HR, 10-11-2023, nr. 22/04276

Het cassatiemiddel is gericht tegen de beslissing van het hof in conventie over de hoogte van het bedrag waarvan [eiser] bevoegd is de betaling op te schorten en tegen de beslissing over de reconventionele vordering tot schadevergoeding van [eiser] . Het cassatiemiddel bevat zes onderdelen die uiteenvallen in diverse subonderdelen, die ik hierna achtereenvolgens bespreek.10.

Onderdeel 1 is gericht tegen r.o. 6.14 t/m 6.14.7.3 en 6.18 van het eerste tussenarrest, waarin het hof als volgt heeft overwogen.

‘6.14 Nu partijen daarover twisten, zal het hof allereerst de aard en inhoud van de (in ieder geval) sinds 2007 tussen partijen bestaande rechtsverhouding vaststellen. Het hof overweegt hiertoe het navolgende.

Waar volgens [verweerster] tussen partijen in de kern sprake was van een aannemingsverhouding voor periodiek onderhoud aan de rioleringen en CV-installaties van de [plaats] panden aangevuld met daarnaast incidenteel door [eiser] concreet gegeven opdrachten, beroept [eiser] zich op een meeromvattende algemene beheerovereenkomst die voor [verweerster] tot resultaatsverbintenissen zou hebben geleid en [verweerster] zou hebben verplicht om bij zijn [plaats] panden als (eind)verantwoordelijk vakman alle beheer- en onderhoudstaken uit te voeren betreffende onder meer alle installaties inzake gas, water, elektrisch, mechanische ventilatie en riolering. Omdat [eiser] zich op (de rechtsgevolgen van) die door [verweerster] betwiste algemene beheerovereenkomst met resultaatverbintenissen beroept, rust de stelplicht en eventuele bewijslast daarvan op [eiser] .

Het had dus op de weg van [eiser] gelegen om de bedoelde beheerovereenkomst (nader) te concretiseren, maar [eiser] volstaat met slechts (te) abstracte beweringen zoals:

“ [eiser] is al jaren klant bij [verweerster] . Met [verweerster] heeft [eiser] voor zijn panden service- en onderhoudscontracten afgesloten. Daarnaast werd [verweerster] ad hoc ingeschakeld (...)

(...) [verweerster] is verantwoordelijk voor het onderhoud en controle van de installaties en infrastructuur aanwezig in de onroerende zaken van [eiser] (...) De overeenkomst tussen [eiser] en [verweerster] houdt in dat tijdens de uitvoering van werkzaamheden de noodzaak geldt van een spontane onderzoeks- en meldingsplicht voor constructie of materiaalgebreken of de kans daarop, zodat preventief vooral tijdig overleg kan worden gevoerd en ingegrepen."

(conclusie van antwoord in conventie/eis in reconventie nrs. 62 en 63)

en: “In de loop van 2007 is [verweerster] door [eiser] aangesteld als eindverantwoordelijk vakman op de gebieden waarvan de specialisatie kenbaar is uit de inschrijving bij de Kamer van Koophandel."

(memorie van grieven nr. 10)

en: “De vakman [verweerster] kreeg van [eiser] de eindverantwoordelijke beheeropdracht verstrekt in volle omvang met betrekking tot het vakgebied zoals daarvan blijkt uit de inschrijving KvK, welke opdracht in het bijzonder blijkt uit (...) brief14 augustus 2008 (productie 2 CvA) gericht aan [verweerster] als vakman terzake van de riolering."

(memorie van grieven nr. 11).

Evenmin als in de hiervoor geciteerde passages, kan het hof ook in de daar aangehaalde brief van 14 augustus 2008 geen feitelijke concretisering van de beweerde algemene beheerovereenkomst ontdekken. Blijkens die brief had [verweerster] bij in opdracht van [eiser] verrichte rioolinspecties bij de aansluiting(en) in of op het openbare gedeelte destijds onvolkomenheden vastgesteld en in die brief drong [eiser] er op aan dat [verweerster] in overleg met de gemeentelijke diensten een oplossing daarvoor zou bewerkstelligen, maar die brief bevat verder geen feitelijke gegevens waaruit kan volgen tussen wie waar wanneer en/of hoe feitelijk precies welke meeromvattende algemene beheerafspraken zouden zijn gemaakt.

Anders dan [eiser] kennelijk meent, volgt de benodigde nadere invulling ook niet uit het:

“volledige bestandfacturen [verweerster] c.s. jaren 2007-2013”

(memorie van grieven nr. 13 en prod. 8).

De hier bedoelde facturen vermelden verschillende door [verweerster] in de periode van 2007 tot en met 2013 aan [eiser] gefactureerde werkzaamheden, maar bevatten nauwelijks of geen aanknopingspunten voor de daaraan voorafgegane concrete opdracht(en). Ook als opsomming of overzicht van in die periode door [verweerster] voor [eiser] verrichte werkzaamheden zegt het weinig of niets over de daaraan steeds voorafgegane concrete opdracht(en).

Zonder toelichting – die ontbreekt – blijft verder onduidelijk hoe de door [verweerster] op 14 augustus 2008 en op 6 december 2011 en 17 januari 2012 nog aan [eiser] geoffreerde onderhoudscontracten voor de CV-installaties en voor de rioleringen van de [plaats] panden zich (kunnen) verhouden tot een al eerder gesloten algemene beheerovereenkomst met [verweerster] als resultaatverantwoordelijk vakman.

Verder geeft [eiser] zelf aan:

“in casu is geen sprake van een schriftelijke overeenkomst en ook zijn er bij de

opdrachten geen algemene voorwaarden van toepassing verklaard.”

(memorie van grieven nr. 53)

Nu [eiser] niet met (nadere) relevante feiten of bijgebrachte stukken verduidelijkt tussen wie waar wanneer en/of hoe feitelijk precies welke meeromvattende algemene beheerafspraken met op [verweerster] rustende resultaatsverbintenissen zouden zijn gemaakt, wordt aan bewijslevering niet toegekomen. Bij gebreke van de ingeroepen algemene beheerovereenkomst met daaruit voor [verweerster] voortvloeiende resultaatsverbintenissen, dient voor de verdere beoordeling tot uitgangspunt dat [verweerster] zich bij de (in ieder geval) sinds 2007 tussen partijen bestaande rechtsverhouding had verbonden om (met bij levering van daarvoor benodigde materialen) bij de [plaats] panden van [eiser] periodiek de rioleringen en CV-installaties te onderhouden en dat [verweerster] overigens haar concreet door [eiser] opgedragen werkzaamheden moest verrichten.

In aanvulling op het voorgaande overweegt het hof dat er binnen die rechtsverhouding op enig moment wel iets wezenlijks is gebeurd. Daartoe overweegt het hof het navolgende.

6.14.7.1 [eiser] verwijt aan [verweerster] dat zij steeds slechts:

“in het wilde weg 'try & error' toepaste en ‘learning on the job’ ”

(memorie van grieven nr. 48)

terwijl [eiser] meermalen zou hebben aangegeven dat hij van [verweerster] een gericht onderzoek en oplossing ter voorkoming van verdere wateroverlast had verwacht waarvoor hij ook bereid was te betalen. [eiser] heeft in reactie op (de na de tweede wateroverlast ontvangen) factuur a. bij brief van 5 november 2011 ook aan [verweerster] geschreven:

“Uw verklaring wordt tegemoet gezien inhoudende dat u garandeert dat de aangebrachte voorziening (...) voor de toekomst te allen tijde ervoor zorg draagt, zonder enig voorbehoud, dat terugstromend water uit het gemeente riool nimmer meer het sousterrain kan binnen stromen en onder laten lopen.”

(conclusie van antwoord in conventie/eis in reconventie prod. 3)

Na de op 24 november 2011 gehouden bespreking heeft [eiser] bij brief van 25 november 2011 ook nog aan [verweerster] geschreven dat hij de op die bespreking voor de riolering besproken afspraak bevestigt:

“dat u automatisch met een voldoende frequentie preventief noodzakelijk geachte inspecties zult uitvoeren en maatregelen neemt die voorkomen dat zich problemen met de afvoer kan voordoen. (...) nogmaals wordt uw aandacht gevraagd en gevestigd op het feit dat (...) van mijn kant kosten noch moeite wordt gespaard om elke schade hoegenaamd te voorkomen.”

(conclusie van antwoord in conventie/eis in reconventie prod. 4)

en meer in het bijzonder dat hij bevestigt dat op die bespreking met betrekking tot specifiek de souterrainwoning:

"Opdracht is verleend voor het uitvoeren van werkzaamheden en leveren van infrastructuur welke ertoe leidt dat u garantie afgeeft dat in principe nimmer meer instromend water vanaf de openbare weg dan wel via het openbare rioleringssysteem kan binnendringen in het onder straatniveau gelegen sousterrain in gebruik voor bewoning.

(...) Open staan voor afwerken van deze opdracht (...)

e. Schriftelijk voorstel periodieke functionering controle in een frequentie die de voortdurend deugdelijke werkzaamheid van de complete installatievoorziening borgt."

Uit met name die onbestreden gebleven brief van 25 november 2011 volgt dat [eiser] op 24 november 2011 aan [verweerster] de bijzondere opdracht heeft gegeven om tegen betaling – na onderzoek naar de oorzaak van de in de souterrainwoning ondervonden wateroverlast – (met bijlevering van daarvoor benodigde materialen) zodanige voorzieningen tot stand te brengen dat nieuwe wateroverlast in die souterrainwoning zo veel als mogelijk zou worden voorkomen. [verweerster] had die bijzondere opdracht daaruit in ieder geval redelijkerwijs moeten opmaken of begrijpen.

6.14.7.2 Blijkens ter zitting afgelegde verklaring heeft [verweerster] als reactie op de bijzondere opdracht van 24 november 2011 […] mondeling aan [eiser] meegedeeld dat zij daarvoor eerst op een moment dat water in de souterrainwoning instroomt, aanwezig zal moeten zijn om de oorzaak van de instroming vast te kunnen stellen. [verweerster] verklaart daarom toen ook met [eiser] te hebben afgesproken dat zij bij een volgende instroming meteen zou moeten worden geïnformeerd, naar het hof begrijpt: om tijdens een instroming de oorzaak ervan te kunnen vaststellen alvorens zij ter uitvoering van de bijzondere opdracht goede en deugdelijke voorzieningen tot stand kan brengen en opleveren zodat nieuwe wateroverlast in die souterrainwoning zoveel mogelijk wordt voorkomen.

6.14.7.3 Omdat [eiser] heeft mogen afgaan op hetgeen [verweerster] als de terzake meest deskundige partij in reactie op de bijzondere opdracht van 24 november 2011 heeft aangegeven, ziet het hof zich gesteld voor de (te beantwoorden) vraag of [verweerster] met de voornoemde reactie heeft gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mocht worden verwacht. Het hof oordeelt op dit punt deskundigenonderzoek noodzakelijk en is voornemens aan de te benoemen deskundige(n) in ieder geval de volgende vragen voor te leggen:

- Kunt u gemotiveerd aangeven of en in hoeverre [verweerster] met haar reactie op de op 24 november 2011 gegeven bijzondere opdracht (zie rov. 6.14.7.2) heeft gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mocht worden verwacht? […]

[…]

Voor zover de tekortkomingen volgens [eiser] bestaan uit door [verweerster] niet nagekomen verplichtingen om goed en deugdelijk werk tot stand te brengen of de zorg te betrachten die een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot betaamt, (ver)wijst het hof naar hetgeen hiervoor al is overwogen over de aard en inhoud van de tussen partijen bestaande rechtsverhouding, de in dat kader aan [verweerster] verweten tekortkomingen, de facturen a. tot en met k. en het daarbij gefactureerde werk. In zoverre houdt het hof dan ook iedere verdere beslissing aan tot na het (te gelasten) deskundigenbericht.’

Subonderdeel 1-I vangt aan met een bespreking van de stellingen van [eiser] en citaten uit door [eiser] ingediende processtukken. Het subonderdeel voert op p. 10 aan dat [eiser] zowel in eerste aanleg als in hoger beroep een beroep heeft gedaan op het feit dat de rechtsverhouding vanaf 2007 tussen [eiser] en [verweerster] meebrengt dat tijdens de uitvoering van werkzaamheden op [verweerster] als professional een spontane onderzoeks- en meldingsplicht voor constructie- en materiaalgebreken rust.11.Het subonderdeel bevat op p. 10-12 geen afzonderlijke klacht.

Subonderdeel 1-Ia stelt (voor verdere ondernummering) dat de rechtsverhouding in de periode 2007 tot en met 24 november 2011 ruimer c.q. meer omvattend is dan het hof in r.o. 6.14.6 van het eerste tussenarrest vaststelt. Uit de aan het begin van het onderdeel weergegeven stellingen en citaten volgt volgens het subonderdeel dat ook buiten de gestelde beheersovereenkomst voor 23 november 2011 sprake was van een zodanige rechtsverhouding dat er van [verweerster] kan en mag worden verwacht dat zij zich als redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot jegens [eiser] had moeten gedragen. Het subonderdeel vervolgt dat [eiser] ‘immers’ al bij de brief van [eiser] aan [verweerster] uit 2008, overgelegd als productie 2 bij conclusie van antwoord, waaraan het hof refereert in r.o. 6.14.2 en 6.14.3, expliciet aan [verweerster] vraagt om maatregelen ter voorkoming van calamiteiten na onderzoek door [verweerster] aan het riool. Onder 2. stelt het subonderdeel dat deze brief een mééromvattend(e) overeenkomst/opdracht behelst dan het uitvoeren van opgedragen werkzaamheden zoals het hof in r.o. 6.14.6 aanneemt. Subonderdeel 1-Ia, onder 4 voegt daaraan toe dat [verweerster] toerekenbaar tekortschiet indien hij wel verder voor [eiser] werkt, maar geen onderzoek pleegt, niet adviseert en de facto voor wat betreft het instromingsrisico (‘de calamiteit’ waarvan [eiser] in de als productie 2 bij CvA overgelegde brief spreekt) op haar handen blijft zitten. Volgens dit subonderdeel getuigt het dan ook van een onjuiste rechtsopvatting dat het hof voor de periode tot 24 november 2011 kennelijk geen (potentiële) schending aanneemt van hetgeen een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot in die periode had behoren te doen en het deskundigenbericht in dat kader expliciet beperkt tot de periode vanaf de bijzondere opdracht per 24 november 2011. Tevens klaagt het subonderdeel onder 2. dat niet relevant is voor de op [verweerster] als professional rustende verplichtingen dat er geen allesomvattende beheersovereenkomst wordt aangenomen als het gaat om een aannemingsverhouding. Die kan, anders dan het hof overweegt, wel degelijk een resultaatsverbintenis inhouden, aldus het subonderdeel.Onder 3. voert het subonderdeel aan dat r.o. 6.14.6 dus getuigt van een onjuiste rechtsopvatting en daarnaast onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd is, omdat het de aard en omvang van de werkzaamheden die [verweerster] op dat moment voor [eiser] deed miskent, althans onjuist, althans onvolledig vaststelt.

De hiervoor samengevatte subonderdelen – en de navolgende – bestrijden niet het oordeel van het hof dat tussen [eiser] en [verweerster] niet een algemene beheersovereenkomst met daaruit voor [verweerster] voortvloeiende resultaatsverbintenissen bestond.

Anders dan de subonderdelen lijken te veronderstellen blijkt uit r.o. 6.14 t/m 6.14.6 en 6.18 niet dat het hof heeft miskend dat de tussen partijen bestaande rechtsverhouding meebracht dat [verweerster] als redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot moest handelen of dat de tussen partijen bestaande (aannemings)verhouding een resultaatsverbintenis kan inhouden. Het hof verwerpt in r.o. 6.14.2 t/m 6.14.6 alleen de opvatting van [eiser] dat de rechtsverhouding tussen partijen als een meeromvattende algemene beheersovereenkomst moet worden aangemerkt die voor [verweerster] tot – doorlopende12.– resultaatsverbintenissen zou hebben geleid en [verweerster] zou hebben verplicht om bij zijn [plaats] panden als (eind)verantwoordelijk vakman alle beheer- en onderhoudstaken uit te voeren. Het hof duidt de tussen partijen bestaande rechtsverhouding in r.o. 6.14.6 zoals door [verweerster] bepleit. Het hof kwalificeert de rechtsverhouding niet expliciet als ‘aannemingsverhouding’ of ‘overeenkomst tot aanneming van werk’, zoals [verweerster] volgens de weergave van haar stellingen door het hof in r.o. 6.14.1 wel deed, maar het sluit die kwalificatie en het bestaan van op [verweerster] rustende spontane onderzoeks- en meldingsplichten en resultaatsverbintenissen bij de uitvoering van periodiek onderhoud en concreet opgedragen werkzaamheden ook niet uit. Tot de verplichting van [verweerster] uit hoofde van de tussen partijen bestaande rechtsverhouding om bij de [plaats] panden van [eiser] periodiek de rioleringen en CV-installaties te onderhouden en de verplichting de overigens haar concreet door [eiser] opgedragen werkzaamheden te verrichten zou goed mede kunnen behoren het verrichten van eventuele werkzaamheden, waaronder onderzoek en advies, zoals benoemd in de brief uit 2008. Uit de genoemde overwegingen van het hof volgt niet dat het van oordeel is dat op [verweerster] geen informatie- of waarschuwingsplicht zou kunnen rusten of voor hem geen resultaatsverbintenis zou gelden bij uitgevoerd onderhoud en overige werkzaamheden. In zoverre mist het subonderdeel feitelijke grondslag en faalt het.

Verder merk ik op dat dit subonderdeel en ook de navolgende subonderdelen primair betrekking hebben op de uitleg die het hof aan de rechtsverhouding tussen partijen heeft gegeven in r.o. 6.14 t/m 6.14.7.2 en – kennelijk alleen voor zover daarop voortbouwend – 6.18. De rechtsoverwegingen 6.15 t/m 6.15.2 worden in cassatie niet afzonderlijk bestreden. Ze worden in de procesinleiding, schriftelijke toelichting en repliek ook niet afzonderlijk genoemd,13.terwijl wel veelvuldig wordt verwezen naar en geciteerd uit rechtsoverwegingen van de bestreden arresten. [verweerster] heeft het cassatiemiddel van [eiser] blijkens haar schriftelijke toelichting ook niet begrepen als mede gericht tegen r.o. 6.15.1 t/m 6.15.2. Het hof gaat in die rechtsoverwegingen in op de mogelijkheid dat [verweerster] tekort zou zijn geschoten in de op haar ‘uit die rechtsverhouding voortvloeiende verbintenissen’. Het hof is van oordeel dat op [eiser] de stelplicht en bewijslast rusten van zijn stelling dat [verweerster] meermalen tekort is geschoten in de nakoming van haar uit de rechtsverhouding voortvloeiende verbintenissen. De door [eiser] aan [verweerster] verweten tekortkomingen in werk dat vooraf is gegaan aan hetgeen bij de facturen a. t/m k. in rekening is gebracht en waarvoor al is betaald ontberen naar het oordeel van het hof echter de benodigde verdere concretisering en onderbouwing. (r.o. 6.15.1-6.15.2) Dit oordeel heeft ook betrekking op de in het subonderdeel genoemde brief uit 2008. Het subonderdeel ziet daaraan voorbij. Ervan uitgaande dat de in de brief uit 2008 genoemde werkzaamheden wel onder de rechtsverhouding tussen partijen vallen, zoals die door het hof in r.o. 6.14.6 is uitgelegd (waarover hiervoor onder 4.6), behoeven de daarop betrekking hebbende klachten daarom geen behandeling.

Bovendien heeft [eiser] niet, althans niet expliciet, gesteld dat [verweerster] is tekortgeschoten door na de brief uit 2008, overgelegd als productie 2 bij conclusie van antwoord, geen actie te ondernemen door het verrichten van onderzoek en geven van advies.14.Het subonderdeel bevat ook geen verwijzing naar een vindplaats in de processtukken waar [eiser] dat stelt en evenmin een vindplaats van de stelling dat [eiser] destijds een opdracht aan [verweerster] heeft verstrekt tot het verrichten van onderzoek en het geven van advies die [verweerster] heeft aanvaard. [eiser] heeft gesteld dat op de brief geen reactie kwam.15.

Gelet op het voorgaande zijn de subonderdelen 1-I (voor verdere ondernummering) en 1-Ia ongegrond.

Subonderdeel 1-Ib voert aan dat het onder 1-Ia gestelde mutatis mutandis ook geldt voor de periode in 2009, waarin [verweerster] de badkamer in het souterrain heeft aangelegd en daarbij werkzaamheden heeft verricht aan het riool. Daarbij heeft [verweerster] niet de nodige maatregelen genomen om instroming tegen te gaan en niet de norm NEN3215 in acht genomen inhoudende dat lozingstoestellen minstens 150 mm boven straatpeil moeten liggen. Het subonderdeel stelt dat het hof in r.o. 6.14.6 miskent dat bij deze werkzaamheden sprake was van het tot stand brengen van een stoffelijk werk, zodat sprake is van een aannemingsovereenkomst, althans van een verdergaande overeenkomst dan periodiek onderhoud en het uitvoeren van concreet door [eiser] opgedragen werkzaamheden. Indien het hof dat niet heeft miskend is zijn oordeel ontoereikend of onbegrijpelijk gemotiveerd.

Ook dit subonderdeel gaat uit van een onjuiste lezing van r.o. 6.14 t/m 6.14.6. De door het hof aan de rechtsverhouding tussen partijen gegeven uitleg zou mede de opdracht tot aanleg van de badkamer kunnen omvatten. Ik verwijs verder naar wat ik daarover hiervoor onder 4.6 heb opgemerkt.

Voor zover dit subonderdeel en het vorige subonderdeel stellen dat het hof de rechtsverhouding als geheel of de rechtsverhouding voortvloeiend uit de brief uit 2008 en de opdracht tot het aanleggen van de badkamer ten onrechte niet als aanneming van werk heeft gekwalificeerd, merk ik op dat de relevantie van de kwalificatie als aannemingsverhouding in dit geval overigens betrekkelijk is, zoals ook [eiser] verderop, in subonderdeel 1-Id onder 4, onderkent. Ook de opdrachtnemer kan verplicht zijn tot het bewerkstelligen van een bepaald resultaat en tot informeren, adviseren en waarschuwen. Voor zowel de verplichtingen van de aannemer als die van de opdrachtnemer geldt dat ze mede afhankelijk zijn van de inhoud van de opdracht.16.

Voor zover [eiser] zich beroept op een opdracht voortvloeiend uit de brief uit 2008 en tekortschieten daarin door [verweerster] verwijs ik naar 4.7 en 4.8 hiervoor. Voor zover het subonderdeel zich beroept op de stellingen van [eiser] ten aanzien van de werkzaamheden verricht bij aanleg van de badkamer in 2009 en tekortschieten daarin door [verweerster] geldt eveneens dat het subonderdeel niet r.o. 6.15-6.15.2 bestrijdt waarin het hof oordeelt dat [eiser] tekortkomingen in werk dat vooraf is gegaan aan hetgeen bij de facturen a. t/m k. in rekening is gebracht onvoldoende heeft onderbouwd, zodat ook dit subonderdeel in zover belang mist.

Daar komt bij dat [eiser] pas in zijn pleitnota in hoger beroep nader ingaat op de werkzaamheden die [verweerster] in 2009 heeft verricht ten behoeve van de aanleg van de badkamer in het souterrain en zich pas in die pleitnota voor het eerst in de procedure beroept op tekortschieten door [verweerster] bij de aanleg van de badkamer. [eiser] heeft in eerste aanleg en in zijn memorie van grieven gesteld dat hij met [verweerster] een meeromvattende algemene beheersovereenkomst had gesloten met daaruit voortvloeiende resultaatsverbintenis(sen).17.Daarnaast heeft hij in eerste aanleg expliciet gesteld dat de grondslag van de vordering van [eiser] is dat [verweerster] de opdracht heeft gekregen de lekkage die zich het eerst voordeed op te lossen en dat [verweerster] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen jegens [eiser] , omdat zich daarna nog tot drie keer toe nieuwe lekkages hebben voorgedaan.18.Ook in de memorie van grieven richt [eiser] zich, buiten de meeromvattende beheersovereenkomst, op tekortkomingen in de werkzaamheden die [verweerster] na de eerste instroming heeft verricht, althans, niet onbegrijpelijk is dat het hof de stellingen van [eiser] aldus heeft begrepen.19.In randnr. 12 en 13 van de memorie van grieven wordt de verbouwing van de badkamer als zodanig wel genoemd, maar ook daar ter onderbouwing van de stelling dat ‘ [verweerster] niet incidenteel maar permanent volgens opdracht de verantwoordelijkheid droeg voor het deugdelijk functioneren van de infrastructuur van het betrokken pand in het algemeen en het souterrain in het bijzonder’.20.Het is in strijd met de tweeconclusieregel dat [eiser] de grondslag van zijn vordering pas bij pleitnota in hoger beroep uitbreidt tot tekortschieten van [verweerster] bij de aanleg van de badkamer in 2009. Niet gesteld of gebleken is dat een van de uitzonderingen op deze regel zich heeft voorgedaan.21.Van een nadere uitwerking of precisering van een tijdig naar voren gebrachte grief is in dit geval evenmin sprake, althans niet onbegrijpelijk is dat het hof de stellingen van [eiser] niet zo heeft opgevat.22.Het hof behoorde dus geen acht te slaan op het beroep van [eiser] op het tekortschieten van [verweerster] bij de aanleg van de badkamer in 2009.23.

Subonderdeel 1-Ib faalt.

Subonderdeel 1-Ic stelt, subsidiair, dat het hof miskent dat ook in de rechtsverhouding zoals het hof die in r.o. 6.14.6 vaststelt [verweerster] als redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot moet handelen. Het getuigt ook dan van een onjuiste rechtsopvatting dat het hof (het onderzoek naar) de aansprakelijkheid van [verweerster] beperkt tot de periode van na 24 november 2011, te weten vanaf het moment van de bijzondere opdracht. Het had op de weg van [verweerster] gelegen om voorafgaand aan het installeren van het sanitair in 2009 deugdelijk onderzoek te doen naar de riolering, naar constructiefouten en naar de risico’s op instroming die verband houden met dit specifieke object, te weten een souterrain dat onder straatniveau is gelegen. Het hof heeft dit hetzij miskend, hetzij heeft het zijn oordeel niet toereikend gemotiveerd, althans is het oordeel zonder nadere toelichting onbegrijpelijk.

Dit subonderdeel strandt eveneens op hetgeen ik bij de behandeling van de voorgaande subonderdelen heb vermeld. Ten aanzien van de omvang van het deskundigenonderzoek merk ik op dat de rechter bij de formulering van de aan een deskundige te stellen vragen de grenzen van de rechtsstrijd tussen partijen in acht dient te nemen (art. 24 Rv).24.Het hof is van oordeel dat eventuele tekortkomingen voor de eerste wateroverlast buiten de grenzen van de rechtsstrijd vallen, zo blijkt uit r.o. 6.15.2. Op eventuele tekortkomingen in werk verricht na de eerste wateroverlast en voor 24 november 2011 (factuur a.) ziet het subonderdeel niet specifiek. Het hof gaat in r.o. 6.15.3.2 en 6.15.4.1 in op hetgeen [eiser] ten aanzien van het bij onder meer factuur a. in rekening gebrachte werk heeft gesteld en oordeelt voorshands dat uit hetgeen [eiser] aanvoert niet volgt dat [verweerster] de gefactureerde werkzaamheden onjuist of ondeugdelijk heeft uitgevoerd (r.o. 6.15.3.2) en dat [eiser] voor de beweerde tekortkomingen in het bij factuur a. in rekening gebrachte werk vooral blijft steken in slechts vermoedens en giswerk, zodat factuur a. naar het oordeel van het hof in beginsel toewijsbaar is (r.o. 6.15.4.1).

Subonderdeel 1-Id bevat alleen klachten die voortbouwen op de subonderdelen 1-Ia t/m 1-Ic. Ook licht het subonderdeel de subonderdelen 1-Ia t/m 1-Ic op enkele punten verder toe, maar zonder dat het nieuwe klachten bevat. Het subonderdeel faalt daarom in het voetspoor van de subonderdelen 1-Ia t/m 1-Ic.

Subonderdeel 1-II is gericht tegen r.o. 6.18 van het eerste tussenarrest. Het bevat onder 1. t/m 4. in de kern een herhaling van eerdere klachten en klachten die voortbouwen op eerdere subonderdelen. Ik laat ook deze klachten daarom verder onbesproken. Zij falen net als, respectievelijk in het voetspoor van subonderdeel 1-I. Het subonderdeel bevat onder 5. alleen een verdere toelichting.

Subonderdeel 1-III bevat wederom een voortbouwende klacht, die faalt in het voetspoor van de voorgaande klachten.

Onderdeel 2 bevat de voortbouwende klacht dat het slagen van een of meer klachten van onderdeel I ook r.o. 9.8 t/m 9.8.4 van het tweede tussenarrest raakt. In deze overwegingen reageert het hof op de inhoud van de akte uitlaten deskundige van [eiser] van 28 juli 2020.

Aangezien geen van de klachten van onderdeel 1 slaagt, slaagt ook dit onderdeel niet. Daarnaast faalt het onderdeel omdat het is gericht tegen overwegingen ten overvloede. Het onderdeel bestrijdt niet r.o. 9.7 waarin het hof tot het oordeel komt dat de door [eiser] ingediende akte het karakter van een akte overstijgt en daarom buiten beschouwing moet worden gelaten.

Onderdeel 3 bevat in subonderdeel 3-I louter een voortbouwende klacht, die ik onbesproken laat.

Subonderdeel 3-II is gericht tegen r.o. 12.4 en 12.5, waarin het hof als volgt overwoog.

‘12.4 Naar aanleiding van de na deskundigenbericht door partijen ingenomen standpunten stelt het hof voorop dat met op basis van de stellingen en stukken van partijen in eerdere tussenarresten al gegeven bindende eindbeslissingen, daarmee beslechte geschilpunten in beginsel zijn afgedaan. Voor zover partijen die kwesties nu toch opnieuw ter discussie stellen en eerdere standpunten herhalen, komt dat in strijd met de eisen van een goede procesorde en leidt dat niet tot heroverweging van door het hof al eerder gegeven beslissingen. Uit de door partijen na het deskundigenbericht ingenomen standpunten kan het hof niet afleiden dat partijen ook nieuwe of gewijzigde feiten hebben aangevoerd. Als dat wel het geval is, dan is dat zo onduidelijk gedaan, dat dit niet tot een heroverweging van eerder genomen beslissingen kan leiden. Bovendien zou dat bij de huidige stand van het geding, in strijd komen met de goede procesorde en met artikel 20 Rv. Ook voor zover partijen (nu nog steeds) menen kwesties aan de orde te kunnen (blijven) stellen die de grenzen van dit geding of van het gelaste deskundigenonderzoek overschrijden, kan dat in dit stadium van het geding nergens (meer) toe leiden.

Dat met name [eiser] het voorgaande (nu nog steeds) niet wil (h)erkennen of accepteren en de aard en omvang van het gelaste deskundigenonderzoek blijft miskennen, verklaart voor het hof waarom [eiser] het gevoel heeft dat hij ook na het deskundigenonderzoek met onbeantwoorde vragen blijft zitten. Maar die beleving van [eiser] rechtvaardigt geen afwijking van het voornoemde uitgangspunt of een door [eiser] gewenst aanvullend (uitgebreider) deskundigenonderzoek. De deskundigen hebben door [eiser] opgeworpen kwesties die het gestelde onderzoekskader te buiten gaan, terecht gepasseerd of buiten beschouwing gelaten.’

Het subonderdeel bevat de klacht dat het hof in deze rechtsoverwegingen wel had moeten terugkomen op zijn bindende eindbeslissingen in, in het bijzonder, r.o. 6.14.6, 6.14.7.(3) en 6.18 van het eerste tussenarrest, omdat de deskundigen wel van mening zijn dat [verweerster] ook in de periode 2007-2011, althans in elk geval in 2009 en 2010 niet heeft gehandeld als een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakman en dat niet valt in te zien, althans ontoereikend is gemotiveerd, dat en waarom het gelet op deze nieuwe informatie desalniettemin in strijd met de goede procesorde is om – zo nodig – aanvullende vragen te stellen aan de toch al in de zaak ingelezen deskundigen. Voor het overige vormt dit subonderdeel een herhaling van subonderdeel 3-I.

[eiser] mist belang bij behandeling van dit subonderdeel, omdat hij niet de eveneens dragende overweging, midden r.o. 12.4, bestrijdt dat het hof uit de door partijen na het deskundigenbericht ingenomen standpunten niet kan afleiden dat partijen ook nieuwe of gewijzigde feiten hebben aangevoerd en dat als dat wel het geval is, dat zo onduidelijk is gedaan, dat dit niet tot een heroverweging van eerder genomen beslissingen kan leiden. Ook ontbreken in het subonderdeel verwijzingen naar vindplaatsen in de memorie na deskundigenbericht van [eiser] waarin [eiser] het hof zou vragen eerder gegeven beslissingen te heroverwegen.

Onderdeel 4 bevat op p. 20 een voortbouwende klacht, waarbij ook wordt gewezen op r.o. 12.12. De voortbouwende klacht faalt in het voetspoor van voorgaande onderdelen. De verwijzing naar r.o. 12.12 wordt in de rest van onderdeel 4 en in onderdeel 5 nader uitgewerkt. Daarvoor verwijs ik dus vooruit.

Onderdeel 4 stelt op p. 21 dat het onjuist en onbegrijpelijk is dat het hof in r.o. 12.2, 12.4 en 12.5 geen grond aanwezig acht om op de eerdere bindende eindbeslissingen (verwezen wordt naar r.o. 6.14 t/m 6.14.7.4 en 6.15.3.2, via ii t/m vi procesinleiding) terug te komen. Het subonderdeel betoogt dat het van een onjuiste rechtsopvatting getuigt om, wanneer na een deskundigenrapport is gebleken dat de feiten anders liggen dan door het hof bij tussenuitspraak aangenomen, omwille van de goede procesorde desalniettemin aan een eerder genomen bindende eindbeslissing vast te houden.

R.o. 12.2 bevat een weergave van de stellingen van [eiser] in zijn memorie na deskundigenbericht. Het hof reageert daarop in r.o. 12.4 en 12.5 (aangehaald hiervoor onder 4.24).

Zonder nadere toelichting maakt het onderdeel onvoldoende duidelijk welke eerdere bindende eindbeslissing gelet op de inhoud van het deskundigenbericht onjuist is gebleken. Voor zover het onderdeel betrekking heeft op de uitleg die het hof aan de rechtsverhouding tussen partijen heeft gegeven in r.o. 6.14.6, mist het belang, omdat die uitleg er niet aan in de weg staat dat op [verweerster] een waarschuwingsplicht rustte bij de uitvoering van opgedragen werkzaamheden, zoals de aanleg van de badkamer waarop de deskundigen ingaan. (Zie ook hiervoor, onder 4.6.) Uit r.o. 6.15.2 volgt echter dat [verweerster] over tekortkomingen van voor de eerste instroming onvoldoende heeft gesteld. Uit de rest van de procesinleiding maak ik op dat [eiser] niet het oordeel over de inhoud van de bijzondere opdracht van 24 november 2011 beoogt te bestrijden. De beslissing in 6.14.7.3 om een deskundigenbericht te gelasten is geen bindende eindbeslissing.25.R.o. 6.15.3.2 bevat alleen voorlopige beslissingen. Het onderdeel is vergeefs voorgesteld.

Onderdeel 5 is gericht tegen r.o. 12.13 t/m 12.15, in samenhang met r.o. 12.12 van het eindarrest, waarin het hof als volgt heeft overwogen.

‘12.12 Op grond van het voorgaande concludeert het hof dat [verweerster] als redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot [eiser] in ieder geval al vóór de eerste instroming (die op 24 augustus 2011 plaats heeft gevonden) had moeten waarschuwen voor de risico’s op inwatering en van [verweerster] toen ook al een onderzoek en advies inzake de riolering had mogen worden verwacht. Hieraan doet niet af dat [verweerster] blijft betogen dat zij:

“1.5 (…) niet al in 2009 [hof: had] moeten weten en hebben kunnen voorzien dat zonder kleppen in het riooldeel naar het toilet daar terugslag van rioolwater kon optreden. (…) De daadwerkelijke oorzaak van de vochtproblematiek is pas gebleken bij de laatste overlast. (…) Daarvóór heeft [verweerster] al hetgeen gedaan wat van hem verwacht mocht worden en heeft hij de oorzaak van de wateroverlast in alle redelijkheid niet kunnen achterhalen. Van [verweerster] had dan ook niet verwacht hoeven te worden dat zij [eiser] op eventuele risico’s zou wijzen, aangezien daartoe geen leiding was. (…)”

(antwoordmemorie na deskundigenbericht) De onjuistheid van het betoog van [verweerster] blijkt niet alleen uit de hiervoor geciteerde bevindingen uit het deskundigenbericht, maar de deskundigen hebben ook gemotiveerd op door [verweerster] geplaatste kritische opmerkingen hierover gereageerd dat zij: “KR 11 (…) van mening [hof: zijn]

dat [verweerster] bij de aanleg in 2009 [eiser] had moeten wijzen op de risico’s van de lager gelegen riolering in het souterrain. En dat [verweerster] [eiser] toen in 2009 al had moeten adviseren om meer waterkerende maatregelen te treffen tegen terugstroom van het hoofdriool naar het souterrain toe en eventuele splitsing van de inpandige hemelwaterafvoer van het vuilrioolwater. [verweerster] had als redelijk bekwaam en redelijk handelend installatie technisch bureau toen de risico’s hiervan moeten zien en aan opdrachtgever moeten aangeven. Deze mening omschrijven wij ook in paragraaf 7.1 (…) Of [verweerster] deze maatregelen in 2009 ook al had moeten treffen blijkt op basis van de beschikbare gegevens de deskundigen niet. (…)KR 12 (…) [verweerster] had als redelijk bekwaam en redelijk handelend installatie technisch bureau toen de risico’s hiervan moeten zien en aan opdrachtgever moeten aangeven. Dit omschrijven wij ook in paragraaf 7.1 (…)”

De partijen verdeeld houdende kwestie of en in hoeverre ( [verweerster] wist dat) Janssen bevoegd was om in naam van [eiser] te handelen, oordeelt het hof voor de als professionele opdrachtnemer op [verweerster] rustende verplichting om haar opdrachtgever tijdig naar behoren te waarschuwen voor en adviseren over bestaande inwateringsrisico’s, niet relevant. Gesteld noch gebleken is immers dat [verweerster] zo’n waarschuwing of advies aan Janssen of [eiser] heeft gegeven. Dat [verweerster] dit (vóór de eerste instroming) heeft nagelaten, kwalificeert als aan [verweerster] toe te rekenen tekortkoming(en).

Datzelfde geldt voor het nagelaten advies voor een bouwkundig onderzoek. Dat [verweerster] niet zelf over de benodigde bouwkundige expertise beschikt, laat onverlet dat [verweerster] volgens de deskundigen de behoefte daaraan had behoren te onderkennen en zo'n onderzoek ook aan [eiser] had behoren te adviseren.

Blijkens het deskundigenbericht heeft [verweerster] door haar stapsgewijze aanpak pas eind 2011 (na de tweede instroming) het benodigde stelsel van kleppen en pompen gerealiseerd, zoals dat na correcte eerdere waarschuwing door [verweerster] al in 2009 had kunnen zijn aangebracht. Als [verweerster] overeenkomstig de zorg zoals een vakgenoot betaamt [eiser] tijdig had gewaarschuwd voor het bestaande terugslagrisico, was het benodigde stelsel van kleppen en pompen dus al vóór de eerste instroming gerealiseerd geweest. Dat hiermee het inwateringsrisico dan nog niet (voldoende) zou zijn weggenomen, blijkt echter reeds uit de derde en vierde instroming die daama op 14 juli 2012 en 29 augustus 2012 nog hebben plaatsgevonden.

Hiermee spitst dit geding zich vervolgens toe op de door [eiser] op 24 november 2011 aan [verweerster] gegeven bijzondere opdracht om tegen betaling – na onderzoek naar de oorzaak van de in de souterrainwoning ondervonden wateroverlast – (met bijlevering van daarvoor benodigde materialen) zodanige voorzieningen tot stand te brengen dat nieuwe wateroverlast in die souterrainwoning zo veel als mogelijk zou worden voorkomen. Op grond van de door de deskundigen gerapporteerde bevindingen concludeert het hof dat [verweerster] daarop niet heeft gereageerd zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mocht worden verwacht. Met gebruikmaking van de bij haar reeds aanwezige kennis had [verweerster] volgens de deskundigen immers kort gezegd het rioleringssysteem van [eiser] kunnen en behoren te testen en onderzoeken en had [verweerster] ook de invloeden vanuit het gemeentelijk rioleringssysteem en de bouwkundige oorzaken moeten (laten) onderzoeken en daarbij moeten betrekken. Blijkens het deskundigenbericht zouden de derde en vierde instroming zijn voorkomen als [verweerster] overeenkomstig de zorg zoals een vakgenoot betaamt, de door hun beschreven aanpassingen aan de binnenriolering door [eiser] had uitgevoerd. Voor zover [eiser] daarvoor dan nader had moeten betalen, staat dat hieraan niet in de weg, nu niet (voldoende) betwist en bovendien aannemelijk is dat [eiser] de daartoe benodigde werkzaamheden ook daadwerkelijk aan [verweerster] zou hebben opgedragen en betaald.

Het voorgaande brengt het hof tot de conclusie dat de tekortkomingen van [verweerster] schade kunnen hebben doen ontstaan, maar dat de schade als gevolg van de eerste instroming zonder eerdere tekortkoming(en) ook zou zijn geleden, zodat [verweerster] deze in ieder geval niet hoeft te vergoeden. Ditzelfde geldt in beginsel voor de schade als gevolg van de tweede instroming, behoudens voor zover deze bij eerdere (niet stapsgewijze maar eenmalige) uitvoering door [verweerster] zou zijn vermeden of voorkomen. De schade als gevolg van de derde en vierde instroming hoort [verweerster] als een gevolg van zijn tekortkoming(en) in ieder geval aan [eiser] te vergoeden.’

Subonderdeel 5-I bevat wederom een voortbouwende klacht die het lot deelt van onderdeel 1.

Subonderdeel 5-II vangt (voor verdere ondernummering) aan met een inleidende samenvatting van de overwegingen van het hof. Het bevat tevens op p. 22 en onder 1 op p. 23 de klacht dat onbegrijpelijk is en innerlijk tegenstrijdig dat het hof vasthoudt aan de eerder in met name r.o. 6.14.6, 6.18, 12.7 en 12.10,26.genoemde en gegeven bindende (eind)beslissingen, waarin het hof ervan blijk geeft uitsluitend de aansprakelijkheid van de periode na 24 november 2011 te beoordelen, maar in r.o. 12.12 wel overweegt dat [verweerster] als redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot [eiser] in ieder geval al vóór de eerste instroming had moeten waarschuwen voor risico’s op inwatering en van [verweerster] toen ook al een onderzoek en advies inzake de riolering had mogen worden verwacht. Hetgeen het hof in r.o. 12.12 overweegt is niet relevant omdat het buiten de te onderzoeken periode valt.

R.o. 12.7 en 12.8 bevatten een herhaling en samenvatting van hetgeen het hof in r.o. 6.14.6, 6.14.7 en 6.15.2, 6.15.4.1 t/m 6.15.4.3 en 6.15.5 heeft overwogen en beslist. In r.o. 12.10 heeft het hof onder meer en voor zover van belang, in herinnering geroepen, onder verwijzing naar r.o. 6.16-6.18, dat schade(staat)veroordelingen alleen toewijsbaar kunnen zijn op de daaraan door [eiser] ten grondslag gelegde grond dat [verweerster] tekort is geschoten door niet-nakoming van de verplichting om goed en deugdelijk werkt tot stand te brengen of de zorg te betrachten die een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot betaamt.

Het hof heeft niet expliciet overwogen de aansprakelijkheid uitsluitend over de periode na 24 november 2011 te beoordelen. In r.o. 12.7 en in r.o. 6.15.2, waarnaar het hof in r.o. 12.10 door middel van verwijzing naar r.o. 6.18 verwijst, heeft het hof overwogen dat het geding zich toespitst op werk dat [verweerster] sinds de eerste instroming heeft verricht en is beperkt tot bij de facturen a. t/m k. aan [eiser] in rekening gebracht werk. In zoverre valt het handelen van [verweerster] in 2009 dus inderdaad buiten de te onderzoeken periode. Het deskundigenonderzoek heeft daarnaast betrekking op de vraag in hoeverre [verweerster] bij de facturen a., c. en e. t/m k. werk in rekening heeft gebracht dat ter herstel van eerder ondeugdelijk werk is verricht (zie o.a. r.o. 6.15.3.3 t/m 6.15.5 (eerste tussenarrest) en 10.1 (tweede tussenarrest)), waardoor ook de periode voor de eerste instroming relevant wordt. Deze eerdere vaststelling van de grenzen van de rechtsstrijd tussen partijen in de eerdere rechtsoverwegingen maakt r.o. 12.12 echter niet onbegrijpelijk of tegenstrijdig met die overwegingen. Het hof trekt in r.o. 12.12 conclusies op basis van hetgeen uit het deskundigenbericht blijkt en gebruikt die conclusies mede ter onderbouwing van de beoordeling van de aansprakelijkheid van [verweerster] voor schade die binnen de te onderzoeken periode valt. Voor zover [eiser] van opvatting is dat het oordeel van het hof in r.o. 6.14.6, 6.18, 12.7, 12.10 en 12.12 van een onjuiste rechtsopvatting getuigt, kan dat niet met een motiveringsklacht worden bestreden. Dit subonderdeel faalt.

De strekking van de navolgende alinea’s van subonderdeel 5-II (onder 2. t/m 6.), die ruim twee pagina’s beslaan, is mij niet geheel duidelijk. Subonderdeel 5-II, onder 2., eerste alinea stelt dat het oordeel in r.o. 12.13 t/m 12.15 onbegrijpelijk is, omdat de deskundigen niet hebben geoordeeld dat het tijdig installeren van het pomp- en klepsysteem de derde en vierde instroming niet had kunnen voorkomen en dat de deskundigen niet hebben beoogd te oordelen dat [verweerster] geen causaal verband kan worden aangerekend met de daarna nog opgetreden derde en vierde instroming. De navolgende alinea’s bevatten passages van dezelfde strekking. In de derde alinea op p. 23 noemt het subonderdeel de tweede en derde instroming. Ter onderbouwing stelt het subonderdeel onder 2. onder meer dat het hof zich kennelijk op het verkeerde been heeft laten zetten door het antwoord van de deskundigen op vraag 1 dat de gefactureerde werkzaamheden niet ondeugdelijk uitgevoerd werk betreffen, maar werkzaamheden die [verweerster] al in 2009 aan [eiser] had moeten adviseren. Onder 3. stelt het subonderdeel dat het hof onbesproken laat dat volgens de deskundigen sprake was van herstel van eerder foutief uitgevoerd werk. Ook wijst het subonderdeel onder 2. er op, dat, kort gezegd, de deskundigen in hun antwoord op vraag 2, over het handelen van [verweerster] na de bijzondere opdracht op 24 november 2011, op diverse plaatsen opmerken dat [verweerster] ook in 2009 niet de maatregelen heeft genomen die het volgens de deskundigen als reactie op de bijzondere opdracht had moeten nemen. Onder 4. stelt het subonderdeel dat de conclusie van het hof dat de derde en vierde instroming ook hadden plaatsgevonden als het stelsel van kleppen en pompen eerder gerealiseerd was geweest, onbegrijpelijk is en dat uit het deskundigenrapport nu juist volgt dat als [verweerster] haar werk goed had gedaan er in het geheel geen instromingen hadden plaatsgevonden.

In zijn dupliek, randnr. 17, stelt [eiser] dat [verweerster] in zijn schriftelijke toelichting terecht heeft opgemerkt dat niet geklaagd hoefde te worden over, kort gezegd, het oordeel van het hof over de derde en vierde instroming, omdat het hof in r.o. 12.15 oordeelt dat [verweerster] aansprakelijk is voor die instromingen. Het middel beoogt de oordelen van het hof over de schade als gevolg van de eerste en tweede instroming te bestrijden, zo licht [eiser] toe bij dupliek. Dat zou ook blijken uit de hiervoor onder 4.36 aangehaalde passages uit subonderdeel 5-II, onder 4.

Gelet op het gestelde bij dupliek laat ik de klacht(en) over de derde en vierde instroming onbehandeld.

Anders dan het subonderdeel onder 4. stelt, lees ik in het deskundigenrapport niet het oordeel dat als [verweerster] haar werk goed had gedaan er in het geheel geen instromingen hadden plaatsgevonden. De deskundigen zijn wel van oordeel dat [verweerster] in 2009 zijn waarschuwingsplicht heeft geschonden en dat [verweerster] al eerder onderzoek had moeten adviseren.27.Zij schrijven echter ook in hun antwoord op vraag 1:

‘Over de verbouwing van het souterrain in 2009 is het de deskundigen verder niet uit de stukken (paragraaf 5.1.3) en ook niet uit de toelichting tijdens de schouw (paragraaf 6.1) gebleken welke concrete afspraken zijn gemaakt. Het is niet duidelijk geworden welke opdracht [verweerster] in 2009 had (aanleg van nieuwe rioleringsdeel of algeheel plan voor riolering souterrain) en wie welke verantwoordelijkheid had in de beslissingen of het maken van een ontwerp/plan. Bovendien gaven beide partijen aan tijdens de schouw (paragraaf 6.1, algemene werkwijze, pagina 31) dat de beslissingen over de praktische uitvoering in het werk plaatsvonden in overleg tussen [verweerster] en Janssen.

Door deze onduidelijkheden over de afspraken in 2009 en de werkwijze kunnen de deskundigen niet beoordelen of de getroffen maatregelen na de inwateringen herstel zijn van werk dat in 2009 wel was afgesproken of niet en dus of het herstel betrof van ondeugdelijk werk in 2009.’28.

Ook in reacties op opmerkingen van partijen bij het rapport geven de deskundigen aan dat de deskundigen op basis van de beschikbare gegevens niet is gebleken dat [verweerster] in 2009 ook al waterkerende maatregelen had moeten treffen.29.Zoals ook [eiser] in subonderdeel 5-II, onder 5. en 6. constateert, hebben de deskundigen geen oordeel (kunnen) geven over de werkzaamheden die [verweerster] in 2009, althans voor de eerste instroming, had moeten verrichten.

Ik wijs daarnaast op de reactie van de deskundigen op opmerking VG34 van [eiser] , dat de schade bij de juiste werkwijze zoals geïndiceerd door de deskundigen niet zou hebben plaatsgevonden:

‘De deskundigen stellen niet in het deskundigenrapport dat de inwatering volledig zou zijn voorkomen als alle maatregelen aan het riool door [verweerster] zouden zijn genomen. Ook aanheling van het vloerveld tegen daar binnenstromend water had moeten plaatsvinden en vervanging van het resterende gietijzeren riooldeel.

[verweerster] is geen bouwkundig bureau en is dan ook niet voor die bouwkundige oorzaak verantwoordelijk te houden of had die toen kunnen voorzien (zie onze opmerking bij vraag 2, paragraaf 7.2 pagina 49 eerste volledige alinea.).

Als [verweerster] in 2009 de noodzakelijke aanpassingen aan het riool had genomen om de toen bekende risico’s op inwatering via het riool te beperken, betekende dat niet dat er geen inwatering meer zou kunnen plaatsvinden. De inwatering via de open rand van het vloerveld kon dan nog steeds plaatsvinden.

De deskundigen nemen dan ook niet over in het deskundigenrapport dat de schade bij de juiste werkwijze niet zou hebben plaatsgevonden.’

Ook uit deze passage volgt dat de deskundigen niet van oordeel zijn dat er geen instromingen hadden plaatsgevonden als [verweerster] in 2009, althans voor de eerste instroming, haar werk goed had gedaan. Het in subonderdeel 5-II, onder 4. gestelde is ongegrond.

Doordat het subonderdeel zich herhaaldelijk richt tegen het oordeel van het hof dat de derde en vierde instroming met het benodigde stelsel van kleppen en pompen niet zou zijn voorkomen, is afgezien van het onder 4. gestelde en hiervoor besprokene, onvoldoende duidelijk dat het subonderdeel zich hoofdzakelijk richt tegen het oordeel van het hof over de eerste en tweede instroming. Voor zover het subonderdeel nog meer of anders beoogt te klagen over het oordeel van het hof over de eerste en tweede instroming dan hiervoor besproken, voldoet het mede daarom niet aan de daaraan op grond van art. 407 lid 2 Rv te stellen eisen.30.

Subonderdeel 5-III voert onder a. aan dat het hof ook in r.o. 12.15 de op [verweerster] rustende zorgplicht miskent die uit het deskundigenbericht blijkt. Omdat de deskundigen van mening zijn dat [verweerster] vanaf het moment dat zij werd ingeschakeld in 2007 een waarschuwings- en zorgplicht had en die niet is nagekomen, wijst het hof ten onrechte [naar ik begrijp: niet] ten aanzien van alle vier de instromingen de schade toe, aldus het subonderdeel.

Deze klacht behoeft geen behandeling, omdat [eiser] in cassatie niet met vrucht het oordeel van het hof heeft bestreden in r.o. 12.13 dat het risico op inwatering niet voldoende was weggenomen als [verweerster] , na [eiser] gewaarschuwd te hebben, het benodigde stelsel van kleppen en pompen had gerealiseerd.

Subonderdeel 5-III, onder b. stelt dat het hof op basis van in het subonderdeel geciteerde stellingen uit de memorie na deskundigenbericht van [eiser] had moeten terugkomen op zijn eerdere bindende eindbeslissingen en, alternatief, dat het oordeel in r.o. 12.13 t/m 12.15 van het eindarrest in elk geval onbegrijpelijk, althans onvoldoende is gemotiveerd, omdat uit het deskundigenbericht blijkt dat de oordelen in r.o. 6.14.6 en 6.18 van het tussenarrest en 12.7 van het eindarrest feitelijk en juridisch achterhaald zijn, zodat het hof alsnog aansprakelijkheid had moeten aannemen voor ook de eerste twee instromingen, dan wel de door [eiser] aangekaarte uitbreiding van het deskundigenbericht had moeten toewijzen.

Het subonderdeel citeert 9 alinea’s uit de memorie na deskundigenbericht waarin [eiser] er onder meer op wijst dat [verweerster] zijn waarschuwingsplicht in 2009 heeft geschonden, stelt dat hij toen al maatregelen had moeten nemen en uitbreiding van het aan de deskundigen opgedragen onderzoek bepleit. Het subonderdeel houdt niet meer of anders in dan al is aangevoerd bij subonderdelen 3-II en 4. Ik verwijs daarom naar randnrs. 4.25-4.26 en 4.28-4.30 hiervoor.

Onderdeel 6 bevat een veegklacht, die faalt in het voetspoor van de voorgaande klachten.