Hof 's-Hertogenbosch, 16-08-2022, nr. 200.235.918, 01

Op grond van het voorgaande concludeert het hof dat [geïntimeerde] alleen met factuur c. werk in rekening heeft gebracht dat ter herstel van eerder ondeugdelijk uitgevoerd werk is verricht, namelijk het (door de deskundigen) als c4 en c6 aangeduide werk.

Ook het op factuur a. als a3, a4, a5 en a7 aangeduide werk dat [geïntimeerde] volgens de deskundigen als redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot al eerder had behoren te adviseren en uit te voeren, blijkt op zich wel deugdelijk te zijn uitgevoerd.

Nu het hof al heeft beslist dat [appellant] gefactureerd herstelwerk voor ondeugdelijk uitgevoerd werk niet hoeft te betalen (rov. 6.15.3.3) brengt dit mee dat [geïntimeerde] ten onrechte aanspraak maakt op betaling van (alleen) de met factuur c. in rekening gebrachte kosten voor het als c4 en c6 aangeduide werk. Hiermee is in beginsel de door [geïntimeerde] gevorderde hoofdsom van € 41.157,88 toewijsbaar, te verminderen met de bij factuur c. in rekening gebrachte kosten voor het (door de deskundigen) als c4 en c6 aangeduide werk.

Vorderingen in reconventie van [appellant] : vervolg

Het hof roept kort in herinnering dat de in reconventie gevorderde schade(staat)veroordelingen alleen toewijsbaar kunnen zijn op de daaraan door [appellant] ten grondslag gelegde grond dat [geïntimeerde] tekort is geschoten door niet-nakoming van de verplichting om goed en deugdelijk werk tot stand te brengen of de zorg te betrachten die een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot betaamt (rov. 6.16-6.18). Voor zover [appellant] in zijn memorie na deskundigenbericht nu spreekt over: “56 (…)

restitutie onder meer op grond van onverschuldigd betaald (…)”

en de grondslag van zijn vordering mocht willen uitbreiden door nu (ook) onverschuldigde betaling als nieuwe grond(slag) in te roepen, moet het hof dat als ontoelaatbaar buiten beschouwing laten. Op grond van het in de artikelen 130 lid 1 en 353 lid 1 Rv besloten uitgangspunt had [appellant] de grondslag van zijn eis immers alleen bij zijn eerste memorie mogen wijzigen, maar heeft hij dat toen niet gedaan. Voor zover [appellant] dat nu in dit stadium van het geding alsnog wil doen, komt dat in strijd met zowel de eisen van een goede procesorde als de (in artikel 347 lid 1 Rv besloten) tweeconclusieregel.

Voor de door [appellant] ingeroepen grondslag van de tekortkoming(en) heeft het hof al beslist dat het in dit verband door [geïntimeerde] opgeworpen verjaringsverweer faalt (rov. 6.22.2). Op deze door [appellant] aan [geïntimeerde] verweten tekortkoming(en) zien in het bijzonder de door het hof aan de deskundigen voorgelegde vragen 2 en 3 (rov. 6.14.7.3), maar de deskundigen blijken ook daarvoor relevante bevindingen te rapporteren in hun antwoorden op de vragen 1 en 4. Naast het hiervoor al geciteerde antwoord op vraag 1, vermeldt het deskundigenrapport hierover:

“7.2 Vraag 2

Kunt u gemotiveerd aangeven of en in hoeverre [geïntimeerde] met haar reactie op de op 24 november 2011 gegeven bijzondere opdracht (zie rov. 6.14.7.2) heeft gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mocht worden verwacht?

(Daarbij dient u te bedenken dat op 24 augustus 2011 en 7 september 2011 al de eerste en tweede wateroverlast waren ondervonden en dienaangaande reeds enig werk was uitgevoerd. Daarbij mag u niet uitgaan van hetgeen nadien is gebleken, maar dient u uit te gaan van hetgeen toen bekend was of redelijkerwijs kon worden vermoed of verondersteld).

De deskundigen oordelen dat [geïntimeerde] niet heeft gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mocht worden verwacht met haar reactie van de bijzondere opdracht van 24 november 2011 vanwege de volgende redenen:

 [geïntimeerde] heeft aan het gerechtshof verklaard, dat zij op 24 november 2011 aan [appellant] aangaven aanwezig te moeten zijn bij het moment dat water het souterrain binnenstroomt om de oorzaak vast te kunnen stellen . Deze aanpak is met de kennis die [geïntimeerde] heeft en had over het pand niet zoals van een redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht.

[geïntimeerde] is een installateur die rioleringen aanlegt. Mede daardoor zijn zij bekend met risico’s en gangbare wijzen van aanleg van woonhuisrioleringen. Ook in situaties met lager gelegen souterrains als deze, mag van een installateur als [geïntimeerde] worden verwacht dat zij de rioleringsrisico’s die daarbij horen kennen en kunnen voorzien. En die kennis in kunnen zetten om bij wateroverlast een oplossing te vinden binnen zijn/haar vakgebied.

Ook zonder actuele overstroming kan een rioleringssysteem worden getest of onderzocht op mogelijke gebreken. En daarbij gebruik maken van de kennis als installateur. Dit had [geïntimeerde] immers ook al gedaan bij de eerdere overstromingen.

Ook kon een analyse worden uitgevoerd van de mogelijke oorzaken en risicofactoren op rioleringsgebied die bij deze woning een rol spelen. Deze aanpak heeft [geïntimeerde] als reactie op 24 november 2011 niet gevolgd, maar zou wel verwacht mogen worden. Door eerdere onderzoeken van [geïntimeerde] hadden zij daar zelfs veel informatie al over in bezit.

Als laatste is het gebruikelijk dat bij wateroverlast situaties in souterrains met een woonfunctie waarbij bij afstromingsproblemen direct schade kan ontstaan, er degelijk en volledig rioolonderzoek plaats vindt. Dit is niet door [geïntimeerde] uitgevoerd direct na 24 november 2021 en ook niet in 2009.

 Naast onderzoek naar het rioleringssysteem van de woning zelf, had [geïntimeerde] ook onderzoek kunnen uitvoeren naar de invloeden vanuit het gemeentelijke rioleringssysteem. [geïntimeerde] was op de hoogte van wijzigingen aan het gemeentelijke rioleringssysteem (vernieuwing riolering in deze straat in 2010, omkering richting, wijze van woningaansluiting daarop). Zowel uit de stukken, als uit de toelichting blijkt niet dat [geïntimeerde] hier onderzoek naar heeft verricht.

[geïntimeerde] had vaker contact met Waternet blijkt uit de stukken, ook al in 2009. Pas in 2012 wordt Waternet gevraagd een onderzoek in deze woning in te stellen, ook naar de impact van het gemeentelijk riooldeel. Dat had [geïntimeerde] dus ook direct na 24 november 2011 kunnen aanvragen.

 Tot slot had [geïntimeerde] onderzoek kunnen (laten) uitvoeren naar bouwkundige oorzaken. [geïntimeerde] was bekend dat het souterrain lager ligt dan de openbare weg. En dat dit kan leiden tot toetreding van regenwater of (drukkend) grondwater. [geïntimeerde] had deze bouwkundige factoren die buiten het eigen vakgebied liggen of zelf of door derden kunnen laten onderzoeken. Deze factor is niet door [geïntimeerde] onderzocht.

De deskundigen merken wel op dat [geïntimeerde] een praktisch uitvoerend installatietechnisch bedrijf is. Mogelijk dat [geïntimeerde] dus niet de capaciteit of kennis had om dergelijke analytische onderzoeken uit te voeren. Zeker kennis over bouwkundige oorzaken zal [geïntimeerde] als installatietechnisch bedrijf ontbreken. Echter, als [geïntimeerde] merkte dat zijn kennis of vaardigheid voor het gevraagde onderzoek ontbrak, had van [geïntimeerde] verwacht mogen worden dat dan de onderzoeksopdracht aan [appellant] terug was gegeven. Ook deze optie om met de bijzondere opdracht om te gaan heeft [geïntimeerde] nagelaten.

[geïntimeerde] verklaarde de gehanteerde aanpak zelf ook tijdens de schouw. Zij gaven aan zaken te willen uitsluiten na de bespreking van 24 november 2011. Maar tussen november 2011 en de volgende wateroverlast hebben zij naar eigen zeggen niet actief onderzoek uitgevoerd.

Vraag 3

Als naar uw mening van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot een andere reactie op de bijzondere opdracht van 24 november 2011 had mogen worden verwacht, kunt u dan ook gemotiveerd aangeven:

a. Welke reactie een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot naar uw mening zou hebben gegeven?

Een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot zou naar onze mening

gereageerd hebben met:

Óf het aanbieden van een omvattende onderzoeksstrategie, passend bij de

bijzondere opdracht van [appellant] :

i. Het uitvoeren van een uitgebreid onderzoek en het opstellen van een advies om de risico’s op inwatering via het inpandige riool van het souterrain te ondervangen.

ii. Het in kaart brengen en onderzoeken van aanwezige bouwkundige risico’s (grondwater, instromend regenwater e.d.) die watertoetreding kunnen veroorzaken.

Óf die vakgenoot had aan [appellant] kunnen aangeven niet de partij te zijn die

een dergelijk omvattend analytisch onderzoek kan uitvoeren en de vraagstelling

terug geven aan de opdrachtgever.

b. Welk werk (met bijlevering van daarvoor benodigde materialen) een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot naar uw mening tot stand zou hebben gebracht en tegen welke door de opdrachtgever te betalen prijs?

Zoals in het antwoord van vraag 3a aangegeven zou een onderzoek naar de

riolering én een onderzoek naar de bouwkundige risicofactoren als antwoord op

de bijzondere opdracht van 24 november 2011 moeten zijn uitgevoerd. De

werkzaamheden en kosten zijn in onderstaande tabel aangegeven.

Ad onderzoek i. - onderzoek binnenriolering Excl. BTW

- Onderzoek naar de risicofactoren in de huidige binnenriolering € 2.500,-

(camera-inspecties, schoonspuiten, bureau onderzoek

en advies aanpassing riolering)

Ad onderzoek ii. — bouwkundig onderzoek Excl. BTW

- Uit (laten) voeren van bouwkundig onderzoek waarin risico’s € 2.500,--

op watertoetreding door regenwater of drukkend grondwater

inzichtelijk worden gemaakt.

c. Of en in hoeverre het door een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot te geven advies en/of uit te voeren werk de op 14 juli 2012 en 29 augustus 2012 voor de derde en/of vierde maal ondervonden wateroverlast zou hebben voorkomen?

Om de derde en vierde wateroverlast te voorkomen achten de deskundigen na 24 november 2011 de volgende werkzaamheden noodzakelijk:

- Het aanpassen van de binnenriolering om nog aanwezige risicofactoren op

te lossen.

- Het risico van binnendringend grondwater beperken door de vloer aan te

helen.

Onderstaand zijn de kosten (prijspeil 2021) en werkzaamheden nader omschreven.

Werkzaamheden Kosten

Excl. BTW

- Aanpassingen aan binnenriolering om alle risicofactoren op te lossen

o De aansluiting van het vrij verval riool van de woning € 1.500,--

van [appellant] op de gemeenteput dichtzetten

(excl. verkeersmaatregelen).

o De twee standleidingen (die water afvoeren van de € 15.000,--

daarboven gelegen woningen) die aansluiten op de riolering

van [appellant] afkoppelen en rechtstreeks aansluiten

op het gemeenteriool.

o De afvoerleiding van de vloerput van de binnenplaats € 1.350,--

afkoppelen van de riolering van [appellant] en

aansluiten op de binnenplaats aanwezige hemelwaterafvoer.

o Het afvalwater wat dan nog afgevoerd moet worden is € 13.000,--

beperkt (wc, keuken, douche, wastafel) en kan via een pomp

en persleiding verpompt worden. Afvoer douche ligt te laag

om onder vrij verval af te stromen naar pompput. Dus

vloerveld van het douchedeel omhoog brengen om onder

vrij verval af te stromen. Keukenleiding installeren naar

pompput. Gebruik wordt gemaakt van de bestaande pomp

en persleiding.

- Aanhelen vloervelden tegen achtergevel en woningscheidende € 4.000,-

wanden om opkomend grondwater te voorkomen (extra kosten

bovenop voorgaande aanpassing vloervelden)

Vraag 4

Wat acht u verder van belang om op te merken?

 Samenwerkingswijze [appellant] en [geïntimeerde]

Zoals in vraag 1 aangegeven zijn de deskundigen van mening dat [geïntimeerde] al in 2009 vanuit zijn kennis en kunde [appellant] als opdrachtgever had moeten waarschuwen voor de risico’s op inwatering via de laag gelegen (niet met kleppen afgesloten) riooldelen (het toilet).

Uit de toelichting van partijen blijkt dat [geïntimeerde] en [appellant] tot november 2011 niet of vrijwel niet rechtstreeks overlegden over de werkzaamheden van [geïntimeerde] . [appellant] geeft aan dat hij verwachtte dat de professionele partijen beslissingen op de werkvloer zelf moesten nemen. En [geïntimeerde] gaf aan dat zij voor het riool overleg pleegden met [persoon C] (timmerman/voorman namens [appellant] ). [geïntimeerde] gaf tijdens de schouw aan in de veronderstelling te zijn geweest dat [persoon C] namens [appellant] beslissingen kon nemen. Daardoor bespraken en besloten zij zaken met [persoon C]. [appellant] gaf aan dat [persoon C] wekelijks met [appellant] overleg had over de panden onder zijn hoede.

Uit de stukken en de toelichtingen kunnen de deskundigen niet opmaken of [appellant] [persoon C] als hoofdaanspreekpunt heeft aangewezen aan [geïntimeerde] en of er afspraken zijn gemaakt over communicatie/beslissingsbevoegdheden over de verbouwing in 2009 en latere maatregelen.

[geïntimeerde] en [appellant] lijken dus zowel in 2009 als later bij de eerste en tweede overstroming niet rechtstreeks te hebben gecommuniceerd of overlegd over maatregelen. Uit de stukken of toelichtingen blijkt niet dat [geïntimeerde] aan [appellant] (rechtstreeks, dan wel via [persoon C]) de risico’s op inwatering via het laaggelegen onbeschermde toilet heeft aangegeven.

Ondanks de onduidelijkheid hierover zijn wij van mening dat dit [geïntimeerde] niet ontslaat van zijn verplichting zijn opdrachtgever (rechtstreeks of via een aangewezen tussenpersoon) te waarschuwen voor risico’s op inwatering, zoals van een rioleringsbedrijf als [geïntimeerde] mag worden verwacht. (…)”

Op grond van het voorgaande concludeert het hof dat [geïntimeerde] als redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot [appellant] in ieder geval al vóór de eerste instroming (die op 24 augustus 2011 plaats heeft gevonden) had moeten waarschuwen voor de risico’s op inwatering en van [geïntimeerde] toen ook al een onderzoek en advies inzake de riolering had mogen worden verwacht. Hieraan doet niet af dat [geïntimeerde] blijft betogen dat zij: “1.5 (…)

niet al in 2009 [hof: had] moeten weten en hebben kunnen voorzien dat zonder kleppen in het riooldeel naar het toilet daar terugslag van rioolwater kon optreden. (…) De daadwerkelijke oorzaak van de vochtproblematiek is pas gebleken bij de laatste overlast. (…) Daarvóór heeft [geïntimeerde] al hetgeen gedaan wat van hem verwacht mocht worden en heeft hij de oorzaak van de wateroverlast in alle redelijkheid niet kunnen achterhalen. Van [geïntimeerde] had dan ook niet verwacht hoeven te worden dat zij [appellant] op eventuele risico's zou wijzen, aangezien daartoe geen aanleiding was. (…)”

(antwoordmemorie na deskundigenbericht).

De onjuistheid van het betoog van [geïntimeerde] blijkt niet alleen uit de hiervoor geciteerde bevindingen uit het deskundigenbericht, maar de deskundigen hebben ook gemotiveerd op door [geïntimeerde] geplaatste kritische opmerkingen hierover gereageerd dat zij: “KR 11 (…)

van mening [hof: zijn] dat [geïntimeerde] bij de aanleg in 2009 [appellant] had moeten wijzen op de risico’s van de lager gelegen riolering in het souterrain. En dat [geïntimeerde] [appellant] toen in 2009 al had moeten adviseren om meer waterkerende maatregelen te treffen tegen terugstroom van het hoofdriool naar het souterrain toe en eventuele splitsing van de inpandige hemelwaterafvoer van het vuilrioolwater. [geïntimeerde] had als redelijk bekwaam en redelijk handelend installatie technisch bureau toen de risico’s hiervan moeten zien en aan opdrachtgever moeten aangeven. Deze mening omschrijven wij ook in paragraaf 7.1 (…) Of [geïntimeerde] deze maatregelen in 2009 ook al had moeten treffen blijkt op basis van de beschikbare gegevens de deskundigen niet. (…)

KR12 (…) [geïntimeerde] had als redelijk bekwaam en redelijk handelend installatie technisch bureau toen de risico’s hiervan moeten zien en aan opdrachtgever moeten aangeven. Dit omschrijven wij ook in paragraaf 7.1 (…)”

De partijen verdeeld houdende kwestie of en in hoeverre ( [geïntimeerde] wist dat) [persoon C] bevoegd was om in naam van [appellant] te handelen, oordeelt het hof voor de als professionele opdrachtnemer op [geïntimeerde] rustende verplichting om haar opdrachtgever tijdig naar behoren te waarschuwen voor en adviseren over bestaande inwateringsrisico’s, niet relevant. Gesteld noch gebleken is immers dat [geïntimeerde] zo’n waarschuwing of advies aan [persoon C] of [appellant] heeft gegeven. Dat [geïntimeerde] dit (vóór de eerste instroming) heeft nagelaten, kwalificeert als aan [geïntimeerde] toe te rekenen tekortkoming(en).

Datzelfde geldt voor het nagelaten advies voor een bouwkundig onderzoek. Dat [geïntimeerde] niet zelf over de benodigde bouwkundige expertise beschikt, laat onverlet dat [geïntimeerde] volgens de deskundigen de behoefte daaraan had behoren te onderkennen en zo’n onderzoek ook aan [appellant] had behoren te adviseren.

Blijkens het deskundigenbericht heeft [geïntimeerde] door haar stapsgewijze aanpak pas eind 2011 (na de tweede instroming) het benodigde stelsel van kleppen en pompen gerealiseerd, zoals dat na correcte eerdere waarschuwing door [geïntimeerde] al in 2009 had kunnen zijn aangebracht. Als [geïntimeerde] overeenkomstig de zorg zoals een vakgenoot betaamt [appellant] tijdig had gewaarschuwd voor het bestaande terugslagrisico, was het benodigde stelsel van kleppen en pompen dus al vóór de eerste instroming gerealiseerd geweest. Dat hiermee het inwateringsrisico dan nog niet (voldoende) zou zijn weggenomen, blijkt echter reeds uit de derde en vierde instroming die daarna op 14 juli 2012 en 29 augustus 2012 nog hebben plaatsgevonden.

Hiermee spitst dit geding zich vervolgens toe op de door [appellant] op 24 november 2011 aan [geïntimeerde] gegeven bijzondere opdracht om tegen betaling -na onderzoek naar de oorzaak van de in de souterrainwoning ondervonden wateroverlast- (met bijlevering van daarvoor benodigde materialen) zodanige voorzieningen tot stand te brengen dat nieuwe wateroverlast in die souterrainwoning zo veel als mogelijk zou worden voorkomen. Op grond van de door de deskundigen gerapporteerde bevindingen concludeert het hof dat [geïntimeerde] daarop niet heeft gereageerd zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mocht worden verwacht. Met gebruikmaking van de bij haar reeds aanwezige kennis had [geïntimeerde] volgens de deskundigen immers kort gezegd het rioleringssysteem van [appellant] kunnen en behoren te testen en onderzoeken en had [geïntimeerde] ook de invloeden vanuit het gemeentelijk rioleringssysteem en de bouwkundige oorzaken moeten (laten) onderzoeken en daarbij moeten betrekken. Blijkens het deskundigenbericht zouden de derde en vierde instroming zijn voorkomen als [geïntimeerde] overeenkomstig de zorg zoals een vakgenoot betaamt, de door hun beschreven aanpassingen aan de binnenriolering door [appellant] had uitgevoerd. Voor zover [appellant] daarvoor dan nader had moeten betalen, staat dat hieraan niet in de weg, nu niet (voldoende) betwist en bovendien aannemelijk is dat [appellant] de daartoe benodigde werkzaamheden ook daadwerkelijk aan [geïntimeerde] zou hebben opgedragen en betaald.

Het voorgaande brengt het hof tot de conclusie dat de tekortkomingen van [geïntimeerde] schade kunnen hebben doen ontstaan, maar dat de schade als gevolg van de eerste instroming zonder eerdere tekortkoming(en) ook zou zijn geleden, zodat [geïntimeerde] deze in ieder geval niet hoeft te vergoeden. Ditzelfde geldt in beginsel voor de schade als gevolg van de tweede instroming, behoudens voor zover deze bij eerdere (niet stapsgewijze maar eenmalige) uitvoering door [geïntimeerde] zou zijn vermeden of voorkomen. De schade als gevolg van de derde en vierde instroming hoort [geïntimeerde] als een gevolg van zijn tekortkoming(en) in ieder geval aan [appellant] te vergoeden.

Door [appellant] ingeroepen verrekening en opschorting

Samenvattend herhaalt het hof dat de in conventie door [geïntimeerde] gevorderde hoofdsom van € 41.157,88 in beginsel toewijsbaar is, te verminderen met de bij factuur c. in rekening gebrachte kosten voor het (door de deskundigen) als c4 en c6 aangeduide werk (rov. 12.9.2). De in reconventie door [appellant] gevorderde schade(staat) is in beginsel toewijsbaar voor zover die ziet op schade die bij de tweede instroming op 7 september 2011 door eerdere (niet stapsgewijze maar eenmalige) uitvoering door [geïntimeerde] zou zijn vermeden of voorkomen en de schade als gevolg van de derde en vierde instroming op 14 juli 2012 respectievelijk 29 augustus 2012 hebben plaatsgevonden (rov. 12.15). Gezien zijn schadevordering(en) beroept [appellant] zich echter nog op verrekening en opschorting met de in conventie door [geïntimeerde] gevorderde facturen.

[appellant] stelt als gevolg van de instromingen schade te lijden, onder meer bestaande uit: “23. (…)

01 derving huurinkomsten, 02 materiaal- en arbeidskosten herstelwerkzaamheden, 03 schade risicobestrijding investeringen, 04 schade aan rioolinfrastructuur, 05 vermogensschade waarde aantasting onroerende zaak, 06 (Toekomstige potentiële) constructieve aantastingsschade en schade aan materiaal.” (memorie van grieven).

Kort samengevat begroot [appellant] die genummerde schadeposten voorlopig op:

01: € 52.083,88 per 8 oktober 2017 + p.m. (maandelijks nog oplopend);

02: 4 x € 7.892,-- = € 31.586,--;

03: factuur a. ad € 5.927,49;

04: factuur c. ad € 12.974,86;

05: p.m.

06: p.m.

Dat de gegrondheid van de door [appellant] ingeroepen schadevordering(en) niet eenvoudig (zonder bewijslevering of nadere instructie en/of pas later in een afzonderlijke (schadestaatgeding) is vast te stellen, staat naar het oordeel van het hof in dit geval aan verrekening met de aan [geïntimeerde] toewijsbare vordering in de weg. Dat staat aan opschorting echter niet in de weg, zodat het hof met het oog op de (on)gerechtvaardigdheid van het door [appellant] opgeworpen opschortingsverweer zo nodig voorshands de door [appellant] ingeroepen schadevordering(en) zal moeten beoordelen.

Voor de gestelde huurderving neemt het hof als niet (voldoende) bestreden tot uitgangspunt vier gederfde maandhuren (september 2012 tot en met december 2012) ad € 1.653,75 per maand en met ingang van 1 januari 2013 zo’n € 500,-- per maand aan lagere maandhuur. Voor zover [appellant] zelf met terugwerkende kracht huurpenningen heeft kwijtgescholden of na 2013 nog een lagere maandhuur heeft geïnd, volgt uit zijn stellingen niet (voldoende) (of en) in hoeverre dat uiteindelijk schade betreft die als gevolg van de tweede of vooral de derde en vierde instroming aan [geïntimeerde] valt toe te rekenen en door [geïntimeerde] aan [appellant] zal moeten worden vergoed. Het hof begroot deze post aldus op € 13.000,--.

De voorlopig geclaimde € 31.568,-- betreft gestelde schoonmaak- en herstelwerkzaamheden (inclusief arbeidskosten) en materialen. In het licht van de gegeven onderbouwing is enig bedrag aan dergelijke kosten aannemelijk, maar het genoemde schadebedrag ziet op alle vier de instromingen terwijl alleen schade als gevolg van de tweede instroming en vooral de schade als gevolg van de derde en vierde instroming door [geïntimeerde] aan [appellant] zal moeten worden vergoed. Het hof schat deze schade op in ieder geval ruim de helft van het door [appellant] genoemde bedrag en begroot deze kosten op ten minste € 20.000.--. Voor dat bedrag mag [appellant] opschorten. Of dat schadebedrag (en eventueel een hoger bedrag) toewijsbaar is aan [appellant] , zal uiteindelijk in de schadestaatprocedure moeten worden beoordeeld.

De door [appellant] opgevoerde facturen a. en c. zijn hiervoor al besproken en betreffen geen schade die aan [geïntimeerde] valt toe te rekenen.

[appellant] heeft de schade aan onroerend goed, constructie en fundamenten slechts in (te) algemene termen aangeduid, maar in dit geding nog niet (voldoende) feitelijk onderbouwd en evenmin op een concreet schadebedrag gesteld. Dit zal geheel in de schadestaatprocedure kunnen worden beoordeeld.

Alles bij elkaar passeert het hof dus de door [appellant] ingeroepen verrekening, maar oordeelt het hof de in conventie aan [geïntimeerde] in beginsel toewijsbare hoofdsom van

€ 41.157,88 verminderd met de bij factuur c. in rekening gebrachte kosten voor het (door de deskundigen) als c4 en c6 aangeduide werk (rov. 12.9.2), toewijsbaar, maar heeft [appellant] zich tot op heden voor € 13.000,-- plus € 20.000,-- terecht op opschorting beroepen.

Het hof passeert gedane bewijsaanbiedingen omdat wat partijen te bewijzen aanbieden, geen concrete feiten bevat die het hof anders kunnen doen oordelen.

Ondanks dat [geïntimeerde] de door [appellant] verlangde uitvoerbaarverklaring bij voorraad weerspreekt, zal het hof deze uitspreken omdat het gerechtvaardigd belang van [appellant] bij de aan hem toe te wijzen betalingsveroordelingen mag worden verondersteld.

Slotsom

Alles bij elkaar komt het hof tot de slotsom dat de door [appellant] voorgedragen principale grieven 1 en 2 grotendeels doel treffen en dat zijn principale grief 3 slaagt voor zover het (niet de verrekening maar) de opschorting tot op heden betreft. Ook de enige incidentele grief van [geïntimeerde] slaagt (rov. 6.15.4.2).

Vanwege de terecht ingeroepen opschorting zal het hof het beroepen vonnis geheel vernietigen en de conventionele vordering van [geïntimeerde] alsnog toewijzen voor een bedrag van € 41.157,88 verminderd met de bij factuur c. in rekening gebrachte kosten voor het (door de deskundigen) als c4 en c6 aangeduide werk, zij het met een andere ingangsdatum van de wettelijke rente en met dien verstande dat [appellant] de betaling van de hoofdsom voor een bedrag van € 33.000,--mag opschorten.

In reconventie zal het hof [geïntimeerde] veroordelen tot vergoeding van € 13.000,-- aan huurdervingsschade en een schadestaatveroordeling uitspreken, alles met wettelijke rente.

Omdat partijen zowel in conventie en reconventie als in principaal en incidenteel beroep over en weer in het ongelijk worden gesteld, zal het hof bepalen dat partijen ieder de eigen kosten van de eerste aanleg en het hoger beroep moeten dragen.

Wat partijen verder nog aanvoeren, bevat geen (voldoende) concrete argumenten om anders te oordelen. Het hof beslist als volgt.

Het hof roept kort in herinnering dat bij het tussenarrest van 2 juni 2020 onder meer al is overwogen en beslist:

-na onderzoek naar de oorzaak van de in de souterrainwoning ondervonden wateroverlast- zodanige voorzieningen tot stand te brengen dat nieuwe wateroverlast in die souterrainwoning zo veel als mogelijk zou worden voorkomen (rov. 6.14.7.1);

Verder is bij het tussenarrest van 2 juni 2020 ook al overwogen en beslist:

Bij het tussenarrest van 2 juni 2020 heeft het hof daarom de navolgende vragen voor de deskundige voorgesteld:

1. Kunt u gemotiveerd aangeven of en in hoeverre [geïntimeerde] met de facturen a., c. en e. tot en met k. (ook) werk in rekening heeft gebracht dat ter herstel van eerder ondeugdelijk uitgevoerd werk is verricht?

2. Kunt u gemotiveerd aangeven of en in hoeverre [geïntimeerde] met haar reactie op de op 24 november 2011 gegeven bijzondere opdracht (zie rov. 6.14.7.2) heeft gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mocht worden verwacht?

(Daarbij dient u te bedenken dat op 24 augustus 2011 en 7 september 2011 al de eerste en tweede wateroverlast waren ondervonden en dienaangaande reeds enig werk was uitgevoerd. Daarbij mag u niet uitgaan van hetgeen nadien is gebleken, maar dient u uit te gaan van hetgeen toen bekend was of redelijkerwijs kon worden vermoed of verondersteld).

3. Als naar uw mening van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot een andere reactie op de bijzondere opdracht van 24 november 2011 had mogen worden verwacht, kunt u dan ook gemotiveerd aangeven:

a. welke reactie een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot naar uw mening zou hebben gegeven?

b. welk werk (met bijlevering van daarvoor benodigde materialen) een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot naar uw mening tot stand zou hebben gebracht en tegen welke door de opdrachtgever te betalen prijs?

c. of en in hoeverre het door een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot te geven advies en/of uit te voeren werk de op 14 juli 2012 en 29 augustus 2012 voor de derde en/of vierde maal ondervonden wateroverlast zou hebben voorkomen?

4. Wat acht u verder van belang om op te merken?

Bij het tussenarrest van 2 juni 2020 heeft het hof de zaak naar de rol verwezen zodat partijen zich bij akte kunnen uitlaten over de deskundigheid en aantal en persoon/personen van de te benoemen deskundige(n) en suggesties kunnen doen voor de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen.

Bij zijn akte stelt [appellant] dat zijn voorkeur uitgaat naar een door het hof te benoemen deskundige, boven een deskundige die (een van) partijen (zal) aanwijzen.

[appellant] stelt zich aan te sluiten bij de door het hof voorgenomen vragen en formuleert daarnaast in zijn 17 pagina’s tellende akte vele tientallen aanvullende vragen die hij ook aan de deskundige zou willen voorleggen.

Bij haar antwoordakte verzoekt [geïntimeerde] om de akte van [appellant] als in strijd met het procesreglement en de goede procesorde buiten beschouwing te laten. Ook maakt [geïntimeerde] bezwaar tegen de vele door [appellant] aanvullend voorgestelde vragen, die zij subjectief en suggestief acht.

Voor het geval dat het hof de akte onverhoopt niet buiten beschouwing mocht laten, verzoekt [geïntimeerde] de gelegenheid om alsnog nader op de door [appellant] gewenste afzonderlijke vragen in te gaan.

Verder stelt [geïntimeerde] voor om de aan [de vennootschap] verbonden [naam] als deskundige te benoemen.

Het hof overweegt dat [appellant] zich aansluit bij de door het hof voorgestelde vragen en dat [geïntimeerde] daartegen ook geen bezwaren kenbaar maakt, zodat het hof de eerder voorgestelde vragen uiteindelijk ook definitief aan de te benoemen deskundige zal voorleggen.

Wat de te benoemen deskundige betreft, hebben partijen zich niet nadrukkelijk uitgelaten over de gewenste deskundigheid en hebben zij ook niet eensluidend iemand voorgedragen. Bij zijn zoektocht naar een daarom zelf te benoemen onafhankelijke en onpartijdige deskundige, vond het hof een deskundige die het gezien de aard van de vragen noodzakelijk acht om het deskundigenonderzoek met twee deskundigen te verrichten. Daarom zal het hof twee onafhankelijke en onpartijdige deskundigen benoemen, van wie de eerstgenoemde de leiding over het onderzoek zal hebben. De hierna te benoemen deskundigen hebben zich inmiddels bereid verklaard en zullen samen één deskundigenbericht opstellen.

Aan partijen is de gelegenheid geboden om zich bij akte uit te laten over de deskundigheid en aantal en persoon/personen van de te benoemen deskundige(n) en suggesties te doen voor de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen. Zoals daarbij nadrukkelijk al was overwogen, is de aktewisseling ook alleen daarvoor bedoeld geweest (rov. 6.20).

Volgens artikel 1.2 van het toepasselijke Procesreglement wordt verstaan onder akte:

“een processtuk dat een korte mededeling, zoals een enkele erkenning of ontkenning, een bewijsaanbod, de aankondiging van een productie of een reactie daarop bevat;”

en onder memorie:

“een processtuk dat uitgebreider op de inhoud van de zaak ingaat dan een akte (…)”.

[geïntimeerde] wijst er terecht op dat de door [appellant] genomen akte het karakter van een akte overstijgt en daarom buiten beschouwing zou moeten worden gelaten. Eigenlijk kwalificeert die akte als een memorie, maar zoals de wetgever reeds eerder heeft opgemerkt:

“Een akte mag (…) geen verkapte conclusie zijn.”

(Kamerstukken II, 26 855, nr. 3, p. 87 (MvT))

Nu de akte van [appellant] in feite een verkapte memorie is, behoort het hof de akte reeds hierom buiten beschouwing te laten.

Reeds gezien het voorgaande zal het hof de vele door [appellant] in zijn omvangrijke akte aanvullend voorgestelde vragen niet afzonderlijk bespreken, maar volstaat het hof verder met de navolgende algemene overwegingen die tezamen al zijn voorgestelde aanvullende vragen buiten het nog te starten deskundigenonderzoek plaatsen.

Voor zover [appellant] in zijn akte eerdere standpunten herhaalt of aanvult met nieuwe of gewijzigde feiten, komt dat in strijd met de eisen van een goede procesorde en kan dat niet leiden tot heroverweging van door het hof al gegeven (eind)beslissingen.

Waar [appellant] voorgestelde vragen tot [geïntimeerde] richt of vragen voorstelt die alleen [geïntimeerde] kan beantwoorden, komt dat in strijd met de eisen van een goede procesorde en ligt ook dat buiten het nog te starten deskundigenonderzoek.

Ook met een aantal andere voorgestelde vragen miskent [appellant] de aard en omvang van het te gelasten deskundigenonderzoek. Het door het hof noodzakelijk geoordeelde deskundigenonderzoek zal zich immers in beginsel beperken tot mogelijk ten onrechte bij de facturen a., c. en e. tot en met k. in rekening gebracht herstelwerk en tot [geïntimeerde] ’s reactie op de door [appellant] op 24 november 2011 gegeven bijzondere opdracht. Verschillende door [appellant] voorgestelde vragen betreffen echter andere onderwerpen en passen dus niet binnen het door het hof beoogde deskundigenonderzoek.

Ook voor zover [appellant] met een aantal voorgestelde vragen een retroperspectieve constructie zegt na te streven, miskent [appellant] verschillende (eind)beslissingen die het hof in het tussenarrest van 2 juni 2020 al heeft gegeven. Die uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven (eind)beslissingen binden het hof en partijen voor het vervolg van het geding, zodat daarmee beslechte geschilpunten al zijn afgedaan en niet meer ter discussie staan.

Voorts is een aantal door [appellant] voorgestelde vragen nadrukkelijk gericht op het verkrijgen van een visie op een ingebracht stuk, op het ontlokken van een bevestiging of ontkenning van een ingenomen partijstandpunt of op het verkrijgen van een aansprakelijkheidsoordeel. De beoordeling van in het geding gebrachte stukken en ingenomen partijstandpunten en het geven van aansprakelijkheidsoordelen is echter niet aan een deskundige, maar aan de rechter. De deskundige hoort in reactie op de hem voorgelegde vragen -na onderzoek- zijn professionele bevindingen te rapporteren.

Nu het hof de vele door [appellant] aanvullend voorgestelde vragen voor de deskundige niet overneemt, behoeft [geïntimeerde] niet de gelegenheid te worden geboden om zich (alsnog) over die afzonderlijke vragen uit te laten en beslist het hof nu als volgt.

Als gesteld en niet of onvoldoende betwist, gelden in ieder geval de navolgende feiten als vaststaand.

[geïntimeerde] is een installatiebedrijf met als kernactiviteit de aanleg en het onderhoud van installaties (zoals gas-, cv-, water- en rioleringsinstallaties) en het onderhoud van dakbedekkingen.

[appellant] is eigenaar van meerdere onroerende zaken aan de [straat 1] , [straat 2] , [straat 3] en [straat 4] in [plaats] . Eén van die [plaats] panden is het in 1990 door [appellant] aangekochte [adres 1] .

Al sinds (in ieder geval) 2007 heeft [appellant] werkzaamheden aan zijn [plaats] panden laten uitvoeren door [geïntimeerde] .

Met ingang van 1 december 2009 heeft [appellant] de in [adres 1] aanwezige souterrainwoning verhuurd tegen een door de huurder te betalen huurprijs van laatstelijk € 1.653,75 per maand exclusief leveringen en diensten. De vloer van die verhuurde souterrainwoning ligt verdiept beneden straatniveau.

Op 24 augustus 2011 en 7 september 2011 is in de souterrainwoning wateroverlast ondervonden. [appellant] heeft [geïntimeerde] ingeschakeld om in verband met die voor de eerste en tweede maal ondervonden wateroverlast werkzaamheden te verrichten.

Op 24 november 2011 heeft tussen [appellant] en [geïntimeerde] een bespreking plaatsgevonden.

Op 14 juli 2012 en 29 augustus 2012 is in de souterrainwoning voor de derde en vierde maal wateroverlast ondervonden. [appellant] heeft [geïntimeerde] ingeschakeld om ook in verband met die wateroverlast werkzaamheden te verrichten.

Bij e-mail van 30 augustus 2012 heeft de huurder van de souterrainwoning aan [appellant] geschreven:

“We were flooded this evening again, just 1 week after the repairs were finished. It

costs us a significant amount of money (…)

1 do not think that we can continue the current state of affairs. (…) we must void the

current rental agreement as of 13/07/12 (the previous flooding)”

(memorie van grieven prod. 12)

[appellant] heeft onbetaald gelaten de door [geïntimeerde] gezonden:

a. factuur [factuur a.] van 1 november 2011 ten bedrage van € 5.927,49,

b. factuur [factuur b.] van 30 augustus 2012 ten bedrage van € 1.166,20,

c. factuur [factuur c.] van 27 november 2012 ten bedrage van € 12.974,86,

d. factuur [factuur d.] van 8 maart 2003 ten bedrage van € 4.895,66,

e. factuur [factuur e.] van 9 april 2013 ten bedrage van € 3.646,16,

f. factuur [factuur f.] van 11 april 2013 ten bedrage van € 4.414,45,

g. factuur [factuur g.] van 11 april 2013 ten bedrage van € 2.414,64,

h. factuur [factuur h.] van 7 mei 2013 ten bedrage van € 3.694,32,

i. factuur [factuur i.] van 7 mei 2013 ten bedrage van € 580,52,

j. factuur [factuur j.] van 26 juni 2013 ten bedrage van € 366,93 waarop € 305,22 is betaald

zodat hiervan nog € 61,71 openstaat,

k. factuur [factuur k.] van 12 juli 2013 ten bedrage van € 1.381,78.

(hierna: de facturen a. tot en met k.)

Vorderingen eerste aanleg en hoger beroep

In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] in conventie in hoofdlijn gevorderd dat de rechtbank [appellant] zal veroordelen tot betaling aan [geïntimeerde] van € 41.157,88 inclusief BTW, te vermeerderen met wettelijke rente en kosten.

In reconventie heeft [appellant] gevorderd dat de rechtbank:

- zal verklaren voor recht dat [geïntimeerde] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van

haar verplichtingen jegens [appellant] , als gevolg waarvan schade is ontstaan aan de

belangen en eigendommen van [appellant] ,

- [geïntimeerde] zal veroordelen tot vergoeding van de door [appellant] als gevolg van de

toerekenbare tekortkoming geleden schade, op te maken bij staat, te vermeerderen met

wettelijke rente,

- [geïntimeerde] zal veroordelen tot betaling van de proceskosten.

Bij het beroepen vonnis heeft de rechtbank [appellant] in conventie uitvoerbaar bij voorraad veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van € 36.262,22, te vermeerderen met wettelijke rente en proceskosten.

In reconventie heeft de rechtbank de vorderingen van [appellant] afgewezen en [appellant] veroordeeld in de proceskosten.

In principaal hoger beroep formuleert [appellant] drie grieven. Ter zitting heeft (de advocaat van) [appellant] verklaard de in de memorie van grieven gevorderde verklaringen voor recht te laten vallen en niet te handhaven, welke eisvermindering niet op bezwaren van procedurele aard of strijd met de eisen van een goede procesorde stuit. Aldus concludeert [appellant] in hoofdlijn uiteindelijk dat het hof het beroepen vonnis zal vernietigen en opnieuw recht doende:

- in conventie: de vordering van [geïntimeerde] alsnog zal afwijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in

de proceskosten,

- in reconventie: [geïntimeerde] zal veroordelen tot:

- vergoeding van de door [appellant] als gevolg van de toerekenbare tekortkoming van

[geïntimeerde] geleden schade:

- door huurderving tot 8 oktober 2017 ad € 52.083,88 met wettelijke rente,

- aan de souterrainwoning als gevolg van herstelwerkzaamheden en aan

waardeaantasting pand, op te maken bij staat, met wettelijke rente,

- betaling van de proceskosten.

[geïntimeerde] weerspreekt het principaal hoger beroep, formuleert in incidenteel hoger beroep één grief en concludeert in hoofdlijn dat het hof:

- het principaal hoger beroep van [appellant] zal afwijzen en het beroepen vonnis zal

bekrachtigen,

- in incidenteel hoger beroep het beroepen vonnis in conventie deels zal vernietigen en

opnieuw recht doende: [appellant] naast de veroordeling in conventie door de rechtbank

alsnog zal veroordelen tot aanvullende betaling aan [geïntimeerde] van € 4.895,66, te vermeerderen

met wettelijke rente,

- [appellant] zal veroordelen in de proceskosten van het principaal en incidenteel hoger

beroep.

[appellant] weerspreekt het incidenteel hoger beroep en concludeert in hoofdlijn dat het hof het incidenteel hoger beroep van [geïntimeerde] zal afwijzen, het beroepen vonnis voor de in conventie afgewezen € 4.895,66 zal bekrachtigen en [geïntimeerde] zal veroordelen in de proceskosten van het incidenteel hoger beroep.

Omvang van de rechtsstrijd in hoger beroep

Het hof overweegt dat [appellant] de feitenvaststelling door de rechtbank:

“correct”

(memorie van grieven nr. 7)

acht, maar niet de daarin weergegeven reden waarom hij de facturen onbetaald laat. Dit bezwaar kan onbesproken blijven omdat het hof de relevante feiten zelf vaststelt.

Voor zover [geïntimeerde] meent dat de door de rechtbank gegeven proceskostenbeslissing:

“thans in appèl niet aan de orde (is)”

(memorie van antwoord/grieven in incidenteel hoger beroep nr. 5.2.4.1)

volgt het hof haar niet. [geïntimeerde] stelt wel terecht dat [appellant] daartegen geen grief formuleert, maar miskent dat [appellant] in hoger beroep (in zoverre onder vernietiging van het beroepen vonnis) ook de veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van de eerste aanleg vordert.

In principaal hoger beroep richt [appellant] zijn grief 1 tegen de rechtbankoordelen:

“Tussen partijen is niet in geschil dat [appellant] de door [geïntimeerde] aan hem gestuurde

facturen geheel onbetaald heeft gelaten. Het betreft in totaal 11 facturen (…) Ten

aanzien van 10 (…) facturen (…) heeft [geïntimeerde] onweersproken gesteld dat [appellant]

opdracht heeft gegeven voor de op deze facturen vermelde werkzaamheden

en dat [geïntimeerde] deze werkzaamheden heeft uitgevoerd. Dat betekent dat de

verschuldigdheid van deze facturen vaststaat en dat [appellant] in beginsel

gehouden is tot betaling daarvan.””

(beroepen vonnis rov. 5.1)

en: “Gegeven de gemotiveerde en specifieke stellingen van [geïntimeerde] over de door haar

verrichte werkzaamheden en de gang van zaken bij ieder van de vier lekkages, lag

het op de weg van [appellant] zijn stelling dat de lekkages het gevolg zijn van door

[geïntimeerde] ondeugdelijk uitgevoerde werkzaamheden nader te concretiseren en te

onderbouwen. Dit heeft [appellant] evenwel nagelaten. [appellant] heeft niet

toegelicht en heeft niet onderbouwd hoe hij tot deze conclusie komt. Het door [appellant]

gevoerde betoog biedt als gevolg hiervan onvoldoende aanknopingspunten

om de oorzaak van de lekkages te achterhalen. Zonder nadere toelichting, die

ontbreekt, valt aldus niet in te zien dat uit de enkele vaststelling dat zich in het Pand

vier lekkages hebben voorgedaan, noodzakelijkerwijs volgt dat die lekkages door de

werkzaamheden van [geïntimeerde] zijn veroorzaakt en dat [geïntimeerde] mitsdien toerekenbaar

tekort is geschoten in de nakoming van de op haar rustende verplichtingen jegens

[appellant] .”

(beroepen vonnis rov. 5.7)

In het verlengde hiervan concludeert [appellant] in de kern alsnog tot de afwijzing van de in conventie aan [geïntimeerde] toegewezen hoofdsom van € 36.262,22.

Daarentegen wil [geïntimeerde] in incidenteel hoger beroep met zijn enige grief en zijn vordering in aanvulling op die toegewezen hoofdsom juist alsnog het afgewezen gedeelte van € 4.895,66 van de hoofdsom toegewezen krijgen. [geïntimeerde] keert zich met zijn enige incidentele grief tegen het rechtbankoordeel:

“De rechtbank zal de vordering van [geïntimeerde] tot veroordeling van [appellant] tot

betaling van de factuur [d.] ter hoogte van € 4.895,66, afwijzen.

(…) heeft [geïntimeerde] deze vordering onvoldoende onderbouwd. [geïntimeerde] heeft het

nagelaten stukken in het geding te brengen waaruit volgt dat de op de factuur

vermelde werkzaamheden door haar zijn uitgevoerd. Gelet op de betwisting daarvan

door [appellant] , lag dat wel op haar weg. [geïntimeerde] heeft te dien aanzien dan ook

onvoldoende gesteld.”

(beroepen vonnis rov. 5.10)

Hiermee leggen partijen dus de in conventie door [geïntimeerde] gevorderde volledige hoofdsom van € 41.157,88 ter beoordeling aan het hof voor.

In principaal hoger beroep klaagt [appellant] met zijn grief 2 over de afwijzing van zijn vordering in reconventie en vordert hij in reconventie toewijzing van een hoofdsom van € 52.083,88 aan tot 8 oktober 2017 geleden huurdervingsschade met daarnaast een schadestaatveroordeling voor schade als gevolg van herstelwerk en door waardeaantasting van het pand [adres 1] .

In het verlengde van zijn principale grief 2 betoogt [appellant] in principaal hoger beroep met zijn grief 3 dat hij zijn schadevordering op [geïntimeerde] mag verrekenen met de facturen e. tot en met k., althans dat hij de betaling van die facturen mag opschorten vanwege zijn tegenvordering(en) tot schadevergoeding op [geïntimeerde] .

De in conventie door [geïntimeerde] gevorderde hoofdsom van € 41.157,88

[geïntimeerde] legt aan de in conventie gevorderde hoofdsom van € 41.157,88 in hoofdlijn ten grondslag dat [appellant] tekort is geschoten door de toegezonden facturen a. tot en met k. onbetaald te laten. De verplichting tot betaling van deze facturen vloeit volgens [geïntimeerde] voort uit een aannemingsverhouding die [appellant] verplichtte te betalen voor door [geïntimeerde] (met bijlevering van daarvoor benodigde materialen) verricht onderhoudswerk aan de rioleringen en CV-installaties van de [plaats] panden en voor verricht werk dat daarnaast door [appellant] incidenteel is opgedragen.

Als verweer betoogt [appellant] in hoofdlijn dat hij de facturen a. tot en met k. niet hoeft te betalen omdat [geïntimeerde] tekort is geschoten in haar verplichting(en) uit de beheerovereenkomst om bij zijn [plaats] panden als (eind)verantwoordelijk vakman alle beheer- en onderhoudstaken uit te voeren betreffende onder meer alle installaties inzake gas, water, elektrisch, mechanische ventilatie en riolering. Verder werpt [appellant] tegen dat hij niet hoeft te betalen voor werkzaamheden die de instromingen tot vier keer toe niet hebben voorkomen en omdat hij mag verrekenen met, althans opschorten vanwege, zijn tegenvordering(en) tot schadevergoeding op [geïntimeerde] .

Nu partijen daarover twisten, zal het hof allereerst de aard en inhoud van de (in ieder geval) sinds 2007 tussen partijen bestaande rechtsverhouding vaststellen. Het hof overweegt hiertoe het navolgende.

Waar volgens [geïntimeerde] tussen partijen in de kern sprake was van een aannemingsverhouding voor periodiek onderhoud aan de rioleringen en CV-installaties van de [plaats] panden aangevuld met daarnaast incidenteel door [appellant] concreet gegeven opdrachten, beroept [appellant] zich op een meeromvattende algemene beheerovereenkomst die voor [geïntimeerde] tot resultaatsverbintenissen zou hebben geleid en [geïntimeerde] zou hebben verplicht om bij zijn [plaats] panden als (eind)verantwoordelijk vakman alle beheer- en onderhoudstaken uit te voeren betreffende onder meer alle installaties inzake gas, water, elektrisch, mechanische ventilatie en riolering. Omdat [appellant] zich op (de rechtsgevolgen van) die door [geïntimeerde] betwiste algemene beheerovereenkomst met resultaatverbintenissen beroept, rust de stelplicht en eventuele bewijslast daarvan op [appellant] .

Het had dus op de weg van [appellant] gelegen om de bedoelde beheerovereenkomst (nader) te concretiseren, maar [appellant] volstaat met slechts (te) abstracte beweringen zoals:

“[appellant] is al jaren klant bij [geïntimeerde] . Met [geïntimeerde] heeft [appellant] voor zijn

panden service- en onderhoudscontracten afgesloten. Daarnaast werd [geïntimeerde] ad hoc

ingeschakeld (…)

(…) [geïntimeerde] is verantwoordelijk voor het onderhoud en controle van de installaties en infrastructuur aanwezig in de onroerende zaken van [appellant] (…) De overeenkomst tussen [appellant] en [geïntimeerde] houdt in dat tijdens de uitvoering van werkzaamheden de noodzaak geldt van een spontane onderzoeks- en meldingsplicht voor constructie of materiaalgebreken of de kans daarop, zodat preventief vooral tijdig overleg kan worden gevoerd en ingegrepen.”

(conclusie van antwoord in conventie/eis in reconventie nrs. 62 en 63)

en: “In de loop van 2007 is [geïntimeerde] door [appellant] aangesteld als

eindverantwoordelijk vakman op de gebieden waarvan de specialisatie kenbaar is uit

de inschrijving bij de Kamer van Koophandel.”

(memorie van grieven nr. 10)

en: “De vakman [geïntimeerde] kreeg van [appellant] de eindverantwoordelijke beheeropdracht

verstrekt in volle omvang met betrekking tot het vakgebied zoals daarvan blijkt uit de

inschrijving KvK, welke opdracht in het bijzonder blijkt uit (…) brief 14 augustus

2008 (productie 2 CvA) gericht aan [geïntimeerde] als vakman ter zake van de riolering.”

(memorie van grieven nr. 11).

Evenmin als in de hiervoor geciteerde passages, kan het hof ook in de daar aangehaalde brief van 14 augustus 2008 geen feitelijke concretisering van de beweerde algemene beheerovereenkomst ontdekken. Blijkens die brief had [geïntimeerde] bij in opdracht van [appellant] verrichte rioolinspecties bij de aansluiting(en) in of op het openbare gedeelte destijds onvolkomenheden vastgesteld en in die brief drong [appellant] er op aan dat [geïntimeerde] in overleg met de gemeentelijke diensten een oplossing daarvoor zou bewerkstelligen, maar die brief bevat verder geen feitelijke gegevens waaruit kan volgen tussen wie waar wanneer en/of hoe feitelijk precies welke meeromvattende algemene beheerafspraken zouden zijn gemaakt.

Anders dan [appellant] kennelijk meent, volgt de benodigde nadere invulling ook niet uit het:

“volledige bestand facturen [geïntimeerde] c.s. jaren 2007-2013”

(memorie van grieven nr. 13 en prod. 8).

De hier bedoelde facturen vermelden verschillende door [geïntimeerde] in de periode van 2007 tot en met 2013 aan [appellant] gefactureerde werkzaamheden, maar bevatten nauwelijks of geen aanknopingspunten voor de daaraan voorafgegane concrete opdracht(en). Ook als opsomming of overzicht van in die periode door [geïntimeerde] voor [appellant] verrichte werkzaamheden zegt het weinig of niets over de daaraan steeds voorafgegane concrete opdracht(en).

Zonder toelichting -die ontbreekt- blijft verder onduidelijk hoe de door [geïntimeerde] op 14 augustus 2008 en op 6 december 2011 en 17 januari 2012 nog aan [appellant] geoffreerde onderhoudscontracten voor de CV-installaties en voor de rioleringen van de [plaats] panden zich (kunnen) verhouden tot een al eerder gesloten algemene beheerovereenkomst met [geïntimeerde] als resultaatverantwoordelijk vakman.

Verder geeft [appellant] zelf aan:

“in casu is geen sprake van een schriftelijke overeenkomst en ook zijn er bij de

opdrachten geen algemene voorwaarden van toepassing verklaard.”

(memorie van grieven nr. 53)

Nu [appellant] niet met (nadere) relevante feiten of bijgebrachte stukken verduidelijkt tussen wie waar wanneer en/of hoe feitelijk precies welke meeromvattende algemene beheerafspraken met op [geïntimeerde] rustende resultaatsverbintenissen zouden zijn gemaakt, wordt aan bewijslevering niet toegekomen. Bij gebreke van de ingeroepen algemene beheerovereenkomst met daaruit voor [geïntimeerde] voortvloeiende resultaatsverbintenissen, dient voor de verdere beoordeling tot uitgangspunt dat [geïntimeerde] zich bij de (in ieder geval) sinds 2007 tussen partijen bestaande rechtsverhouding had verbonden om (met bijlevering van daarvoor benodigde materialen) bij de [plaats] panden van [appellant] periodiek de rioleringen en CV-installaties te onderhouden en dat [geïntimeerde] overigens haar concreet door [appellant] opgedragen werkzaamheden moest verrichten.

In aanvulling op het voorgaande overweegt het hof dat er binnen die rechtsverhouding op enig moment wel iets wezenlijks is gebeurd. Daartoe overweegt het hof het navolgende.

6.14.7.1 [appellant] verwijt aan [geïntimeerde] dat zij steeds slechts:

“in het wilde weg ‘try & error’ toepaste en ‘learning on the job’ ”

(memorie van grieven nr. 48)

terwijl [appellant] meermalen zou hebben aangegeven dat hij van [geïntimeerde] een gericht onderzoek en oplossing ter voorkoming van verdere wateroverlast had verwacht waarvoor hij ook bereid was te betalen. [appellant] heeft in reactie op (de na de tweede wateroverlast ontvangen) factuur a. bij brief van 5 november 2011 ook aan [geïntimeerde] geschreven:

“Uw verklaring wordt tegemoet gezien inhoudende dat u garandeert dat de

aangebrachte voorziening (…) voor de toekomst te allen tijde ervoor zorg draagt,

zonder enig voorbehoud, dat terugstromend water uit het gemeente riool nimmer

meer het sousterrain kan binnen stromen en onder laten lopen.”

(conclusie van antwoord in conventie/eis in reconventie prod. 3)

Na de op 24 november 2011 gehouden bespreking heeft [appellant] bij brief van 25 november 2011 ook nog aan [geïntimeerde] geschreven dat hij de op die bespreking voor de riolering besproken afspraak bevestigt:

“dat u automatisch met een voldoende frequentie preventief noodzakelijk geachte

inspecties zult uitvoeren en maatregelen neemt die voorkomen dat zich problemen

met de afvoer kan voordoen. (…) nogmaals wordt uw aandacht gevraagd en

gevestigd op het feit dat (…) van mijn kant kosten noch moeite wordt gespaard om

elke schade hoegenaamd te voorkomen”

(conclusie van antwoord in conventie/eis in reconventie prod. 4)

en meer in het bijzonder dat hij bevestigt dat op die bespreking met betrekking tot specifiek de souterrainwoning:

“Opdracht is verleend voor het uitvoeren van werkzaamheden en leveren van infrastructuur welke ertoe leidt dat u garantie afgeeft dat in principe nimmer meer instromend water vanaf de openbare weg dan wel via het openbare rioleringssysteem kan binnendringen in het onder straatniveau gelegen sousterrain in gebruik voor bewoning.

(…) Open staan voor afwerken van deze opdracht (…)

e. Schriftelijk voorstel periodieke functionering controle in een frequentie die de voortdurend deugdelijke werkzaamheid van de complete installatievoorziening borgt.”

Uit met name die onbestreden gebleven brief van 25 november 2011 volgt dat [appellant] op 24 november 2011 aan [geïntimeerde] de bijzondere opdracht heeft gegeven om tegen betaling

-na onderzoek naar de oorzaak van de in de souterrainwoning ondervonden wateroverlast- (met bijlevering van daarvoor benodigde materialen) zodanige voorzieningen tot stand te brengen dat nieuwe wateroverlast in die souterrainwoning zo veel als mogelijk zou worden voorkomen. [geïntimeerde] had die bijzondere opdracht daaruit in ieder geval redelijkerwijs moeten opmaken of begrijpen.

6.14.7.2 Blijkens ter zitting afgelegde verklaring heeft [geïntimeerde] als reactie op de bijzondere opdracht van 24 november 2011

(om tegen betaling -na onderzoek naar de oorzaak van de in de souterrainwoning

ondervonden wateroverlast- (met bijlevering van daarvoor benodigde materialen)

zodanige voorzieningen tot stand te brengen dat nieuwe wateroverlast in die

souterrainwoning zo veel als mogelijk zou worden voorkomen)

mondeling aan [appellant] meegedeeld dat zij daarvoor eerst op een moment dat water in de souterrainwoning instroomt, aanwezig zal moeten zijn om de oorzaak van de instroming vast te kunnen stellen. [geïntimeerde] verklaart daarom toen ook met [appellant] te hebben afgesproken dat zij bij een volgende instroming meteen zou moeten worden geïnformeerd, naar het hof begrijpt: om tijdens een instroming de oorzaak ervan te kunnen vaststellen alvorens zij ter uitvoering van de bijzondere opdracht goede en deugdelijke voorzieningen tot stand kan brengen en opleveren zodat nieuwe wateroverlast in die souterrainwoning zoveel mogelijk wordt voorkomen.

6.14.7.3 Omdat [appellant] heeft mogen afgaan op hetgeen [geïntimeerde] als de terzake meest deskundige partij in reactie op de bijzondere opdracht van 24 november 2011 heeft aangegeven, ziet het hof zich gesteld voor de (te beantwoorden) vraag of [geïntimeerde] met de voornoemde reactie heeft gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mocht worden verwacht. Het hof oordeelt op dit punt deskundigenonderzoek noodzakelijk en is voornemens aan de te benoemen deskundige(n) in ieder geval de volgende vragen voor te leggen:

- Kunt u gemotiveerd aangeven of en in hoeverre [geïntimeerde] met haar reactie op de op 24 november 2011 gegeven bijzondere opdracht (zie rov. 6.14.7.2) heeft gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mocht worden verwacht?

(Daarbij dient u te bedenken dat op 24 augustus 2011 en 7 september 2011 al de eerste en tweede wateroverlast waren ondervonden en dienaangaande reeds enig werk was uitgevoerd. Daarbij mag u niet uitgaan van hetgeen nadien is gebleken, maar dient u uit te gaan van hetgeen toen bekend was of redelijkerwijs kon worden vermoed of verondersteld).

- Als naar uw mening van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot een andere reactie op de bijzondere opdracht van 24 november 2011 had mogen worden verwacht, kunt u dan ook gemotiveerd aangeven:

a. welke reactie een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot naar uw mening zou hebben gegeven?

b. welk werk (met bijlevering van daarvoor benodigde materialen) een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot naar uw mening tot stand zou hebben gebracht en tegen welke door de opdrachtgever te betalen prijs?

c. of en in hoeverre het door een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot te geven advies en/of uit te voeren werk de op 14 juli 2012 en 29 augustus 2012 voor de derde en/of vierde maal ondervonden wateroverlast zou hebben voorkomen?

Op basis van hun rechtsverhouding verlangt [geïntimeerde] betaling van de facturen a. tot en met k. die allemaal betrekking hebben op werk dat [geïntimeerde] na de tweede wateroverlast als ten behoeve van de [plaats] panden uitgevoerd bij [appellant] in rekening heeft gebracht, daarbij verwerkte materialen of daarna verschuldigd geworden (abonnement)bijdragen. Het hof overweegt in dit verband het navolgende.

Voor zover [appellant] zich beroept op (de rechtsgevolgen van) van zijn stelling dat [geïntimeerde] meermalen tekort is geschoten in de nakoming van haar uit die rechtsverhouding voortvloeiende verbintenissen, rust de stelplicht en eventuele bewijslast voor die door [geïntimeerde] betwiste stelling op [appellant] .

Ter toelichting op aan [geïntimeerde] verweten tekortkomingen in werk dat vooraf is gegaan aan hetgeen bij de onderhavige facturen in rekening is gebracht en waarvoor al is betaald, stelt [appellant] in hoofdlijn slechts:

“dat in de periode 1990 tot de 1e schademelding het souterrain kurkdroog was”

(memorie van grieven nr. 21)

en dat een door [geïntimeerde] na de eerste waterlast op 24 augustus 2011 geplaatste

“keerklep (…) in de verkeerde looprichting van het af te voeren

water (is) geplaatst [hof: hetgeen] vervolgens bij het laagste punt (namelijk het

doucheputje) tot een tweede instroming (leidde).”

(memorie van grieven nr. 24)

Bij gebreke van de benodigde verdere concretisering en onderbouwing van daaraan voorafgegane tekortkomingen, spitst dit geding zich dus hooguit toe op werk dat [geïntimeerde] sinds de eerste wateroverlast ten behoeve van de [plaats] panden heeft verricht. Nu uit de stellingen en stukken van partijen niet volgt dat dit sinds de eerste wateroverlast verrichte werk voorafgaand aan de onderhavige facturen al is gefactureerd en betaald, beperkt dit geding zich met name tot de facturen a. tot en met k. en het daarbij door [geïntimeerde] aan [appellant] in rekening gebrachte werk.

In algemene zin overweegt het hof met betrekking tot de onderhavige facturen en het daarbij door [geïntimeerde] in rekening gebrachte werk, het navolgende.

6.15.3.1 [appellant] bestrijdt niet althans onvoldoende dat [geïntimeerde] bij de facturen a. tot en met k. destijds gangbare prijzen in rekening heeft gebracht.

6.15.3.2 [appellant] voert aan dat ondanks door [geïntimeerde] verricht werk, meermalen opnieuw wateroverlast werd ondervonden. Uit enkel deze omstandigheid volgt voorshands echter nog niet dat [geïntimeerde] de gefactureerde werkzaamheden onjuist of ondeugdelijk heeft uitgevoerd of daarbij niet de zorg van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot in acht heeft genomen. Anders dan [appellant] meent, is hiervoor voorshands ook onvoldoende dat zich geen wateroverlast meer heeft voorgedaan na een door Waternet geadviseerde aanpassing en dat de aan Waternet verbonden heer ing. [medewerker van Waternet] op 16 juni 2014 na een bezoek ter plaatse heeft ge-e-maild:

“Tijdens dit locatiebezoek werd duidelijk dat de binnen-rioleringssituatie voor

verbetering vatbaar is.”

(memorie van grieven prod. 13)

Bij dit laatste neemt het hof ook in aanmerking wat de (in opdracht van de aansprakelijkheidsverzekeraar van [geïntimeerde] ) door de (aan One Expertise B.V. verbonden) heer ing. [medewerker van One Expertise B.V.] op 9 november 2015 schriftelijk als oorzaak heeft gerapporteerd:

“OORZAAK

In het algemeen kan worden gesteld dat gedurende de onderzoeken na de vier

meldingen aspecten zijn geconstateerd die de wateroverlast kunnen hebben

veroorzaakt. De geconstateerde problemen zijn vervolgens verholpen en zijn er

maatregelen geadviseerd en getroffen.

(…)

De scheur in de stalen leiding was in het verleden door derden provisorisch hersteld, In combinatie met de aanslag was de scheur daarom bij een camera-inspectie niet zichtbaar. Provisorisch herstel door derden is ook geen verwijt dat [ [geïntimeerde] ] treft.

Verder zijn er bij de renovatie zaken onjuist uitgevoerd, zoals te laag geplaatste lozingstoestellen en open naden onder de entreedeuren. (…)

Uit ons onderzoek en de chronologie blijkt dat [ [geïntimeerde] ] bij elke melding het onderzoek heeft uitgevoerd wat logischerwijs kan worden verwacht na een melding van lekkage of overstroming. (…)

De constateringen tijdens de 2e, 3e en 4e inspectie betroffen geen zaken waarvan kan worden gesteld dat [ [geïntimeerde] ] die tijdens de voorgaande inspecties over het hoofd heeft gezien of onjuist heeft beoordeeld.”

(Inleidende dagvaarding prod. 19)

Het hof houdt zijn definitieve oordeel hierover verder aan tot na het voornoemde (te gelasten) deskundigenbericht.

6.15.3.3 Ook meent [appellant] dat hij voor ondeugdelijk verricht werk niet hoeft te betalen. Hiermee ziet [appellant] er echter aan voorbij dat eventuele tekortkomingen van [geïntimeerde] mogelijk kunnen leiden tot een ter opschorting of verrekening inroepbare tegenvordering om schade te vergoeden, maar hem nog niet zonder meer bevrijden van zijn eigen verplichting om te betalen voor verricht werk. De mogelijke opschorting of verrekening zal het hof in het kader van de daarop betrekking hebbende principale grief 3 echter nog nader bespreken.

[appellant] benadrukt evenwel ook dat:

“hij vanwege wanprestatie de facturen niet hoeft te betalen.”

(principale grief 1)

en hij wil overduidelijk niet betalen voor:

“de ‘vakman’ die zijn verkeerde inzicht (…) zonder blikken of blozen wijzigt en

vervolgens doodleuk een factuur zendt ter herstel van zijn eigen falen!”

(memorie van grieven nr. 26)

Hiermee stelt [appellant] zich tevens op het standpunt dat [geïntimeerde] met de facturen a. tot en met k. ten onrechte (ook) werk in rekening heeft gebracht dat zij ter herstel van eerder ondeugdelijk uitgevoerd (eigen) werk, eigenlijk kosteloos had moeten verrichten. Bij juistheid van deze stelling hoeft [appellant] voor uitgevoerd herstel inderdaad niet te betalen, maar [geïntimeerde] betwist dergelijk herstelwerk voor ondeugdelijk uitgevoerd werk te hebben gefactureerd. Nu het hof vooralsnog niet kan beoordelen of en in hoeverre van dergelijk gefactureerd herstelwerk hier sprake is, oordeelt het hof op dit punt deskundigenonderzoek noodzakelijk en is het hof voornemens aan de te benoemen deskundige(n) in beginsel ook de volgende vraag voor te leggen:

- Kunt u gemotiveerd aangeven of en in hoeverre [geïntimeerde] met de facturen a. tot en met k. (ook) werk in rekening heeft gebracht dat ter herstel van eerder ondeugdelijk uitgevoerd werk is verricht?

In aanvulling op de voornoemde meer algemene kwesties, overweegt het hof met betrekking tot de afzonderlijke facturen meer in het bijzonder nog het navolgende.

6.15.4.1 De facturen a., b., c. en j. zien op de souterrainwoning.

De (als enige van de onderhavige facturen vóór 24 november 2011 (datum van de nadere opdracht) uitgebrachte factuur a. vermeldt een afsluiting van het hoofdriool, het openhakken van de vloer, de plaatsing van drie keerkleppen, de plaatsing/aansluiting van een pompput en een uitsplitsing in vijf deelposten met daaraan toegerekende bedragen. Voor de beweerde tekortkomingen in het hierbij beschreven werk en de uitgesplitste posten blijft [appellant] vooral steken in slechts vermoedens en giswerk, zodat factuur a. in beginsel toewijsbaar is.

Factuur c. vermeldt specifieke werkzaamheden en een opsomming van materiaal- en arbeidsposten. Factuur j. beschrijft specifiek onderhoudswerk aan de riolering. In het licht van daarop gespecificeerde vermeldingen oordeelt het hof ook de facturen c. en j. onvoldoende gemotiveerd weersproken en in beginsel toewijsbaar.

Of en in hoeverre de in beginsel toewijsbare facturen a., c. en j. uiteindelijk ook definitief toewijsbaar zullen blijken, zal het hof pas kunnen beoordelen na het voornoemde (te gelasten) deskundigenbericht.

Factuur b. vermeldt de (abonnements)bijdrage 2012 voor het onderhoudscontract riolering. Het hof oordeelt factuur b. als duidelijk en inhoudelijk onbestreden in beginsel toewijsbaar.

6.15.4.2 Factuur d. vermeldt voor de [plaats] panden verschuldigde (abonnements)bijdragen 2013 voor CV-servicecontract(en) en voor onderhoud warmwaterapparaten.

[geïntimeerde] vult haar onderbouwing in hoger beroep aan met een overzicht van nadere gegevens zoals [appellant] die ook in de jaren daarvoor steeds heeft ontvangen en geaccepteerd (memorie van grieven in incidenteel hoger beroep prod. 20 en 21). Volgens [appellant] maakt dit overzicht met name:

“niet kenbaar wat er per ketel aan werkzaamheden hebben plaatsgevonden,

wat er met die installatie aan de hand was en wanneer het onderhoud heeft

plaatsgevonden”

(memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep nr. 6)

maar dit vormt een onvoldoende betwisting van de hierbij gefactureerde (abonnements)bijdragen 2013. Die is blijkens de op het overzicht ook nadrukkelijk vermelde tarieven opgebouwd op basis van € 148,-- voor iedere ketel jonger dan 10 jaar, € 100,-- voor iedere ketel ouder dan 10 jaar, € 180,-- voor iedere ketel groter dan 30 kw en € 74,-- voor ieder warmwaterapparaat, alle bedragen excl. BTW. Dat [geïntimeerde] volgens [appellant] niet:

“controleerbaar (heeft) aangetoond dat de gefactureerde werkzaamheden zijn

uitgevoerd“”

(memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep nr. 6)

behelst ook geen voldoende weerspreking van de gefactureerde (abonnements)bijdragen 2013. Het hof oordeelt factuur d. in beginsel toewijsbaar. Reeds hieruit volgt dat de enige incidentele grief van [geïntimeerde] in beginsel slaagt. Of en in hoeverre factuur d. uiteindelijk ook zal kunnen worden toegewezen, zal het hof echter pas bij het eindarrest beoordelen.

6.15.4.3 De facturen e., f., g. h., i. en k. betreffen daarbij vermelde -door [geïntimeerde] ten behoeve van de panden [adres 2] en [adres 3] verrichte- (verbouwings)werkzaamheden met nader opgesomde materiaal- en arbeidskosten. Mede in het licht van de verder nog bijgevoegde onderliggende stukken, oordeelt het hof deze voldoende geadstrueerde facturen verder onvoldoende weersproken en in beginsel toewijsbaar. Of en in hoeverre de facturen e., f., g. h., i. en k. uiteindelijk ook definitief toewijsbaar zullen blijken, zal het hof echter pas kunnen beoordelen na het voornoemde (te gelasten) deskundigenbericht.

Nu uit het voorgaande volgt dat de facturen b. en d. in beginsel toewijsbaar zijn en daarbij in ieder geval geen werk in rekening is gebracht dat ter herstel van eerder ondeugdelijk uitgevoerd werk is uitgevoerd, behoeft de aan de deskundige voor te leggen laatstgenoemde vraag (zie rov. 6.15.3.3) nuancering in die zin dat de aan de te benoemen deskundige(n) voor te leggen vraag uiteindelijk behoort te luiden:

- Kunt u gemotiveerd aangeven of en in hoeverre [geïntimeerde] met de facturen a., c. en e. tot en met k. (ook) werk in rekening heeft gebracht dat ter herstel van eerder ondeugdelijk uitgevoerd werk is verricht?

In reconventie door [appellant] gevorderde

- hoofdsom van € 52.083,88 aan tot 8 oktober 2017 geleden huurdervingsschade

- schadestaatveroordeling voor schade als gevolg van herstelwerk en door

waardeaantasting van het pand [adres 1]

Anders dan [appellant] meent, doen alleen redelijkheid en billijkheid nog geen vergoedingsplicht voor [geïntimeerde] ontstaan. Daarvoor is een afzonderlijke grondslag vereist, zoals het Burgerlijk Wetboek die geeft in artikel 6:74 lid 1 voor de door [appellant] tevens gestelde tekortkomingen van [geïntimeerde] . [appellant] grondt zijn beide reconventionele schadevorderingen (ook) op aan [geïntimeerde] toerekenbare tekortkomingen en betoogt dat die [geïntimeerde] verplichten tot vergoeding van de schade die [appellant] daardoor lijdt. Nu [geïntimeerde] die tekortkomingen betwist, overweegt het hof dat waar [appellant] zich op (de rechtsgevolgen van) de tekortkomingen beroept, op [appellant] de stelplicht en eventuele bewijslast daarvan rust.

Voor zover de tekortkomingen er volgens [appellant] uit bestaan dat [geïntimeerde] resultaatsverbintenissen uit een algemene beheerovereenkomst niet is nagekomen, is die overeenkomst blijkens het voorgaande in rechte niet komen vast staan. Daaraan kan [appellant] dus geen aanspraak op schadevergoeding ontlenen.

Voor zover de tekortkomingen volgens [appellant] bestaan uit door [geïntimeerde] niet nagekomen verplichtingen om goed en deugdelijk werk tot stand te brengen of de zorg te betrachten die een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot betaamt, (ver)wijst het hof naar hetgeen hiervoor al is overwogen over de aard en inhoud van de tussen partijen bestaande rechtsverhouding, de in dat kader aan [geïntimeerde] verweten tekortkomingen, de facturen a. tot en met k. en het daarbij gefactureerde werk. In zoverre houdt het hof dan ook iedere verdere beslissing aan tot na het (te gelasten) deskundigenbericht.

Deskundigenonderzoek

Het hof zal nu eerst het noodzakelijke deskundigenonderzoek starten en is voornemens aan de te benoemen deskundige(n) de volgende vragen voor te leggen:

(Daarbij dient u te bedenken dat op 24 augustus 2011 en 7 september 2011 al de eerste en tweede wateroverlast waren ondervonden en dienaangaande reeds enig werk was uitgevoerd. Daarbij mag u niet uitgaan van hetgeen nadien is gebleken, maar dient u uit te gaan van hetgeen toen bekend was of redelijkerwijs kon worden vermoed of verondersteld).

3. Als naar uw mening van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot een andere reactie op de bijzondere opdracht van 24 november 2011 had mogen worden verwacht, kunt u dan ook gemotiveerd aangeven:

a. welke reactie een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot naar uw mening zou hebben gegeven?

b. welk werk (met bijlevering van daarvoor benodigde materialen) een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot naar uw mening tot stand zou hebben gebracht en tegen welke door de opdrachtgever te betalen prijs?

c. of en in hoeverre het door een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot te geven advies en/of uit te voeren werk de op 14 juli 2012 en 29 augustus 2012 voor de derde en/of vierde maal ondervonden wateroverlast zou hebben voorkomen?

4. Wat acht u verder van belang om op te merken?

Partijen zullen zich gelijktijdig bij akte kunnen uitlaten over de deskundigheid en -bij voorkeur eensluidend- het aantal en de persoon/personen van de te benoemen deskundige(n). Ook kunnen partijen dan suggesties doen voor de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen. De komende aktewisseling is voor geen ander doel bestemd, zodat het hof daarin voorkomende uitlatingen over andere kwesties buiten beschouwing zal laten.

Het hof is voornemens om de (ter griffie te deponeren) kosten van de deskundige(n) voorlopig ten laste te brengen van beide partijen, ieder voor de helft. [geïntimeerde] hoort volgens artikel 195 Rv als oorspronkelijk eisende partij in beginsel met het voorschot te worden belast, maar het hof kan er niet aan voorbijzien dat op [appellant] in beginsel de bewijslast van te onderzoeken feiten rust.

Verjaring

Voor het geval dat na deskundigenbericht mocht blijken dat [geïntimeerde] in het kader van de op 24 november 2011 door [appellant] gegeven opdracht niet heeft gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mocht worden verwacht en het hof aan de beoordeling van de door [appellant] gevorderde schadevergoeding zal toekomen, overweegt het hof reeds nu het navolgende.

Door de devolutieve werking van het hoger beroep ligt aan het hof dan voor het (door de rechtbank onbesproken gelaten maar al in eerste aanleg) door [geïntimeerde] opgeworpen verweer dat een schadevordering van [appellant] :

“al lang en breed verjaard is. Partijen hebben een overeenkomst van aanneming van

werk gesloten, waarbij de verjaringstermijn van een rechtsvordering volgens de wet

twee jaar bedraagt. [geïntimeerde] wordt aangesproken voor het niet deugdelijk nakomen

(…) op [uiterlijk] 29 augustus 2012. De vordering van [appellant] is dus verjaard

op 29 augustus 2014.”

(conclusie van antwoord in reconventie nr. 3.8)

Dit verjaringsverweer faalt reeds omdat [appellant] [geïntimeerde] al bij schrijven van 3 september 2012 had bericht:

“Tot mijn grote ontsteltenis heeft huurder per e-mail: donderdag, 30 augustus 2012,

(…) voor de zoveelste maal melding gedaan van overstroming in het souterrain,

maar veel erger de huurovereenkomst met onmiddellijke ingang en met

terugwerkende kracht tot de voorlaatste schademelding nl 13 juli 2012 opgezegd met

het voorbehoud dat schade is geleden (…)

U begrijpt dat deze aansprakelijkheidstelling aan u wordt doorgeleid te samen met

mijn eigen aansprakelijkheidstelling voor de geleden schade in de vorm van

herstelwerkzaamheden als gevolg van de eerdere overstromingen welke hebben

plaatsgevonden vorig en dit jaar.

(…) Uw voorstel wordt tegemoet gezien ter oplossing van de problemen en ter

(…) regeling van alle geleden en te leiden schade als gevolg van de gebreken in de

uitvoering van het werk, zoals deze zich bij herhaling hebben gemanifesteerd, voor

de laatste keer op donderdag, 30 augustus 2012.

Inspectie

Onderzoek naar de oorzaak/oorzaken van het falen van het systeem van

bescherming tegen overstroming op locatie [adres 1] , souterrain,

(…) Datum: Woensdag, 05092012, 08.00 uur

Bedrijfsaansprakelijkheidsverzekering.

Wellicht verdient het aanbeveling als uw verzekeringsmaatschappij ervoor zorg kan

dragen dat de schade inspecteur eveneens op dezelfde dag en tijdstip aanwezig kan

zijn, zodat in een keer diepgaand en volledig onderzoek in zijn bijzijn kan worden

uitgevoerd naar de oorzaken van het falen van het overstroming

beschermingssysteem en mogelijk ter plekke een eerste aanzet van de financiële

regeling van alle directe en indirecte schade aan de orde kan komen, later uit te

werken tot in detail.”

(conclusie van antwoord prod. 5)

Op 7 december 2012 heeft [appellant] aan [geïntimeerde] geschreven:

“Aansprakelijkstelling Stichting Waternet & Gemeente Amsterdam

Ondertussen heeft door mij ingeschakelde advocaat al aansprakelijkstelling doen

uitgaan aan beide voormelde instanties.

Niet uit te sluiten is zoals meegedeeld is dat [geïntimeerde] in vrijwaring geroepen wordt

door Stichting Waternet, Gemeente Amsterdam of door mijzelf afhankelijk van de

processuele posities welke worden ingenomen als geen minnelijke regeling tot stand

blijkt gebracht te kunnen worden in de praktijk.

Herhaald wordt het advies dat jullie de eigen beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar

inschakelen.”

(conclusie van antwoord /eis in reconventie prod. 8)

[appellant] heeft op 6 maart 2014 aan [geïntimeerde] geschreven:

“dat verrekening is toegepast tot het u bekende schadebedrag, waarvan onder

meer een specificatie is opgenomen in de brief, dagtekening: 06 maart 2014. Per

saldo dient u aan mij het pro resto schadebedrag te vergoeden

Herhaald verzoek bij deze.”

(conclusie van antwoord/eis in reconventie prod. 15)

Op 28 oktober 2014 heeft (de advocaat van [appellant] ) nog aan [geïntimeerde] geschreven:

“Schade door lekkages

Op 24 augustus 2011, 7 september 2011, 14 juli 2012 en 29 augustus 2012 heeft cliënt schade ondervonden door binnenstromend rioolwater waardoor telkens de

volledige eikenhouten vloer onder (riool)water is komen te staan met gevolg dat de

gehele vloer iedere keer is gesloopt en afgevoerd, het rioolwater opgezogen, grote

schoonmaak is gehouden, vervolgens een nieuwe eikenhouten vloer aangevoerd,

gelegd, geschuurd en meerdere keren gelakt, inventaris en meubilair afgevoerd,

schoongemaakt en tijdelijk opgeslagen, saus en schilderwerk bijgewerkt.

(…)

De voorlopige schade voor cliënt is begroot op € 52.804.25 + PM. Er is een

uitgebreide schadestaat aanwezig.

(…)

Weigering betaling aan [ [geïntimeerde] ]

Diverse keren is aan [ [geïntimeerde] ] gemeld dat (…) facturen niet worden voldaan.

Kortom, [ [appellant] ] heeft een zeer gedetailleerd en uitgebreid dossier inzake deze

kwestie. Ik wijs u er dan ook op dat als u rechtsmaatregelen neemt, [ [appellant] ]

direct met een reconventionele vordering zal komen die het bedrag dat [ [geïntimeerde] ]

vordert overstijgt.”

(conclusie van antwoord /eis in reconventie prod. 16)

Reeds gezien deze schrijvens heeft [appellant] [geïntimeerde] ondubbelzinnig aansprakelijk en schadeplichtig gesteld en gehouden, zodat [geïntimeerde] was gewaarschuwd dat zij er, eventueel zelfs na het verstrijken van de verjaringstermijn, rekening mee moest houden dat zij de beschikking hield over haar gegevens en bewijsmateriaal zodat zij zich tegen een door [appellant] mogelijk alsnog in te stellen schadevordering behoorlijk kan verweren.

Conclusie

Het hof zal alle verdere beslissingen over de vorderingen en de grieven aanhouden tot na het (te gelasten) deskundigenbericht. Het hof beslist daarom als volgt.