring van de moord als bedoeld in art. 289 Sr, en met name de bewezenverklaring van de voorbedachte raad, onvoldoende met redenen heeft omkleed.

In een aan de bewezen verklaarde voorbedachte raad gewijde nadere bewijsoverweging heeft het hof als volgt overwogen:

In deze bewijsoverweging verwijst het hof kennelijk — onder E.2.2., E.2.4. en E.2.5 — naar de als bewijsmiddelen 5 en 6 gebezigde verklaringen van getuige [getuige 2]. Deze verklaringen houden — voor zover hier van belang — het volgende in:

Het middel komt er in de kern op neer dat 's hofs bewezenverklaring van de voorbedachte raad onvoldoende begrijpelijk zou zijn, aangezien volgens bovengenoemde als bewijsmiddelen gebezigde verklaringen verzoeker — zoals het hof heeft overwogen ‘kennelijk doelbewust’ — op zoek was naar [betrokkene 1], getuige [getuige 2] hem de weg wees naar het klaslokaal van juffrouw [getuige 1] waar naar haar mening [betrokkene 1] behoorde te zijn en verzoeker vervolgens — zoals het hof heeft overwogen ‘kennelijk rustig’ — de trap op is gelopen naar dat lokaal, terwijl verzoeker daar — tegen zijn verwachting in — niet zijn halfbroer [betrokkene 1], maar de aldaar toevallig aanwezige [slachtoffer] heeft aangetroffen, die hij toen met een mes om het leven heeft gebracht. Nu het hof niet, althans onvoldoende, heeft vastgesteld dat verzoeker de tijd had zich te beraden op het te nemen of genomen besluit om in dat klaslokaal [slachtoffer] — in plaats van [betrokkene 1] naar wie hij op zoek was — van het leven te beroven, zou de bewezenverklaring van de voorbedachte raad onvoldoende met redenen zijn omkleed, althans onvoldoende steun vinden in de feiten nu elke aanwijzing dat verzoeker van plan was om het slachtoffer te doden ontbreekt en de fatale daad eerder wijst op het gevolg van een ogenblikkelijke gemoedsbeweging.

Ik stel voorop dat op grond van de door het hof gebezigde bewijsmiddelen wel ‘beyond reasonable doubt’ vaststaat dat verzoeker degene is geweest die [slachtoffer] om het leven heeft gebracht. Maar wat staat er vervolgens vast omtrent de door het hof aangenomen voorbedachte raad?

Een gegeven is dat verzoeker is blijven ontkennen dat hij het bewezenverklaarde heeft begaan en dat hij — zoals het hof onder I.2. heeft overwogen — ‘op geen enkele wijze inzicht [heeft] gegeven in zijn beweegredenen voor zijn handelwijze op 1 december 2006’. Dit betekent dat het hof in het duister heeft getast naar verzoekers precieze voornemens van die dag, hetgeen echter in beginsel een bewezenverklaring van moord niet behoeft uit te sluiten.

Zoals de Hoge Raad, in navolging van eerdere jurisprudentie (HR 6 mei 1975, NJ 1975, 416), heeft geoordeeld in zijn arrest van 27 juni 2000, NJ 2000, 605, is voor een bewezenverklaring van voorbedachte raad — in deze zaak in de op moord toegesneden primaire tenlastelegging en de bewezenverklaring nader uitgedrukt met de woorden ‘na kalm beraad en rustig overleg’ — voldoende dat komt vast te staan dat de verdachte de tijd had zich te beraden op het te nemen of het genomen besluit, zodat de gelegenheid heeft bestaan dat hij over de betekenis en de gevolgen van zijn voorgenomen daad heeft nagedacht en zich daarvan rekenschap heeft gegeven. Het hof heeft een juiste interpretatie van dit wettelijk bestanddeel gegeven.17.

De rechtbank had de voorbedachte raad niet bewezenverklaard. In het vonnis is hieromtrent het volgende overwogen:

Het bezwaar van het OM tegen de benadering van de rechtbank was dat zij de feitelijkheden stuk voor stuk heeft beschouwd en bij iedere feitelijkheid heeft gezegd, dat die niet op moord behoeft te wijzen. De gedragingen moeten niet afzonderlijk worden beschouwd, maar alle gedragingen van verdachte van die dag moeten in onderling verband en samenhang worden bezien, aldus de appèlmemorie.

De A-G distantieerde zich niet van deze opvatting (requisitoir, p. 19) maar abstraheert hier wel in sterke mate van wanneer zij zegt:

Blijkens de reeds hierboven geciteerde nadere bewijsoverweging heeft het hof zich er niet over uitgelaten of verzoeker op 1 december 2006 reeds op het moment dat hij met een vleesmes vanuit de woning van zijn (stief)ouders naar de basisschool [A] is gelopen van plan was om zijn halfbroer [betrokkene 1] dan wel het slachtoffer [slachtoffer] om het leven te brengen. Het hof heeft uit de stukken en het verhandelde ter terechtzitting afgeleid:

In appèl zijn er geen bewijsmiddelen bijgekomen die bij de behandeling in eerste aanleg nog niet bestonden. Het hof heeft een andere waardering gegeven van de gang van zaken en daaraan de conclusie verbonden dat ook de voorbedachte raad ‘beyond reasonable doubt’ bewezen is. Is dat ook inderdaad zo? Welke objectieve gegevens zijn beschikbaar voor het bewijs van voorbedachte raad?

Ervan uitgaande dat verzoeker op enig moment bewust de handelingen wilde plegen die tot de dood van het slachtoffer leidden moet vast komen staan dat verzoeker ‘de tijd heeft gehad om zich te beraden op het te nemen of het genomen besluit, zodat de gelegenheid heeft bestaan dat hij over de betekenis en de gevolgen van zijn voorgenomen daad heeft nagedacht en zich daarvan rekenschap heeft gegeven.’

In de benadering van de A-G dat de gebeurtenissen op school het centrale puzzlestuk zijn waaruit de voorbedachte raad zal moeten kunnen worden bewezen is het centrale probleem dat wij niet weten wat zich precies in het klaslokaal heeft afgespeeld. Behalve het resultaat. Over de bewustzijnsinhoud van verzoeker weten wij niets en door het ontbreken van getuigen beschikken wij niet over een beeld waaruit de intentionele gerichtheid van verzoeker, een kennelijk door hem genomen besluit, kan worden afgeleid. Kalm, was verzoeker, dat wel, maar dat duidt op zichzelf nog nergens op. En stille getuigen waren er ook: een in het lokaal aangetroffen situatie die niet duidt op een vechtpartij of een vluchtpoging en een slachtoffertje dat op een vitale plaats zodanig is gestoken en gesneden dat daaruit niet slechts het opzet op de gedraging, maar ook op de dood valt af te leiden. Ook uitgaande van het jurisprudentiële gegeven dat de tijd voor beraad niet lang behoeft te zijn (Balkanmoord: HR 7 december 1999, NJ 2000, 263, m.nt. JdH), is en blijft het cruciale verschil tussen moord en doodslag toch of de dodingshandeling in een opwelling heeft plaats gevonden, zonder tijd en gelegenheid voor beraad dan wel onder zodanige omstandigheden dat de tijd en gelegenheid voor beraad is benut of had kunnen worden benut.

Uit hetgeen het hof heeft vastgesteld vloeit niet als noodzakelijke of hoogstwaarschijnlijke conclusie voort dat de dodingshandelingen met voorbedachte raad (in zo-even bedoelde zin) hebben plaats gevonden, en niet in een opwelling. Daarvoor beschikken we over te weinig gegevens. Die gegevens had verzoeker kunnen verschaffen, maar door er het zwijgen toe te doen — wat zijn recht is — is dat achterwege gebleven, zodat het bewijs van de voorbedachte raad alleen maar uit uiterlijke omstandigheden kan worden afgeleid. Die uiterlijke omstandigheden laten de — niet hoogstonwaarschijnlijke — mogelijkheid open dat verzoeker in een opwelling heeft gehandeld.

De wetgever heeft in de Memorie van Toelichting op het Wetboek van Strafrecht ook onder moord geschaard het geval waarin het voornemen tot levensberoving in een ogenblikkelijke gemoedsopwelling opkomt, maar de levensberoving vervolgens in koelen bloede wordt uitgevoerd. Een voorbeeld hiervan is de Arubaanse zaak van een lokale schoonheidskoningin die haar partner met 65 messteken om het leven had gebracht, welke dood door bloedverlies werd veroorzaakt. Het hof maakte uit het tevoren laten slijpen van het kapmes en daarbij opgeven van een onjuiste naam en een onjuist telefoonnummer op dat daaruit de voorbedachte raad bleek; het OM stelde zich op het standpunt dat in ieder geval tijdens de uitvoering van de doding, welke geruime tijd in beslag nam, het delict doodslag is overgegaan in moord, aangezien de verdachte in die (geruime) tijd de gelegenheid heeft gehad om over de betekenis van haar daad na te denken.18.

Wegens het ontbreken van enige relevante uitlating van verzoeker weten wij niet met welk oogmerk verzoeker het mes bij zich had. Het is op dit moment speculeren met welk doel hij met een mes gewapend naar de school is gegaan, op zoek naar zijn (half) broertje. Wilde hij met dat mes zijn broertje bedreigen, verwonden, ontvoeren, vermoorden? Er zijn in de rapportages over verzoekers persoonlijkheid wel aanknopingspunten te vinden voor de mogelijkheid van een volkomen scheefgroei vanaf zijn jonge jaren met een langzaam oplopende intensiteit van een innerlijke problematiek die zich zou hebben kunnen ontladen in zijn voornemen om zijn broertje wat aan te doen, maar een dergelijke hypothese is rijkelijk onvoldoende onderbouwd om een dergelijk voornemen in strafrechtelijke zin bewezen te achten. Los daarvan verklaart het in het geheel niet wat er is omgegaan in verzoeker toen hij niet alleen zijn broertje niet aantrof in een vol klaslokaal, maar wel een ander jongetje in een leeg klaslokaal.

In dit verband zouden twee arresten relevant kunnen zijn voor het geval zou kunnen worden aangenomen dat het voornemen van verzoeker was om zijn broertje letsel of erger toe te brengen, maar in plaats van hem het jongetje [slachtoffer] heeft gedood. Deze hypothese zou twee mogelijkheden kunnen omvatten: de echte error in persona en het plaatsvervangende slachtoffer. Bij de error in persona is het niet de bedoeling het werkelijke slachtoffer te treffen, maar wordt deze persoon slachtoffer van een vergissing. Ook reeds in het stokoude arrest van het op indringers afgestelde geweer dat in plaats van op hùn komst op die van de burgemeester reageerde, heeft de Hoge Raad bepaald dat de voorbedachte raad op het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel aan indringers zich ook uitstrekte over slachtoffers die anderszins binnen het schootsveld kwamen (HR 19 november 1888, W 5637).

In een veel recenter arrest (HR 8 april 1997, NJ 1997, 443), waarin de verdachte op iemand schoot die hij voor iemand anders aanzag, komt naar voren dat uit de getuigenverklaringen bleek dat de verdachte vastberaden was om de mens die hij voor zich zag te beschieten. Dat dit een ander was dan het beoogde slachtoffer maakt voor de voorbedachte raad niet uit aangezien het erom gaat of de verdachte tijd en gelegenheid heeft gehad voor beraad over de consequenties van zijn voorgenomen dodelijke daad: die waren voor het echte slachtoffer niet anders dan voor het gemankeerde slachtoffer.19.

Van de onderhavige zaak gaat wel de sterke suggestie uit dat hij zijn broertje iets ernstigs wilde aandoen, maar alleen als dàt vaststaat kan met de error-in-persona jurisprudentie worden aangenomen dat zijn voorbedachte raad evengoed het plaatsvervangende slachtoffer betrof. Zolang dat evenwel niet vaststaat valt niet uit te sluiten dat het aantreffen van een ander kind dan zijn broertje tot een geheel andere, impulsieve, reactie heeft geleid.

Het middel slaagt.

Het eerste middel klaagt dat het hof zich in een nadere bewijsoverweging beroept op bepaalde redengevende feiten en omstandigheden die niet uit de gebezigde bewijsmiddelen volgen, terwijl in die nadere bewijsoverweging niet met voldoende mate van nauwkeurigheid is aangegeven aan welke wettige bewijsmiddelen die feiten en omstandigheden zijn ontleend.

Volgens de toelichting op het middel zou het hof zich in de geciteerde bewijsoverweging hebben beroepen op redengevende feiten of omstandigheden, te weten — onder E.2.1., boven geciteerd in nr. 46 — dat verzoeker met een vleesmes (mijn cursivering, NJ) vanuit de woning van zijn moeder en stiefvader naar de basisschool [A] is gelopen, die niet uit bovengenoemd of enig ander gebezigd bewijsmiddel zouden volgen.

Het middel heeft betrekking op bewijsmiddel 43, (waarnaar in het arrest in voetnoot 48 wordt verwezen), inhoudende

In Uw overzichtsarrest (HR 23 oktober 2008, NJ 2008, 69, r.o. 3.6.) over het aanhalen van aan wettige bewijsmiddelen te ontlenen redengevende feiten en omstandigheden heeft Uw Raad het volgende bepaald:

In zijn aan de bewezenverklaarde voorbedachte raad gewijde bewijsoverweging heeft het hof zich beroepen op bepaalde gegevens die niet zijn vermeld in bovengenoemd gebezigd bewijsmiddel. De vraag is echter of het gegeven dat verzoeker met een vleesmes vanuit de woning van zijn moeder en stiefvader naar de basisschool [A] is gelopen, redengevend moet worden geacht voor de bewezenverklaring van de voorbedachte raad. Ik meen van niet. Niet het gegeven dat hij met dat mes vanuit die woning naar voornoemde basisschool is gelopen, maar het feit dat het overbruggen van deze afstand te voet ongeveer acht minuten in beslag heeft genomen is redengevend in de overweging van het hof voor de voorbedachte raad — waar daar verder van zij, zie mijn bespreking van het vijfde middel. Immers dit laatste wijst erop dat verzoeker in de opvatting van het hof voldoende gelegenheid heeft gehad om zich te beraden op de betekenis of gevolgen van zijn voorgenomen daad en zich daarvan rekenschap te geven. Het hof heeft in zijn nadere bewijsoverweging met voldoende mate van nauwkeurigheid laatstgenoemd feit aangeduid en aangegeven aan welk wettig bewijsmiddel het is ontleend. Overigens wordt het feit dat het vleesmes afkomstig is uit de woning van verzoekers (stief)ouders door het hof vastgesteld in overweging D.4.5. van het bestreden arrest (zie ook bewijsmiddelen 31 en 32).

Het eerste middel faalt.

Het vierde middel bevat de klacht dat het hof een levenslange gevangenisstraf heeft opgelegd, terwijl in casu — gegeven verzoekers leeftijd en persoonlijkheid en de omstandigheden van het geval — een dergelijke ‘onmenselijke’ straf in strijd zou zijn met art. 3 EVRM, althans dat het hof deze ‘verbazingwekkende’ strafoplegging — gezien de genoemde gegevenheden — onvoldoende begrijpelijk zou hebben gemotiveerd.

Blijkens het bestreden arrest heeft het hof de oplegging van de levenslange gevangenisstraf als volgt gemotiveerd:

In het middel onderscheid ik hoofdzakelijk twee klachten. Ten eerste zou de oplegging van een levenslange gevangenisstraf in casu een ‘onmenselijke bestraffing’ zijn en om die reden een schending van art. 3 EVRM opleveren. Ten tweede zou de in casu oplegde straf ‘verbazing wekken’ en in ieder geval onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd zijn.

Laat ik met de eerste klacht beginnen. Volgens de steller van het middel moet de in deze zaak aan verzoeker opgelegde straf — gegeven verzoekers leeftijd en persoonlijkheid en de omstandigheden van het geval — als onmenselijk en mitsdien als strijdig met art. 3 EVRM betiteld worden.

Vooraf veroorloof ik mij de volgende opmerkingen. In mijn conclusie voor HR 9 maart 1999, NJ 1999, 435 besprak ik de consequenties van het arrest van het EHRM van 18 juli 1994, NJ 1995, 234 (Wynne v. UK) m.nt. Kn. Ik schreef toen:

Inmiddels is de benadering door het ministerie van Justitie drastisch, om niet te zeggen: dramatisch veranderd. De ‘Volgprocedure langgestraften’20. is niet alleen ingetrokken,21. de toenmalige minister van Justitie heeft op Kamervragen gesteld dat levenslang in beginsel levenslang duurt (hoewel een mogelijkheid van gratie bestaat mits het recidiverisico tot een voor de samenleving aanvaardbaar niveau is teruggebracht),22. terwijl de huidige staatssecretaris van Justitie dat standpunt ‘levenslang is in beginsel levenslang’ op 6 mei 2008 heeft herhaald.23. Ik verwijs naar de conclusie van mijn ambtgenoot Knigge voor meer details omtrent deze ontwikkeling (conclusie van 30 september 2008, LJN BF3741; nr 8–8.10). Ik volsta hier met op te merken dat Nederland, dat zich traditioneel onder Europese landen in de voorhoede van een humane strafrechtspleging bevond in ieder geval op dit punt een averechtse ontwikkeling laat zien, waar immers andere landen serieus werk maken van rationalisering en humanisering van de levenslange gevangenisstraf,24. tot uiting komend in een verplichte herbeoordeling van levenslange gevangenisstraffen.25.,26. Zelfs elders in ons eigen Koninkrijk,27. in de Nederlandse Antillen en in Aruba, is men tot het inzicht gekomen dat de executie van een levenslange gevangenisstraf zodanig zou dienen te worden ingericht dat na twintig executiejaren de verdere tenuitvoerlegging van levenslange gevangenisstraf verplicht wordt heroverwogen met het oog op mogelijke vrijlating.28.

Van belang is om in dit verband acht te slaan op de drie belangrijkste te onderscheiden functies van de levenslange gevangenisstraf: de vergelding van begaan onrecht, de beveiliging van de maatschappij (speciale preventie) en de demonstratie van de norm (generale preventie). Indien het toegebrachte leed van een zodanige omvang is dat een mensenleven te kort is om daarvoor te boeten leent levenslange gevangenisstraf zich feitelijk niet voor verkorting: de schuld kan dan niet worden gedelgd. Ik merk hierbij op dat het Joegoslavië-tribunaal aan meervoudige moordenaars wel (zeer) lange straffen oplegt, ook meer dan het bij ons geldende maximum van de tijdelijke gevangenisstraf van 30 jaar, maar slechts éénmaal levenslang heeft opgelegd.29. Daaruit komt naar voren dat de schuld voor het doden van zoveel mensen kennelijk wel (ooit) kan worden gedelgd en bij hoge uitzondering niet.

Ik merk op dat het hof niet heeft overwogen dat wie aan een achtjarige het leven ontneemt, en daarmee diens hele verdere leven, een spiegelende straf verdient inhoudende dat hem gedurende zijn eigen verdere leven ieder levensgenot wordt ontzegd. Dat zou dicht tegen het oud-testamentische30. talio-principe van het ‘oog om oog, tand om tand’ aan liggen, dat ook in de Koran31. is te vinden.

Anders ligt het met levenslange gevangenisstraf die wordt opgelegd ter beveiliging. Indien het gevaar dat van de verdachte uitgaat geweken is of redelijkerwijs onder controle kan worden gehouden, leent die omstandigheid zich voor beëindiging, al dan niet onder voorwaarden, van de levenslange gevangenisstraf.32. Kwakman beklemtoont dat — ervan uitgaande dat in ons strafrecht de evenredige vergelding voorop staat — eventuele (andere) straffuncties — zoals bijvoorbeeld de beveiliging van de maatschappij — ‘als zodanig nooit de doorslag mogen geven wat betreft de zwaarte van de straf (en dus de lengte van een gevangenisstraf).’ De bovengrens van de evenredige vergelding lijkt te worden overschreden, aldus Kwakman, nu ‘ook als er geen sprake is van ontoerekeningsvatbaarheid … de beveiliging van de samenleving steeds vaker als zelfstandige reden [wordt] opgevoerd (dus ongeacht het vereiste van een evenredige vergelding) om een verdachte een levenslange gevangenisstraf op te leggen.’33. Hier duikt het moeilijke probleem van ‘meer straf dan (te vergelden) schuld’ weer op. Dit laat ik hier verder rusten.34.

Wat betreft de levenslange gevangenisstraf als demonstratie van de gelding van de norm, als uiting ervan dat de hoogste waarden in het leven van de mens ook de hoogste bescherming genieten vergt het opleggen van levenslange gevangenisstraf niet ook de levenslange tenuitvoerlegging.

De levenslange gevangenisstraf dient derhalve genuanceerd te worden beoordeeld, waarbij meteen moet worden opgemerkt dat motivering van een levenslange gevangenisstraf in de regel een vermenging te zien zal geven van vergeldende, normdemonstratie- en beveiligingsnoties. Voor de levenslange executie van een levenslange gevangenisstraf dient steeds een ‘causal link’ met het oorspronkelijke vonnis aanwezig te zijn, op straffe van schending van art. 5, eerste lid aanhef en onder a, EVRM. Tot zover enige voorafgaande opmerkingen.

Ter onderbouwing van het in het middel ingenomen standpunt wordt met name verwezen naar de boven al genoemde conclusie van mijn ambtgenoot Knigge. In die zaak35. beantwoordt hij onder meer de vraag of de oplegging van een levenslange gevangenisstraf in Nederland — gezien de wijze waarop die straf wordt tenuitvoergelegd — in strijd is met de artt. 3 en 5 EVRM, als volgt:

Volgens Knigge leidt een en ander tot de volgende voorzichtige eindconclusie:

Voor zover het middel in de onderhavige zaak klaagt dat reeds de oplegging van de levenslange gevangenisstraf op zichzelf onmenselijk en mitsdien in strijd zou zijn met art. 3 EVRM, sluit ik mij aan bij bovenstaande eindconclusie van mijn ambtgenoot, en meen ik eveneens dat ten tijde van een dergelijke strafoplegging van een schending van het verdrag nog geen sprake kan zijn. Dit sluit overigens niet uit, zoals Knigge terecht stelt, dat de volkomen uitzichtloosheid van de straf de latere tenuitvoerlegging onmenselijk kan maken en dat het ontbreken van enig perspectief op vrijlating (in de huidige Nederlandse praktijk) een serieus probleem vormt en onder omstandigheden tot strijd met art. 3 EVRM kan leiden. Onmenselijkheid in de zin van stuitende ongelijkheid qua behandeling zou nog wel gelegen kunnen zijn in de leeftijd van een veroordeelde. Mijn huidige ambtgenoot Vegter heeft in zijn editorial ‘Levenslang in perspectief: ook vergelding verplicht!’39. een discussie opgerakeld die werd gevoerd ten tijde van de behandeling van het Wetboek van Strafrecht, zo'n 130 jaar geleden. Tegenstanders van de oplegging van levenslange vrijheidsberoving formuleerden onder andere:

Vooralsnog echter moet worden uitgegaan van een verdragsconforme strafoplegging en in dat opzicht is de levenslange gevangenisstraf als zodanig ook in casu niet onmenselijk. In zoverre faalt het middel.

Dan nu de tweede klacht van het middel. Volgens de steller van het middel wekt de in deze zaak opgelegde levenslange gevangenisstraf — gegeven verzoekers leeftijd en persoonlijkheid en de omstandigheden van het geval — verbazing en is de motivering ervan op zijn minst onvoldoende begrijpelijk.

In het kader van de controle in cassatie geldt wat betreft de strafoplegging het volgende uitgangspunt:

Daarnaast geldt voor wat betreft de in cassatie te controleren strafmotivering dat de rechter ingevolge art. 359, vijfde lid, Sv in het bijzonder de redenen dient op te geven die de straf hebben bepaald of tot de maatregel hebben geleid. Ingevolge art. 359, zesde lid, Sv moet de rechter bij de oplegging van een vrijheidsbenemende straf of maatregel in het bijzonder de redenen op te geven die tot de keuze van die straf of maatregel hebben geleid. Voorts dient de rechter zoveel mogelijk de omstandigheden aan te geven waarop bij de vaststelling van de duur van de straf is gelet. Alleen wanneer de strafoplegging — in het licht van wat is vastgesteld, uit de stukken blijkt of ter zitting is aangevoerd — verbazing wekt en/of onbegrijpelijk is, is er voor de cassatierechter reden voor ingrijpen (Van Dorst, p. 265–266).

Wekt de strafoplegging verbazing? De bewezen verklaarde moord is voorzien en strafbaar gesteld bij art. 289 Sr. Zoals algemeen bekend bedraagt het wettelijk strafmaximum voor moord levenslange of tijdelijke gevangenisstraf van — sinds 1 februari 2006 — maximaal 30 jaar. Het hof was dan ook niet gehouden verzoeker te waarschuwen voor de mogelijkheid dat het een levenslange gevangenisstraf zou opleggen. De enkele omstandigheid dat verzoeker zich van deze mogelijkheid niet bewust zou zijn geweest, zoals het middel stelt, maakt de daadwerkelijk opgelegde straf daarom niet reeds verbazingwekkend.

Wel is het zo dat zich bij mijn weten in het recente verleden geen gevallen hebben voorgedaan waarin voor één (kale) moord zonder recidive levenslange gevangenisstraf is opgelegd.40. Hoewel geen wetsbepaling de rechter verbiedt om daarvoor levenslange gevangenisstraf op te leggen overschrijdt de rechter die dat doet wel een — tot dusver onuitgesproken — grens dat de levenslange gevangenisstraf moet worden gereserveerd voor ernstiger gevallen dan één (kale) moord, zoals een moord met terroristisch oogmerk en vergezeld van vijf pogingen tot moord op politieagenten (3) en omstanders (2),41. of een meervoudige moord,42. en/of bij recidive.43. Zelfs in het geval van de ontstellende moord op de politicus Pim Fortuyn was de straf van 18 jaar in overeenstemming met de in rechterskringen geldende opvattingen in dezen. Afwijking van die opvatting vergt naar mijn oordeel een overtuigende uiteenzetting waarom met een tijdelijke gevangenisstraf niet kan worden volstaan. In het arrest ontbreekt een verwijzing naar de consistente straftoemeting in een geval als het onderhavige.

De volgende bijzondere feiten en omstandigheden leiden mij tot een positief antwoord op de hiervoor gestelde vraag. De levenslange gevangenisstraf is opgelegd aan een verdachte die:

Tegen de achtergrond van de aard en ernst van het bewezen verklaarde feit, van de zojuist genoemde feiten en omstandigheden en de persoon van verzoeker is de opgelegde straf een verbazingwekkende straf. Dat gevoelen wordt niet weggenomen door 's hofs strafmotivering. De strafmotivering brengt namelijk onvoldoende tot uitdrukking: dat het hof alle genoemde feiten en omstandigheden (welke genoegzaam uit de stukken blijken) in ogenschouw heeft genomen; dat het die omstandigheden heeft gewogen, en die omstandigheden stuk voor stuk en ook in hun totaliteit te licht heeft bevonden voor een lagere dan levenslange straf.44. De opgelegde straf valt slechts gedeeltelijk uit die motivering te verklaren valt. Daarom verbaast de straf.

Is daarnaast de strafmotivering begrijpelijk? Naar mijn mening niet, en wel om de volgende redenen. Allereerst noem ik 's hofs argumentatie die leidt tot zijn oordeel dat het geen andere mogelijkheid ziet dan het maken van een onvermijdelijke keuze uit een tijdelijke gevangenisstraf met TBS of een levenslange gevangenisstraf en dus niet kan worden volstaan met alleen een gevangenisstraf van tijdelijke duur (zie overweging I.3). Voor de duidelijkheid citeer ik nog even deze argumentatie die voorafgaat aan dat oordeel:

Het hof verwijst in zijn overweging naar het zich bij de stukken van het geding bevindend rapport van forensisch psychiater J. Suithoff. Deze heeft op verzoek van de officier van Justitie op 4 december 2006, drie dagen na het ten laste gelegde feit, verzoeker in zijn cel bezocht. Hem werd advies gevraagd met betrekking tot gedragskundig onderzoek en een inschatting van de kans op herhaling (met het oog op een eventuele schorsing van de voorlopige hechtenis). Voornoemde gedragskundige heeft op diezelfde dag het volgende advies gerapporteerd:

Dat het hof, gelet op de (enkele) omstandigheid dat volstrekt onduidelijk is waarom verzoeker tot zijn daad is gekomen, het ervoor houdt dat hij in staat is om ook in de toekomst een dergelijk feit te plegen, is reeds niet geheel te begrijpen: want hoe kan men, uitgaande van een onduidelijke omstandigheid, dit recidivegevaar aannemen?

Dat het hof op grond van genoemd advies het (stellige) oordeel velt dat thans niet kan worden uitgesloten dat verzoeker een potentieel gevaar voor de samenleving blijft (voor de rest van zijn leven?), is evenmin te begrijpen, nu volgens forensisch psychiater Suithoff het gevaar voor recidive (in geval van schorsing van de voorlopige hechtenis!) juist moeilijk te beoordelen was gezien verzoekers ontkenning en om die reden ook niet viel uit te sluiten.

Evenmin begrijpelijk is dat het hof dit voorlopige én voorzichtige advies betreffende het recidivegevaar, dat van dezelfde dag dateert als die waarop verzoeker in zijn cel werd bezocht — gegeven aan de officier van Justitie in het kader van een eventuele schorsing van de voorlopige hechtenis — gebruikt als (doorslaand) argument voor de kans op herhaling die alleen met levenslange verwijdering uit de maatschappij als straf valt te beteugelen.

Voorts zit er nog een (meer dan) semantisch probleem in de overwegingen van het hof, waar het overweegt dat thans niet kan worden uitgesloten dat verdachte een potentieel (mijn cursivering, NJ) gevaar voor de samenleving blijft. Of verzoeker werkelijk een gevaar oplevert voor de samenleving — zoals in de zaak die eindigde met Uw arrest van 22 maart 2005, LJN AS5881, waarin de verdachte, na een tbs-behandeling van veertien jaar wegens doodslag op twee vrouwen, levenslang had gekregen wegens twee nieuwe doodslagen en een moord) heeft het hof niet vastgesteld: verzoeker levert niet alleen een potentieel gevaar op, maar het is in de opvatting van het hof zelfs zo dat niet kan worden uitgesloten dat verzoeker een potentieel gevaar oplevert. Er is — met andere woorden — een (1) kans dat verzoeker een (2) potentieel (3) gevaar oplevert. Dat iemand (in casu van 23 jaar) op grond van een dergelijke, vluchtige, niet deugdelijk onderbouwde, drievoudig onzekere, risicotaxatie levenslang (indien wij uitgaan van een gemiddelde levensverwachting van een man: naar verwachting meer dan 50 jaar) moet worden opgesloten — zonder uitzicht ooit nog vrij te komen — is op zijn minst niet begrijpelijk.

Vervolgens wijs ik op 's hofs beantwoording van de vraag of in casu de TBS-maatregel tot de mogelijkheden behoort. In eerste aanleg had de rechtbank in haar vonnis d.d. 6 september 2007 geoordeeld dat zij op grond van zoveel aanwijzingen niet anders kon concluderen dan dat bij verzoeker tijdens het begaan van het feit een geestelijke stoornis of gebrekkige ontwikkeling van de geestvermogens bestond en dat hij dientengevolge verminderd toerekeningsvatbaar moest worden geacht. In tegenstelling tot de officier van Justitie, de rechtbank en de advocaat-generaal komt het hof niet tot die conclusie en acht verzoeker volledig toerekeningsvatbaar. Bij de beantwoording van de vraag of verzoeker ten tijde van het begaan van het feit leed aan een gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens, betrekt het hof dezelfde deskundigenrapporten waarop de rechtbank destijds haar tegengestelde conclusie baseerde. Op zich is dat goed mogelijk, maar niet goed begrijpelijk is waarom het hof zelf geen nader onderzoek heeft ingesteld of deskundigen ter zitting heeft opgeroepen om te worden gehoord over deze vraag.

Hier wreekt zich de omstandigheid dat verzoeker geen effectieve rechtsbijstand heeft genoten. 's Hofs overweging (welke haaks staat op die van de rechtbank) dat uit het verhandelde ter terechtzitting niet met voldoende zekerheid valt af te leiden dat een verdergaande scheefgroei van verzoekers persoonlijkheid zich ook daadwerkelijk heeft voortgezet (zie overweging J.7) is onbegrijpelijk, omdat er alle aanleiding was om omtrent verzoekers persoonlijkheid meer zekerheid te verkrijgen. Op zijn minst had het hof de gedragsdeskundigen van het PBC of de klinisch psycholoog Lander dan wel de forensisch psychiater Suithoff ter terechtzitting kunnen horen teneinde op dit punt sterke twijfels weg te kunnen nemen; zeker omdat in het milieurapport van het PBC tal van aanknopingspunten zijn te vinden voor de uit de daad naar voren springende scheefgroei van verzoeker.

Ook de volgende overweging van het hof is niet goed te begrijpen:

Op zich is het waar dat de aard van de daad zelf slechts een mogelijke aanwijzing kan zijn dat verzoeker destijds lijdende was aan een gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens, maar het hof had ook hierin een aanleiding kunnen vinden om op zijn minst nader onderzoek naar verzoekers geestestoestand in te stellen — hoe moeilijk ook door de weigerachtige houding van verzoeker —, hetgeen het hof heeft nagelaten. Het hof zegt het ook eigenlijk wel zelf: ‘de daad kan niet zonder meer tot de conclusie van een gebrekkige ontwikkeling leiden.’ Zonder meer ook niet dat verzoeker wèl geestelijk geheel gezond is, dunkt me. Daarbij stel ik me uitdrukkelijk niet op het standpunt dat bij iedere moordenaar wel een steekje los zal zijn. In dit geval zijn er voldoende aanwijzingen voor een uiterste poging om over de wel aanwezige, bepaald niet onbeduidende, gegevens een forensisch psychologisch/psychiatrisch licht te laten schijnen. 's Hofs verzuim in dezen is des te onbegrijpelijker nu in de redenering van het hof in geval van volledige toerekeningsvatbaarheid geen andere sanctie kon worden opgelegd dan levenslange gevangenisstraf. Indien de rechter zichzelf voor een dergelijk alternatief stelt, dan mag verwacht worden dat de keuze daarvoor in ieder geval beter gemotiveerd wordt dan door de enkele uitsluiting van de mogelijkheid van de TBS-maatregel zonder de mogelijkheid daarvan zelf uitvoeriger te hebben onderzocht, dan werd gedaan. Een zorgvuldige afweging van de beste aanpak van de onderhavige drievoudige problematiek (Waarom deze daad? Waarom deze persoonlijkheid? Waarom deze weigerachtigheid?)45. vergt een tijdrovend, mogelijk tegendraads onderzoek, althans onderzoek met een mogelijk tegendraadse uitkomst.

Ten slotte toont 's hofs conclusie nog aan dat de oplegging van de levenslange gevangenisstraf onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd. Voor de helderheid herhaal ik nog even deze conclusie:

Laat ik beginnen met de laatste volzin. Het hof stelt daarin dat het in verzoekers opstelling tijdens het strafproces geen aanknopingspunten heeft gevonden voor een andere beslissing. Vormden verzoekers weigering om aan het onderzoek van het PBC mee te werken en ook zijn wens om in hoger beroep zijn eigen verdediging te voeren geen aanknopingspunten voor twijfel aan verzoekers geestelijke gezondheid? Maar zelfs indien het ervoor moet worden gehouden dat verzoeker volledig toerekeningsvatbaar was, dan nog is 's hofs oordeel dat ook in dat geval geen andere sanctie dan een levenslange gevangenisstraf kan volstaan onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. Waarom kon in casu niet worden volstaan met een straf beneden de oude maximale tijdelijke gevangenisstraf van 20 jaar, waarmee het hof in de pas had gelopen met consistente straftoemeting; of desnoods — zwaar beargumenteerd — een straf tussen het oude maximum van 20 jaar en het nieuwe maximum van 30 jaar? Het hof heeft onvoldoende gemotiveerd waarom nu juist dit bijzondere geval de uitzonderlijk zware straf van levenslang onvermijdelijk maakt. Immers, de enkele omstandigheid dat ‘thans niet kan worden uitgesloten dat verdachte een potentieel gevaar voor de samenleving blijft’, brengt op zichzelf niet mee dat het gevaar dat van verzoeker bij verblijf in de vrije samenleving uitgaat na de tenuitvoerlegging van een (zeer) lange tijdelijke gevangenisstraf niet kan zijn geweken, en dat dus een levenslange gevangenisstraf onvermijdelijk is. Niettemin wordt door het hof, zoals we hierboven onder punt 89 hebben gezien, genoemde omstandigheid als (doorslaggevend) argument gebruikt voor de keuze voor levenslang, terwijl dat argument — zoals gezegd — twijfelachtig is.

De onvermijdelijkheid van deze keuze voor levenslang is des te meer onbegrijpelijk nu verzoeker ten tijde van het begaan van de enkelvoudige moord — hoe verschrikkelijk ook — slechts 22 jaar oud was en niet eerder veroordeeld was ter zake van een ander levensdelict. Ervan uitgaande dat het opleggen van de levenslange straf slechts in de meest uitzonderlijke gevallen dient te geschieden, heeft het hof onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd waarom dit bijzondere geval — ondanks genoemde omstandigheden — toch zodanig uitzonderlijk is dat het de levenslange opsluiting van verzoeker rechtvaardigt.

Het vierde middel slaagt voor zover het klaagt dat de strafoplegging verbazing wekt en onbegrijpelijk gemotiveerd is.

Met een terugblik op de middelen en mijn oordeel daarover acht ik alleen het zesde middel ongegrond. Van de gegronde middelen zouden eventueel het eerste, het tweede en het zesde kunnen worden gerepareerd, maar ik zie daarvoor in het licht van de tot cassatie leidende middelen III, IV en V geen aanleiding.

Ambtshalve gronden waarop Uw Raad de aangevallen beslissing zou moeten vernietigen heb ik niet aangetroffen.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, tot verwijzing van de zaak naar een aangrenzend hof om dienaangaande opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G