CBb, 14-08-2018, nr. 17/914 en 17/1425

Volgens AFM past de rechtbank de verkeerde maatstaf toe bij de beoordeling van de concreetheid van de informatie, en betrekt de rechtbank ten onrechte de door haar genoemde omstandigheden bij de concreetheidstoets in plaats van bij de toets of de informatie een significante invloed op de koers kon hebben. Volgens AFM had de rechtbank bij toetsing aan de juiste maatstaf moeten oordelen dat de negatieve feiten informatie betreffen waarvan een redelijk handelend belegger waarschijnlijk gebruik zou hebben gemaakt om zijn beleggingsbeslissing ten dele op te baseren. AFM voert daarbij aan dat de overtreding bestaat uit het niet openbaar maken van reeds bestaande negatieve feiten m.b.t de vertraging in de landverwerving en het geblokkeerd zijn van de financiering van AWW (en het daardoor niet voldoen van de vooruitbetaling op afgesproken momenten). De bestaande negatieve feiten vormen concrete informatie; de door de rechtbank uitgevoerde toets of het reëel is te veronderstellen dat een toekomstige gebeurtenis zal plaatsvinden is niet aan de orde. De omstandigheden die de rechtbank noemt, moeten worden beoordeeld bij de toets of de informatie een significante invloed kon hebben op de koers.

AFM voert verder aan dat de rechtbank het motiveringsbeginsel heeft geschonden door geen inzicht te geven in haar toetsing aan art. 5:58 Wft en met de verwijzing naar de argumentatie in het kader van art. 5:25i Wft zelfs sterk de indruk wekt (ook) bij art. 5:58 van de Wft aan een verkeerde maatstaf te hebben getoetst.

Volgens AFM heeft de rechtbank de boete aan [naam 1] voor het feitelijk leidinggeven aan de overtreding van art. 5:58 op 31 juli, 7 augustus, 30 oktober en 21 november 2012 ten onrechte vernietigd wegens strijd met het gelijkheidsbeginsel.

4. Aangezien [naam 1] is beboet wegens gesteld feitelijk leidinggeven aan het gesteld overtreden van Imtech van de Wft, beoordeelt het College eerst of de rechtbank terecht tot het oordeel is gekomen dat niet is bewezen dat Imtech de gestelde overtredingen heeft begaan.

In artikel 5:53 Wft is, voor zover relevant, artikel 1, eerste lid, van Richtlijn 2003/124/EG van de Commissie van 22 december 2003 tot uitvoering van Richtlijn 3003/6/EG van het Europees Parlement en de Raad wat de definitie en openbaarmaking van voorwetenschap en de definitie van marktmanipulatie betreft (Uitvoeringsrichtlijn marktmisbruik), geïmplementeerd.

Op grond van deze bepaling wordt informatie geacht concreet te zijn indien zij betrekking heeft op een situatie die bestaat of waarvan redelijkerwijze mag worden aangenomen dat zij zal ontstaan, dan wel op een gebeurtenis die heeft plaatsgevonden of waarvan redelijkerwijze mag worden aangenomen dat zij zal plaatsvinden, en indien de informatie specifiek genoeg is om er een conclusie uit te trekken omtrent de mogelijke invloed van bovenbedoelde situatie of gebeurtenis op de koers van financiële instrumenten of van daarvan afgeleide financiële instrumenten.

Het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ) heeft in het arrest van 28 juni 2012 (C-19/11, Geltl/Daimler, ECLI:EU:C:2012:397) geoordeeld dat krachtens artikel 1, eerste lid, van richtlijn 2003/124 informatie geacht wordt concreet te zijn indien is voldaan aan twee cumulatieve voorwaarden. In de eerste plaats moet de informatie betrekking hebben op een situatie die bestaat of waarvan redelijkerwijze mag worden aangenomen dat zij zal ontstaan, of op een gebeurtenis die heeft plaatsgevonden of waarvan redelijkerwijze mag worden aangenomen dat zij zal plaatsvinden. In de tweede plaats moet zij specifiek genoeg zijn om er een conclusie uit te trekken omtrent de mogelijke invloed van deze situatie of gebeurtenis op de koers van financiële instrumenten of van daarvan afgeleide financiële instrumenten.Aangezien de begrippen “situatie” en “gebeurtenis” niet zijn gedefinieerd in deze richtlijn, moeten zij volgens de gebruikelijke betekenis ervan worden uitgelegd.

In het arrest van 11 maart 2015 (C-628/13 Lafonta/AMF, ECLI:EU:C:2015:162) heeft het HvJ geoordeeld dat uit de bewoordingen van deze bepaling niet blijkt dat onder concrete informatie enkel wordt verstaan informatie aan de hand waarvan kan worden bepaald in welke richting de koers van de betrokken financiële instrumenten of van de daarvan afgeleide financiële instrumenten zou kunnen evolueren. Volgens de betekenis die gewoonlijk aan de bewoordingen van artikel 1, eerste lid, van richtlijn 2003/124 wordt gegeven, moet er immers van worden uitgegaan dat het voor de vervulling van deze voorwaarde volstaat dat de informatie concreet of specifiek genoeg is om een grondslag te vormen voor de beoordeling of de situatie of gebeurtenis die er het voorwerp van is, van invloed kan zijn op de koers van de financiële instrumenten waarop zij betrekking heeft. Dientengevolge is op grond van deze bepaling enkel vage of algemene informatie waaruit geen conclusies kunnen worden getrokken omtrent de mogelijke invloed ervan op de koers van de betrokken financiële instrumenten, uitgesloten van het begrip voorwetenschap.

Naar het oordeel van het College maken de “negatieve feiten” die AFM als feitelijke grondslag voor de gestelde overtredingen door Imtech heeft gesteld, deel uit van een geheel aan informatie dat betrekking had op een bestaande situatie, namelijk het op 28 maart 2012 gesloten Construction Works Contract en de stand van zaken omtrent de uitvoering daarvan, met name de nakoming van de vooruitbetalingsverplichting door AWW, op 20 juli 2012. Al de gebeurtenissen die tezamen deze situatie vormden hadden immers reeds plaatsgevonden toen het persbericht werd uitgebracht op 20 juli 2012. Imtech is pas op 20 juli 2012 overgegaan tot bekendmaking van het Construction Works Contract (bijna vier maanden later) vanwege de onzekerheid of het definitief door zou gaan als gevolg van de financieringsproblemen bij AWW en het daardoor uitblijven van de vooruitbetaling door AWW. Die op 20 juli 2012 nog steeds bestaande onduidelijkheid - ongeacht de mate van onduidelijkheid - maakte onderdeel uit van die bestaande situatie zodat ook zij heeft te gelden als concrete informatie. De rechtbank heeft dan ook ten onrechte de vraag of Imtech er redelijkerwijs van uit mocht gaan dat het AWW-project doorgang zou vinden als maatstaf genomen, omdat de informatie waarover Imtech beschikte niet zag op een gebeurtenis of situatie die zich in de toekomst zou kunnen voordoen maar op een bestaande situatie, waarin onduidelijkheid bestond.

De situatie op 20 juli 2012 met betrekking tot het Construction Works Contract was niet algemeen van aard en evenmin zodanig vaag dat daaruit geen conclusies konden worden getrokken met betrekking tot de betekenis ervan voor de koers van het aandeel Imtech. De in het arrest C-628/13 Lafonta/AMF geformuleerde uitzondering op de openbaarmakingsplicht deed zich dus niet voor.

Verder is het College met AFM van oordeel dat artikel 5:58, eerste lid, van de Wft, een ander toetsingskader kent dan artikel 5:25i van de Wft. Wat AFM Imtech in het kader van artikel 5:58 van de Wft verwijt is dat Imtech met het persbericht van 20 juli 2012 deze bepaling heeft overtreden door alleen de positieve zijde van het Construction Works Contract te belichten en de “negatieve feiten” omtrent dit contract waarvan Imtech op de hoogte was te verzwijgen.

AFM heeft dus terecht aangevoerd dat de rechtbank van onjuiste toetsingsmaatstaven is uitgegaan. Het hoger beroep van AFM treft daarom in zoverre doel.

5. Het College beoordeelt vervolgens aan de hand van de in eerste aanleg aangevoerde beroepsgronden of AFM terecht tot het oordeel is gekomen dat Imtech met het persbericht van 20 juli 2012 de artikelen 5:25i, tweede lid en 5:58, eerste lid, van de Wft heeft overtreden.

Aan de gestelde overtreding van artikel 5.25i, tweede lid, Wft, door Imtech legt AFM ten grondslag dat Imtech over informatie beschikte als bedoeld in dit artikel in samenhang met artikel 5:53 Wft (verder: koersgevoelige informatie), die rechtstreeks betrekking had op Imtech als uitgeefster van aandelen, die zij slechts ten dele openbaar heeft gemaakt op 20 juli 2012.

AFM heeft als concrete feiten in het kader van de vaststelling of Imtech over koersgevoelige informatie beschikte aangemerkt:- de ondertekening van het contract met AWW op 28 maart 2012, de hoofdlijnen van de inhoud ervan en de daaruit voor AWW voortvloeiende vooruitbetalingsverplichting;- het vervroegen van de termijn voor die betaling op (uiterlijk) 9 mei 2012 van 28 naar 21 juni 2012;- het uitblijven van betaling op 21 juni 2012;- de totstandkoming van de promissory note op 29 juni 2012 met een uiterste betaaldatum van 19 juli 2012 en een verwachte eerdere betaling;- de negatieve ontwikkelingen rond de financiering van AWW;- de op 18 juli 2012 gemaakte nieuwe afspraken omtrent betaling in drie tranches per 31 juli, 7 augustus en 14 augustus 2012, omdat toen al duidelijk was dat er op 19 juli niet betaald ging worden;- het uitblijven van betaling tegen de uiterste datum van de promissory note op 19 juli 2012.

Al deze feiten hadden volgens AFM rechtstreeks betrekking op Imtech. Geen van deze feiten was voorafgaand aan het persbericht van 20 juli openbaar gemaakt.

Een deel van deze informatie is in het persbericht van 20 juli 2012 openbaar gemaakt, maar de door AFM als “negatieve feiten” aangemerkte informatie niet. Hieruit trekt AFM de conclusie dat Imtech artikel 5:25i heeft overtreden.

De gestelde overtreding van artikel 5:58 Wft steunt op hetzelfde feitencomplex alsmede de op 18 juli gemaakte afspraken met AWW. Door slechts een deel van de beschikbare koersgevoelige informatie openbaar te maken op 20 juli 2012 is naar het oordeel van AFM een misleidend beeld gegeven, althans viel dat te duchten. Dat laatste had Imtech naar het oordeel van AFM ook moeten beseffen.

In de beslissingen op bezwaar handhaaft AFM dit oordeel. Met name stelt AFM nog eens dat het meerdere malen uitblijven van betaling door AWW als gevolg van financieringsproblemen als koersgevoelige informatie moet worden aangemerkt, die openbaar gemaakt had moeten worden vanwege de samenhang met de wel openbaar gemaakte informatie rondom hetzelfde contract waaruit deze betalingsverplichtingen voortvloeiden. AFM verwerpt het verweer van [naam 1] dat AWW nog niet hoefde te betalen omdat Imtech nog geen bankgaranties had gesteld, dat in het persbericht van 20 juli 2012 melding is gemaakt van een financieringsplan en dat informatie omtrent AWW geen koersgevoelige informatie ten aanzien van Imtech betrof.

[naam 1] heeft in beroep, in aanvulling op zijn (in beroep herhaalde) gronden van bezwaar, aangevoerd dat AWW wel over financiering beschikte op 20 juli 2012, althans dat geen aanleiding bestond voor Imtech om ervan uit te gaan dat de financiering niet rond zou komen. Verder heeft [naam 1] aangevoerd dat in het persbericht niet stond dat de omzet van Imtech sterk zou stijgen of dat het orderboek sterk zou groeien. Een volledige uiteenzetting van alle risico’s die met het AWW-project gemoeid waren werd niet verwacht in een dergelijk persbericht, evenmin als informatie omtrent de wijze waarop een opdrachtgever een project financiert. Het persbericht sloot dan ook aan bij hetgeen in de markt gebruikelijk is. Het was verder volgens [naam 1] publiekelijk bekend dat er nog geen werkzaamheden waren verricht, waaruit wel bleek dat er nog geen betaling was voldaan. [naam 1] heeft ook gesteld dat Imtech een gerechtvaardigd belang had bij uitstel van de openbaarmaking van de koersgevoelige informatie.

Het College oordeelt als volgt.

AFM heeft terecht aangenomen dat Imtech beschikte over koersgevoelige informatie ten tijde van het uitbrengen van het persbericht op 20 juli 2012, namelijk dat het Construction Works Contract was gesloten met AWW, ter waarde van € 620 miljoen en daarmee het grootste contract uit de Imtech-geschiedenis, waarbij Imtech als hoofdaannemer zou optreden. Het aangaan van dit contract was gezien het ermee gemoeide financiële belang, de rol van Imtech als hoofdaannemer en het belang ervan voor de positionering van Imtech in de markt op zichzelf al informatie waaruit conclusies getrokken konden worden omtrent de invloed op de koers van de aandelen en had daarom op grond van artikel 5:25i, tweede lid, Wft in beginsel onverwijld openbaar gemaakt moeten worden. Dit contract was al op 28 maart 2012 gesloten, maar publicatie van dit contract was door Imtech uitgesteld omdat AWW nog niet kon beschikken over financiering, die “geblokkeerd” was vanwege problemen met de verwerving van de grond waarop het project gerealiseerd moest worden, zo luidde de informatie daarover van AWW aan Imtech. Daardoor was de contractueel overeengekomen aanbetaling van € 147,6 miljoen aan Imtech al diverse malen uitgebleven. De op 29 juni 2012 ten behoeve van de aanbetaling opgestelde promissory note was op 19 juli 2012 verlopen zonder dat de overeengekomen aanbetaling was gedaan. Door AWW was aan Imtech medegedeeld dat de notariële akte ten behoeve van de aankoop van het laatste stuk grond dat benodigd was voor de bouw van AWW was getekend. Op 20 juli 2012 bestond nog steeds geen zekerheid over het definitief doorgaan van het contract. Al deze feiten en omstandigheden in hun onderlinge samenhang vormden een situatie waaruit de belegger conclusies kon trekken omtrent de invloed van deze situatie op de koers van de aandelen van Imtech.

De stelling van [naam 1] dat de vooruitbetaling (bedoeld is kennelijk: uitsluitend) uitbleef omdat Imtech geen bankgarantie zou hebben gesteld vindt geen steun in de feiten. Nergens geeft AWW er enig blijk van dat Imtech niet aan een contractuele verplichting zou hebben voldaan en daarom geen aanspraak op de voorbetaling zou hebben, laat staan vanwege het ontbreken van een bankgarantie. Integendeel blijkt uit de communicatie (voornamelijk per e-mail) die is overgelegd telkens weer dat AWW wel moest, maar niet kon betalen vanwege financieringsproblemen, daargelaten waaruit die precies bestonden. Anders dan [naam 1] heeft gesteld heeft AFM in bezwaar de grondslag van het boetebesluit in dit opzicht niet gewijzigd. Op 22 mei 2012 gaat de raad van bestuur van Imtech ervan uit dat AWW wel zal betalen op uiterlijk 21 juni 2012 omdat anders Imtech op 1 juli 2012 het contract mag ontbinden en een fee van € 10 miljoen kan opeisen. Ook als die betaling is uitgebleven gaat Imtech er op

22 juni 2012 nog van uit dat spoedig betaald zal worden, ook al was er op dat tijdstip nog discussie over de exacte voorwaarden van de te stellen bankgaranties. Verder staat vast dat de bedoelde bankgaranties al op 29 juni 2012 door de banken zijn afgegeven. Meer informatie over de totstandkoming van de bankgaranties voorafgaand aan 29 juni 2012 kan daarom, anders dan [naam 1] meent, niet bijdragen aan de beoordeling, zodat hij ook niet in zijn verdediging is geschaad voor zover die informatie niet in geding is gebracht. Gelijktijdig daarmee is de eerste promissory note uitgegeven, die in de plaats kwam van daadwerkelijke betaling, die in drie tranches zou plaatsvinden en uiterlijk op 19 juli 2012 zou zijn voltooid. Dat niet Imtech in gebreke bleef maar AWW is door [naam 3] , de CEO van AWW, op 4 juli 2012 bevestigd aan Imtech, met de verwachting dat het probleem met betrekking tot de financiering op 16 juli 2012 of eerder zou zijn opgelost. Uit de mail van [naam 4] van 6 juli 2012 blijkt onmiskenbaar dat AWW een betalingsverplichting had waaraan (uiterlijk) op

19 juli 2012 voldaan moest zijn. Op 7 juli 2012 heeft [naam 3] aan [naam 2] in persoon bevestigd dat AWW een financieringsprobleem had en zijn hulp gevraagd bij het oplossen van het financieringsprobleem. Op 9 juli 2012 heeft [naam 3] een e-mail gestuurd aan [naam 4] waarin hij meedeelt: “We are all working to bringing heaven and earth together to release the 147.600 Mil euro on time as agreed (…)”, en waarin hij vervolgens uitlegt dat zijn (Saoedische) financiers pas betaling beschikbaar willen stellen als, kort gezegd, de grondaankopen volledig rond zijn. Op 17 juli 2012 liet AWW opnieuw weten dat er (nog steeds) een financieringsprobleem was. Op die datum heeft Imtech richting AWW gedreigd de promissory note in te roepen voor het volle bedrag als niet op 19 juli 2012 werd betaald. Uit een en ander blijkt dat AWW in gebreke bleef aan een (vooruit-)betalingsverplichting te voldoen, als gevolg van financieringsproblemen die zouden samenhangen met grondverwerving. Daardoor bestond op 20 juli 2012 onzekerheid over het definitief doorgaan van het contract.

Deze koersgevoelige informatie had, voor zover hier van belang, betrekking op Imtech. Wat precies de financieringsproblemen waren bij AWW is daarvoor niet relevant. Relevant met betrekking tot Imtech was dat het project (nog) niet definitief was. Voor zover [naam 1] aanvoert dat de belegger (kennelijk uit andere bronnen) wel kon weten dat er niet was betaald is dat- zo al juist - geen rechtvaardiging voor het achterwege laten van relevante informatie in het persbericht. Hetgeen hij overigens heeft aangevoerd omtrent de inhoud van het persbericht heeft geen betrekking op hetgeen AFM aan de boetebesluiten ten grondslag heeft gelegd en mist daarom relevantie.

In het persbericht van 20 juli 2012 heeft Imtech een aantal voor de belegger relevante aspecten van deze koersgevoelige informatie bekend gemaakt, namelijk de contractwaarde en de omstandigheid dat Imtech hoofdaannemer was. Er had bij diezelfde gelegenheid ook iets gezegd moeten worden in het persbericht over de op dat moment nog bestaande onzekerheid omtrent het definitief doorgaan van het contract en over de reden van die onzekerheid, namelijk dat de financiering nog niet definitief geregeld was. Hoe specifiek Imtech had moeten zijn en in welke precieze bewoordingen zij deze informatie had behoren te vermelden in het persbericht kan in het midden blijven, nu het geheel ontbreken van enige mededeling al betekent dat het persbericht onvolledig was in het openbaar maken van de koersgevoelige informatie. Het enkel vermelden van de datum waarop het contract was gesloten dan wel door [naam 2] namens Imtech was goedgekeurd, zou voor de oplettende belegger al betekenisvolle informatie zijn geweest en zou Imtech hebben genoopt tot uitleg waarom niet eerder tot openbaarmaking was overgegaan.

Of Imtech het openbaar maken van de relevante informatie nog verder had mogen uitstellen is niet relevant, aangezien Imtech op 20 juli 2012 tot openbaarmaking is overgegaan, en dat volledig had moeten doen omdat de concrete feiten samen één bestaande situatie vormden. Gedeeltelijke openbaarmaking was daarom onvoldoende om aan de verplichting van artikel 5:25i, tweede lid, Wft te voldoen. Daarom ook beroept [naam 1] zich tevergeefs op de uitzonderingsgrond op de openbaarmakingsplicht van een gerechtvaardigd belang bij uitstel.

De belegger is dus relevante informatie onthouden als bedoeld in artikel 5:25i, tweede lid, Wft.

[naam 1] heeft aangevoerd dat in het persbericht melding is gemaakt van een financieringsplan. Het College stelt echter vast dat de betreffende zinsnede in het persbericht in het geheel niet ziet op de hiervoor besproken financieringskwestie en bovendien is gesteld in bewoordingen die erop neerkomen dat er een compleet uitgewerkt financieringsplan was. Het College verwijst naar de weergave van de tekst van het persbericht in 1.11, tweede volle alinea hierboven. De werkelijke stand van zaken met betrekking tot de financiering van het Construction Works Contract was dat de vooruitbetaling in juni 2012 was uitgebleven. Uit de gedingstukken blijkt dat Imtech er in juni 2012 zelfs rekening mee hield dat vanwege het uitblijven van de vooruitbetaling het contract geannuleerd zou worden. Daarna is op

29 juni 2012 de (eerste) promissory note tot stand gebracht die op 19 juli 2012 betaald zou zijn, hetgeen niet gebeurde, waarna de promissory note verliep. De oorzaak lag in financieringsproblemen bij AWW. Op het tijdstip van uitbrengen van het persbericht waren er alleen afspraken over het opstellen van een nieuwe (tweede) promissory note die in drie termijnen betaald zou worden. Die stand van zaken laat zich niet omschrijven als een “compleet uitgewerkt financieringsplan”. Die bewoordingen konden bij de belegger de suggestie wekken dat de financiering rond was, terwijl dat, anders dan [naam 1] heeft gesteld, nog niet het geval was. Juist daardoor wekte het persbericht tevens de indruk, althans kon het dat wekken, dat het doorgaan van het contract definitief was.

Het persbericht van 20 juli 2012 was dus onjuist, niet slechts door het achterwege laten van een deel van de koersgevoelige informatie maar ook door de wijze waarop over de financiering is gesproken. Daarmee werd een misleidend signaal afgegeven, of viel dat op zijn minst te duchten, als bedoeld in artikel 5:58 eerste lid, Wft.

Imtech heeft dus op 20 juli 2012 zowel artikel 5:25i als artikel 5:58, eerste lid, Wft overtreden. Het oordeel van de rechtbank dat de overtreding van Imtech op 20 juli 2012 niet is bewezen kan dus ook niet op andere gronden in stand blijven. Het beroep van [naam 1] in eerste aanleg moet derhalve verder worden beoordeeld.

6. Vervolgens staat ter beoordeling of AFM terecht heeft geoordeeld dat [naam 1] feitelijk leiding heeft gegeven aan deze overtredingen.

Voor zover [naam 1] als feitelijk leidinggever is beboet voor het persbericht van

20 juli 2012 heeft AFM niet gesteld dat hij actief betrokken is geweest bij het opstellen van het persbericht. Het verwijt dat AFM hem maakt is dat hij er niet voor heeft zorggedragen dat de door AFM als “negatieve feiten” aangeduide informatie alsnog in dit persbericht is vermeld. Naar de opvatting van AFM lag het in de macht van [naam 1] als CFO om daarvoor te zorgen, maar heeft hij in dit geval feitelijk leiding gegeven aan deze overtreding door de zaak op zijn beloop te laten, hoewel hij wel op de hoogte was van de inhoud van het persbericht voordat het werd uitgebracht. AFM heeft daaraan nog toegevoegd dat [naam 1] “overigens” ook nog achteraf had kunnen ingrijpen, nadat het persbericht was uitgebracht, door middel van het uitbrengen van een aanvullend persbericht.

[naam 1] voert hier tegen aan dat AFM ten onrechte geen aandacht heeft geschonken aan zijn feitelijke gedragingen en aan de bevoegdheidsverdeling binnen de Raad van Bestuur van Imtech. Hij heeft aangevoerd dat hij ten tijde van het opstellen en uitbrengen van het persbericht in Zweden was en er niet bij betrokken is geweest. Hij is alleen enkele minuten voor het daadwerkelijk uitbrengen van het persbericht op de hoogte gebracht, terwijl de inhoud daarvan geheel door [naam 2] was bepaald, die als CEO ook de communicatie in portefeuille had.

Het College zoekt, zoals al eerder (zie bijvoorbeeld de uitspraak van het College van 12 oktober 2017, ECLI:NL:CBB:2017:327) aansluiting bij het arrest van de Hoge Raad van 26 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:733.

In dit arrest heeft de Hoge Raad overwogen dat de enkele omstandigheid dat iemand bestuurder van een rechtspersoon is, niet voldoende is om hem aan te merken als feitelijke leidinggever aan een door die rechtspersoon begaan strafbaar feit. Aan hetzelfde strafbare feit kan door meer personen – al dan niet gezamenlijk - feitelijke leiding worden gegeven. Feitelijke leiding geven zal vaak bestaan uit actief en effectief gedrag dat onmiskenbaar binnen de gewone betekenis van het begrip valt. Van feitelijke leiding geven kan voorts sprake zijn indien de verboden gedraging het onvermijdelijke gevolg is van het algemene, door bijvoorbeeld een bestuurder gevoerde beleid. Ook kan worden gedacht aan het leveren van een zodanige bijdrage aan een complex van gedragingen dat heeft geleid tot de verboden gedraging en het daarbij nemen van een zodanig initiatief dat de betrokken persoon geacht moet worden aan die verboden gedraging feitelijke leiding te hebben gegeven. Onder omstandigheden kan ook een meer passieve rol tot het oordeel leiden dat een verboden gedraging daardoor zodanig is bevorderd dat van feitelijke leiding geven kan worden gesproken. Dat kan in het bijzonder het geval zijn bij de verdachte die bevoegd en redelijkerwijs gehouden is maatregelen te treffen ter voorkoming of beëindiging van verboden gedragingen en die zulke maatregelen achterwege laat.

Dat betekent dat van feitelijke leiding geven aan verboden gedragingen onder omstandigheden sprake kan zijn indien de desbetreffende functionaris - hoewel daartoe bevoegd en redelijkerwijs gehouden - maatregelen ter voorkoming van deze gedragingen achterwege laat en bewust de aanmerkelijke kans aanvaardt dat de verboden gedragingen zich zullen voordoen.

Het College kan AFM in zoverre volgen dat in het algemeen van een CFO mag worden verwacht dat hij betrokken is bij persberichten die zien of mede zien op de financiële situatie van het bedrijf. Dat laatste was met het persbericht van 20 juli 2012 zeker het geval. In elk geval mag worden verwacht dat de CFO maatregelen neemt om te voorkomen dat er onjuiste of onvolledige informatie die relevant is voor de financiële situatie van de onderneming naar buiten wordt gebracht. [naam 1] was als lid van de tweekoppige Raad van Bestuur daartoe ook bevoegd en dus in beginsel ook gehouden. Vast staat dat [naam 1] niets heeft gedaan om te voorkomen dat het persbericht uitging. Daarmee is nog niet gegeven dat [naam 1] geacht kan worden feitelijke leiding te hebben gegeven aan het uitbrengen van het persbericht van 20 juli 2012 met de inhoud die het had. [naam 1] heeft op zichzelf terecht aangevoerd dat ook de specifieke omstandigheden met betrekking tot de totstandkoming en openbaarmaking van dit persbericht bij de beoordeling betrokken dienen te worden.

Daarbij is in dit geval relevant, dat Imtech niet voornemens was een persbericht uit te brengen over het Construction Works Contract. De bedoeling was immers geweest pas naar buiten te treden met het Construction Works Contract als de vooruitbetaling was gedaan en het doorgaan van het contract definitief vaststond. Dat een persbericht moest worden uitgebracht onder de omstandigheden zoals die zich op 20 juli 2012 voordeden was dan ook onvoorzien. Imtech werd daartoe op de ochtend van 20 juli 2012 gedwongen door de perspublicatie van AWW waarin de betrokkenheid van Imtech werd geopenbaard. Op dat moment was de beslissing van [naam 2] van 21 juni 2012 nog van kracht om (nog) geen persbericht uit te brengen. Daaraan verbindt het College de gevolgtrekking dat aan [naam 1] niet kan worden verweten dat hij voorafgaand aan 20 juli 2012 geen maatregelen heeft genomen met betrekking tot de inhoud van een persbericht omtrent het Construction Works Contract.

AFM heeft niet betwist dat [naam 2] zelf communicatie in zijn portefeuille had binnen de Raad van Bestuur, zodat hij en niet [naam 1] verantwoordelijk was voor het algemene beleid met betrekking tot communicatie. Dit vindt overigens bevestiging in de stukken waaruit de interne gang van zaken bij Imtech omtrent het AWW-project kan worden gevolgd.

Voor zover het College kan vaststellen is [naam 1] inderdaad zoals hij aanvoert, anders dan [naam 2] , op 20 juli 2012 niet actief betrokken geweest bij het opstellen van het persbericht. [naam 1] was ’s-morgens in Stockholm en is in de ochtend per vliegtuig naar Kopenhagen gegaan, vanwaar hij kort daarna weer naar Malmö ging voor een bespreking met KPMG. Het persbericht is, naar het College aan de hand van de stukken kan vaststellen, opgesteld onder de directe persoonlijke aansturing van [naam 2] , die zelf de inhoud ervan heeft bepaald of in elk geval heeft goedgekeurd, en de beslissing heeft genomen het te laten uitgaan, conform de portefeuilleverdeling binnen de Raad van Bestuur. [naam 1] is, voor zover valt vast te stellen, tweemaal per e-mail geïnformeerd omtrent het voorgenomen persbericht, dat tijdens zijn afwezigheid is opgesteld. De eerste keer, om 12:08 uur, werd hij geïnformeerd dat een persbericht “imminent” was, zonder dat de tekst aan hem werd toegestuurd; de tweede keer, om 12:26 uur, kreeg hij de tekst wel gemaild met de mededeling dat [naam 2] “had besloten” dat het persbericht met deze tekst uitging. Dat is vervolgens om 12:31 uur gebeurd. Die tweede mail was niet alleen aan hem maar ook aan een aantal andere personen binnen Imtech geadresseerd. Hieruit volgt dat [naam 1] feitelijk geen persoonlijke bemoeienis met het persbericht heeft gehad of heeft kunnen hebben. Evenmin is gebleken dat [naam 1] eerder dan 12:08 uur wist dat het uitbrengen van een persbericht aanstaande was, zodat hem ook niet kan worden verweten dat hij zich niet eigener beweging met de totstandkoming ervan heeft bemoeid.

Uit de context van het e-mailbericht waarmee [naam 1] van de inhoud van het conceptpersbericht op de hoogte werd gebracht, blijkt dat dit bericht niet bedoeld was om [naam 1] nog gelegenheid te bieden zich met de inhoud van het persbericht te bemoeien voordat het uitging. Het e-mailbericht had ten doel een aantal personen binnen Imtech, onder wie [naam 1] , op de hoogte te brengen van hetgeen [naam 2] had besloten naar buiten te brengen, hetgeen vijf minuten later is gebeurd. [naam 1] had geen reële gelegenheid meer om in te grijpen en bovendien had hij nu juist over [naam 2] geen formele zeggenschap met betrekking tot communicatie. Hieruit volgt tevens dat het College voldoende gegevens in het dossier heeft om het beroep van [naam 1] op zijn afwezigheid op 20 juli 2012 te kunnen beoordelen, zodat hij niet in zijn verdedigingsbelang is geschaad door het mogelijk ontbreken van nog meer informatie daarover uit zijn mailbox. Hetzelfde geldt voor zover [naam 1] in zijn incidenteel hoger beroep heeft gesteld dat de mailbox van [naam 2] ontlastend bewijs zou kunnen bevatten met betrekking tot het persbericht van 20 juli 2012.

Het verwijt van AFM dat [naam 1] achteraf het persbericht niet heeft laten corrigeren gaat evenmin op. De bevoegdheidsverdeling binnen de Raad van Bestuur was na 20 juli 2012 niet anders dan hiervoor uiteengezet. Daar komt bij dat een correctie bij een nieuw of aanvullend persbericht alleen op (zeer) korte termijn na 20 juli 2012 nog mogelijk zou zijn geweest. Vanaf 21 juli 2012, toen [naam 1] terug was in Nederland, bleef de situatie rond het Construction Works Contract zich immers verder ontwikkelen. De kans dat AWW toch op korte termijn over financiering zou kunnen beschikken leek in die periode nog reëel en werd in ieder geval door AWW actief gevoed richting Imtech met mededelingen dat de financieringsproblemen bij AWW waren opgelost of dat op zeer korte termijn zouden zijn. Op 26 juli 2012 werd een tweede promissory note van kracht met betrekking tot de vooruitbetaling. Op zijn laatst vanaf die datum was sprake van een gewijzigde situatie. Of Imtech toen opnieuw informatie omtrent de stand van zaken met betrekking tot het Construction Works Contract had behoren te openbaren is niet door AFM gesteld en in dit geding dus niet aan de orde.

AFM heeft dus aan [naam 1] ten onrechte een boete opgelegd voor het feitelijke leidinggeven aan de overtredingen als gevolg van het persbericht van 20 juli 2012.

7. Alleen [naam 1] is door AFM beboet vanwege het gestelde feitelijke leidinggeven aan de gestelde overtredingen door Imtech op 31 juli, 7 augustus, 30 oktober en 21 november 2012. Omdat [naam 2] daarvoor niet is beboet heeft de rechtbank geoordeeld dat AFM het gelijkheidsbeginsel heeft geschonden.

AFM heeft het niet-beboeten van [naam 2] wegens feitelijk leidinggeven aan de gestelde vier latere overtredingen gemotiveerd met het ontbreken van voldoende bewijs. Daarbij is voor AFM bepalend geweest dat deze gestelde overtredingen vooral het gevolg zijn van de wijze waarop de twee promissory notes van 29 juni 2012 en van 26 juli 2012 in de boekhouding van Imtech zijn verwerkt. [naam 1] was als CFO volgens AFM daarvoor de eerstverantwoordelijke en hij beschikte, anders dan [naam 2] , over de vereiste deskundige kennis om te weten hoe de promissory notes wel en niet in de boekhouding verwerkt mochten worden.

Het College kan evenmin als de rechtbank de redenering van AFM om [naam 1] wel en [naam 2] niet te beboeten voor feitelijk leidinggeven aan deze gestelde overtredingen zonder meer onderschrijven. Weliswaar blijkt niet dat [naam 2] zich persoonlijk rechtstreeks heeft bemoeid met het rubriceren van de promissory notes in de boekhouding van Imtech, maar niet geheel duidelijk is waarom dat naar het oordeel van AFM ook betekent dat hij daarvoor niet (mede-)verantwoordelijk kan worden gehouden, gelet op zijn positie als CEO in het licht van de in overweging 6.3.1 genoemde criteria. Dit temeer nu de rubricering van de promissory notes in de boekhouding van Imtech pas als overtreding kan worden aangemerkt in samenhang met het door middel van persberichten naar buiten brengen daarvan als onderdeel van de halfjaar- en derdekwartaalcijfers en [naam 2] de verantwoordelijkheid droeg voor communicatie binnen de Raad van Bestuur. Daaraan verbindt het College evenwel niet de gevolgtrekking die de rechtbank eraan heeft verbonden. Het gelijkheidsbeginsel strekt naar het oordeel van het College in het kader van het opleggen van bestuurlijke boetes niet zover dat de bevoegdheid tot het opleggen ervan onrechtmatig is uitgeoefend alleen omdat een eventuele andere overtreder niet is beboet. Dat kan anders komen te liggen als sprake is van een ongelijke behandeling van gelijke gevallen die duidt op willekeur in de handhavingspraktijk van het bevoegde bestuursorgaan. Daarvoor ziet het College in dit geval geen aanknopingspunten.7.3 Uitoefening van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete aan [naam 1] , indien deze bevoegdheid in het concrete geval bestond, hetgeen de rechtbank in het midden heeft gelaten, was dus niet in strijd met het gelijkheidsbeginsel dan wel het verbod van willekeur. In zoverre treft het hoger beroep van AFM doel.

8. Het College komt daarom toe aan de beoordeling of Imtech op 31 juli, 7 augustus, 30 oktober en 21 november 2012 artikel 5:58, eerste lid, Wft heeft overtreden.

AFM heeft deze vier overtredingen in de eerste plaats gebaseerd op de wijze waarop Imtech de promissory notes van 29 juni 2012 en 26 juli 2012 heeft geboekt. Imtech heeft het bedrag waarvoor de promissory notes waren gesteld, € 147,6 miljoen, geboekt als “geldmiddelen en kasequivalenten” (“cash”). Imtech heeft deze cijfers vervolgens met een persbericht op 31 juli 2012 naar buiten gebracht. Tevens heeft Imtech de halfjaarcijfers gedeponeerd bij AFM, op formeel ondeugdelijke wijze op 31 juli 2012 en alsnog deugdelijk op 7 augustus 2012. Op 30 oktober 2012 heeft Imtech de Trading Update Q3 naar buiten gebracht door middel van een persbericht met daarin een mededeling over de financiële positie van Imtech (zie 1.19). Deze mededeling is door Imtech herbevestigd in een persbericht dat op 21 november 2012 is uitgebracht (zie 1.20) naar aanleiding van een analyserapport van ABNAMRO van 20 november 2012 waarbij het advies voor beleggers ten aanzien van aandelen van Imtech werd gewijzigd van “kopen” naar “verkopen”.

AFM neemt als vertrekpunt dat alleen kasgeld en direct opvraagbare deposito’s als “kas” (geldmiddelen) kunnen worden gerubriceerd en als “kasequivalent” alleen middelen die uiterst liquide en kortlopend zijn en onmiddellijk kunnen worden omgezet in geldmiddelen waarvan het bedrag (de waarde) bekend is en die geen materieel risico van waardeverandering in zich dragen. De promissory notes voldeden daar naar het oordeel van AFM niet aan, omdat die niet direct konden worden omgezet in cash geld en zij tevens een materieel risico op waardeverandering in zich droegen, aangezien de waarde afhankelijk was van de beschikbaarheid van financiering bij AWW. Imtech had zich dit moeten realiseren. Als gevolg van deze onjuiste rubricering is de financiële situatie van Imtech te rooskleurig voorgespiegeld bij de bekendmaking en deponering bij AFM van de halfjaarcijfers, het persbericht bij de Trading update en de bevestiging daarvan. Daarvan is een misleidend signaal uitgegaan, althans viel dat te duchten, als bedoeld in artikel 5:58, eerste lid, Wft. Door het opvoeren van € 147,6 miljoen als “cash” kon Imtech cijfers produceren die er positief uitzagen, terwijl bij een juiste rubricering de cijfers hadden getoond dat er negatieve financiële ontwikkelingen waren. Anders dan gesteld in het persbericht van 30 oktober 2012 bleef Imtech niet binnen de marges die in convenanten met kredietverleners waren afgesproken. Daarom heeft Imtech ten onrechte naar buiten gebracht dat de financiële situatie gezond was en deze bewering nadien bevestigd.

[naam 1] heeft aangevoerd dat hij bij het rubriceren van de promissory notes is uitgegaan van aan hem uitgebrachte adviezen. Daarbij heeft hij naar voren gebracht dat de promissory notes waren opgesteld door Imtech Duitsland in samenwerking met een advocatenkantoor. Door AWW werd steeds aan Imtech bericht dat aan de financiering gewerkt werd en dat de gronden, van de verwerving waarvan de financiering afhankelijk was, werden verworven. De rubricering is volgens [naam 1] op 30 juli 2012 gemeld aan het Audit Committee van Imtech en aan de toenmalige controlerend accountant, KPMG, die zou hebben bevestigd dat de wissel als “cash equivalent” kon worden geboekt. Pas op 5 december 2012 ontving [naam 1] een rapport van KPMG waarin hieraan werd getwijfeld. Na een als second opinion aangevraagd rapport van E&Y van 23 januari 2013 is Imtech tot herrubricering overgegaan. Tot die tijd mocht Imtech er volgens [naam 1] van uitgaan dat de promissory notes op juiste wijze waren geboekt. [naam 1] heeft verder gesteld dat de Trading Update geen kwartaalcijfers bevatte en geen meetpunt was voor de marges van de convenanten met de kredietverstrekkers.

Het College komt tot de volgende beoordeling.

De promissory notes zijn een type wissel dat in Polen wordt gebruikt. Tegelijk met het uitgeven van de opeenvolgende promissory notes zijn beide malen afspraken gemaakt over daadwerkelijke betaling gedurende de looptijd van de promissory note. Alleen al daaruit blijkt dat de promissory notes zelf, ook voor de betrokken partijen, geen betaling in de zin van “kasgeld” waren; ze waren bedoeld om als een vorm van zekerheid voor de uiteindelijke betaling te dienen. Voor de vraag of ze wel als “kasequivalent” mochten worden geboekt geldt dat volgens Poolse algemeen aanvaarde boekhoudregels een dergelijke wissel als zodanig mag worden geboekt, maar dat daarvoor onder International Financial Reporting Standards (IFRS) regels, zoals die ook in Polen worden toegepast, aan een aantal voorwaarden moet zijn voldaan. Een voorwaarde is dat de wissel snel geliquideerd kan worden. Een andere voorwaarde is dat de waarde niet aan wezenlijke schommelingen onderhevig mag zijn. Beide voorwaarden komen overeen met de door AFM gehanteerde criteria, die ook afkomstig zijn uit de IFRS, meer precies de standaard IAS 7.6, die terecht door AFM als uitgangspunt zijn genomen bij de beoordeling van de rubricering. Aan geen van beide voorwaarden was in dit geval voldaan. Daadwerkelijke betaling van het bedrag waarvoor de beide opeenvolgende promissory notes waren uitgegeven hing immers af van het kunnen beschikken over financiering door AWW. Zolang dat niet het geval was kon er niets worden geïncasseerd en was de waarde van de promissory notes zo goed als nihil. De eerste promissory note van 29 juni is niet voor niets afgegeven nadat AWW op 21 juni 2012 in gebreke was gebleven de overeengekomen vooruitbetaling te verrichten en de tweede is op

26 juli 2012 afgegeven omdat de eerste was vervallen op 19 juli 2012 zonder dat de bij de afgifte afgesproken daadwerkelijke betaling had plaatsgevonden. Op 31 juli 2012 had Imtech nog steeds geen concrete (laat staan verifieerbare) informatie dat AWW inmiddels wel financiering beschikbaar had. Op die datum voldeed de tweede promissory note daarom evenmin als de vervallen eerste aan de voorwaarden om als kasequivalent te kunnen worden geboekt. Aan de betrokkenheid van KPMG bij het opstellen van de halfjaarcijfers kan niet de betekenis worden gehecht die [naam 1] eraan gehecht wil zien, omdat geen controle op de halfjaarcijfers heeft plaatsgevonden. De verantwoordelijkheid voor de juistheid van de boeking blijft daarom bij Imtech berusten. AFM is dan ook op goede gronden tot het oordeel gekomen dat de promissory notes ten onrechte als “cash” zijn gerubriceerd.

De berekeningen van AFM ten aanzien van de consequenties die het onjuist rubriceren van de promissory notes had voor de halfjaarcijfers van Imtech in 2012 zijn door [naam 1] niet gemotiveerd weersproken. Evenmin heeft hij gemotiveerd weersproken dat die cijfers, uitgaande van een correcte rubricering van de promissory notes, beduidend minder positief waren. De nettokasstroom was € 207,1 miljoen negatief (in plaats van € 59,9 miljoen), er was slechts € 2,4 miljoen in kas (in plaats van de beweerde € 150 miljoen) en het werkelijke werkkapitaalbeslag was 11,3%. Door onjuiste, te rooskleurige cijfers naar buiten te brengen en te deponeren bij AFM is een misleidend signaal uitgegaan, althans viel dat te duchten. AFM heeft eveneens op goede gronden geoordeeld dat Imtech zich daarvan bewust had moeten zijn. Niet alleen mag van Imtech worden verwacht dat het een financieel instrument op de juiste wijze rubriceert in het licht van de toepasselijke boekhoudregels, maar uit de interne (e-mail)correspondentie die aan de rubricering vooraf is gegaan blijkt dat de medewerkers van Imtech die zich daarmee bezig hielden op de hoogte waren van zowel de IFRS als de in Polen gehanteerde boekhoudregels. De omstandigheden die meebrachten dat in dit geval rubricering als “kasequivalent” niet mogelijk was waren evenzeer bekend bij Imtech, evenals de betekenis die dit had voor de werkelijke financiële stand van zaken en het belang van juiste informatie daarover voor de belegger.

Ten tijde van het persbericht van 30 oktober 2012 was de feitelijke situatie dat de tweede promissory note op 16 augustus 2012 was verlopen, zonder dat enige betaling had plaatsgevonden door AWW. Evenmin is een nieuwe promissory note opgesteld of een andere vorm van betaling overeengekomen. Pas op 28 december 2012 is er weer een verpande bankrekening geopend ten behoeve van betaling door AWW. Zelfs als Imtech de promissory notes wel als “cash” had mogen boeken was daar op 30 oktober 2012 dus geen enkele grondslag meer voor. Niettemin heeft Imtech het bedrag van € 147,6 miljoen als “cash” in de boekhouding aangehouden. Het betoog van [naam 1] dat Imtech tot begin 2013 nog mocht denken dat die rubricering correct was mist in dit verband doel, omdat er helemaal geen geldige promissory note meer was en ook overigens geen enkele grondslag om het daarmee gemoeide bedrag in welke vorm dan ook als zodanig geboekt te houden. Zoals hiervoor al is vastgesteld betekent dit, dat de financiële situatie van Imtech veel minder gezond was dan werd voorgesteld en dat anders dan gesteld niet binnen de marges van de convenanten met de kredietverstrekkers werd gebleven. De stelling van [naam 1] dat aan de Trading Update geen kwartaalcijfers ten grondslag lagen doet hieraan niets af, nog daargelaten dat die stelling de vraag oproept waarop de mededelingen omtrent de financiële situatie van Imtech in dit persbericht dan waren gebaseerd. Dat geldt eveneens voor de stelling van [naam 1] dat het derde kwartaal geen meetpunt was voor de convenanten. Niettemin heeft Imtech een stellige, positief geformuleerde mededeling daarover in het persbericht opgenomen. De aangehaalde zin in het persbericht omtrent de financiële situatie van Imtech is daarom door AFM op goede gronden als onjuist beoordeeld en daarmee als misleidend of in ieder geval als een mogelijk misleidend signaal. Daarvan had Imtech zich nog meer bewust moeten zijn dan op

31 juli 2012, omdat inmiddels elke basis onder de rubricering van de promissory notes was weggevallen en Imtech daarvan op de hoogte was, alsmede omdat Imtech wist dat er geen concreet zicht op betaling door AWW bestond en binnen Imtech inmiddels om die reden serieus rekening werd gehouden met ontbinding van het Construction Works Contract.

Op 21 november 2012 was, voor zover in deze context relevant, niets veranderd ten opzichte van 30 oktober 2012. Desondanks heeft Imtech het persbericht van 30 oktober 2012 bevestigd en dezelfde zin omtrent de financiële positie opnieuw opgenomen. Dat is in dit geval des te meer misleidend, omdat het persbericht van 21 november 2012 is uitgebracht naar aanleiding van het analyserapport van ABN AMRO van 20 november 2012, opgesteld ten behoeve van de belegger, waarin twijfel werd geuit over de positieve berichtgeving van Imtech. Ook dit persbericht is daarom door AFM terecht als onjuist en misleidend, althans een persbericht waarvan een misleidend signaal te duchten viel, aangemerkt. Daarvan moest Imtech zich bewust zijn, immers de omstandigheden met betrekking tot het Construction Works Contract en het uitblijven van betaling waren ten opzichte van 30 oktober 2012 onveranderd negatief.

Imtech heeft dus (na 20 juli 2012) artikel 5:58, eerste lid, Wft, nog driemaal overtreden, namelijk op 31 juli 2012, 30 oktober 2012 en 21 november 2012. Het College merkt evenals AFM het persbericht bij de halfjaarcijfers van 31 juli 2012 en het deponeren van die cijfers op 31 juli 2012 aan als één overtreding. Anders dan AFM beschouwt het College het herstel van een formeel gebrek aan de deponering bij AFM op 7 augustus 2012 niet als een overtreding. Aan de halfjaarcijfers noch aan het daarover uitgebrachte persbericht is iets veranderd en evenmin heeft Imtech opnieuw informatie naar buiten gebracht. Daarom is de correspondentie tussen Imtech en AFM over het opnieuw deponeren van de halfjaarcijfers op 7 augustus 2012 niet van belang voor de beoordeling, zodat [naam 1] ook niet in zijn verdedigingsbelang is geschaad voor zover die correspondentie niet volledig is. De persberichten van

30 oktober 2012 en 21 november 2012 merkt het College aan als twee zelfstandige overtredingen, aangezien dat laatste persbericht is uitgebracht in respons op het analyserapport van ABNAMRO. Daarom is dit persbericht een zelfstandige handeling ten opzichte van het persbericht van 30 oktober 2012 bij de Trading Update. Imtech heeft naar aanleiding van het analyserapport intern beraad gevoerd hoe op dat rapport te reageren en een bewuste keuze gemaakt de informatie in het eerdere persbericht bij Trading Update te herbevestigen. Dat persbericht van 30 oktober 2012 is een zelfstandige handeling ten opzichte van het persbericht van 31 juli 2012. In de tussengelegen drie maanden hadden zich relevante nieuwe ontwikkelingen voorgedaan rondom het AWW-project die Imtech bij het opstellen van dit persbericht (van 30 oktober 2012) heeft genegeerd.

9. Vervolgens komt het College toe aan de beoordeling of AFM [naam 1] terecht als feitelijke leidinggever aan deze overtredingen heeft aangemerkt.

AFM heeft aan het boetebesluit ten grondslag gelegd dat [naam 1] ervan op de hoogte was dat op de rubricering van de “promissory notes” de IFRS van toepassing waren en dat hij op de hoogte was van de wijze waarop deze zijn gerubriceerd. Hij is direct betrokken geweest bij het opstellen van het persbericht van 31 juli 2012. Dit persbericht is namelijk een aantal malen in concept aan hem voorgelegd. [naam 1] was ook bekend met het vervallen van de tweede promissory note zonder dat betaling had plaatsgevonden. Vervolgens is [naam 1] direct betrokken geweest bij het opstellen van het persbericht van 30 oktober 2012. Hij is op 20 november 2012 geïnformeerd over het analyserapport van die dag van ABN AMRO en had eerder al bemoeienis gehad met het opstellen van een persbericht voor het geval het nodig zou zijn te reageren op berichten in de (financiële) pers met betrekking tot de financiële situatie van Imtech. [naam 1] was op de hoogte van het persbericht zoals dat op 21 november 2012 uitging. Hij heeft geen maatregelen genomen om te voorkomen dat deze onjuiste en (mogelijk) misleidende informatie naar buiten werd gebracht, hoewel hij als CFO daartoe bevoegd en gehouden was. Bij de beslissing op bezwaar heeft AFM dit oordeel gehandhaafd.

[naam 1] heeft aangevoerd dat hij te laat ervan op de hoogte is gesteld dat er al sinds februari 2013 een onderzoek door AFM gaande was, namelijk op 23 september 2014, toen hij al geruime tijd uit dienst was bij Imtech. Sinds zijn aftreden als CFO per 8 februari 2013 had hij geen toegang meer tot documenten en evenmin tot zijn mailbox. Daardoor heeft hij niet deugdelijk op het conceptboeterapport kunnen reageren. Volgens [naam 1] ontbreken nog steeds documenten in het dossier en worden documenten door AFM genegeerd. [naam 1] heeft gesteld dat hij ten onrechte geen volledige, maar slechts gedeeltelijke, inzage heeft gekregen in de mailboxen van [naam 2] en van twee andere Imtech-medewerkers, [naam 6] en [naam 7] . Tegen de tussenbeslissing van de rechtbank waarbij over die inzage is beslist is tevens het incidenteel hoger beroep van [naam 1] gericht. [naam 1] heeft verder aangevoerd dat de rubricering van de promissory notes gebaseerd was op ingewonnen externe adviezen. Hij heeft verder gewezen op een intern advies van 29 juni 2012. Pas in december 2012 bereikten hem signalen (van KPMG) dat de rubricering onjuist was, zodat hem niet kan worden verweten dat hij die niet eerder heeft laten wijzigen. Tevens heeft hij ook in dit kader erop gewezen dat [naam 2] binnen de Raad van Bestuur verantwoordelijk was voor de communicatie. Met betrekking tot de mededelingen in de persberichten van 30 oktober 2012 en 21 november 2012 heeft hij gesteld dat die geen verband hielden met de onjuiste rubricering van de “promissory notes”, maar vooral gezien moeten worden als “public relations” en niet als een financiële rapportage.

Het College komt in het licht van hiervoor onder 6.3 aangehaalde criteria tot de volgende beoordeling.

[naam 1] was als CFO in ieder geval verantwoordelijk voor de wijze waarop de promissory notes in de boekhouding werden verwerkt. Uit de in geding gebrachte e-mailcommunicatie blijkt dat hij ook persoonlijk betrokken was bij het interne besluitvormingstraject dat tot deze rubricering heeft geleid. Hij is op 28 juni 2012 gewaarschuwd dat de vooruitbetaling mogelijk niet als liquide middelen verwerkt kon worden. De dag erna ontving [naam 1] een e-mailbericht van Imtech Duitsland waarin de voorwaarden in IAS 7.6 van IFRS voor het als “cash” mogen boeken van de promissory note gedetailleerd zijn weergegeven. Daarbij wordt er in deze e-mail uitdrukkelijk van uitgegaan dat de promissory note hoe dan ook (“wie auch immer”) begin juli 2012 voor cash wordt ingewisseld. Vanuit het hoofdkantoor van Imtech is vervolgens om een second opinion gevraagd. Dat heeft geleid tot een e-mail van 2 juli 2012 van een als IFRS-specialist aangeduide medewerker, [naam 8] , waarin deze in essentie aangaf dat een promissory note als “cash” kon worden geboekt als aan de daarvoor geldende voorwaarden werd voldaan. [naam 8] heeft expliciet aan het slot van zijn bericht verklaard: “Of onderstaande wissel aan deze vereisten voldoet kan ik (…) niet beoordelen (ik vermoed overigens van wel)”. Vervolgens is aan onder meer [naam 1] bericht dat het volgens deze specialist mogelijk was de promissory note als “cash” te rubriceren. Dat is daarna gebeurd en verwerkt in de halfjaarcijfers. Voor dat laatste droeg [naam 1] als CFO direct de verantwoordelijkheid. [naam 1] is op 24 juli, 25 juli en 30 juli 2012 direct betrokken geweest bij het opstellen van het persbericht bij de bekendmaking van de halfjaarcijfers.

[naam 1] heeft als CFO niets gedaan om de rubricering te veranderen nadat de tweede promissory note op 16 augustus 2012 was verlopen zonder dat daadwerkelijk was betaald en er dus geen enkele basis meer was om het bedrag van € 147,6 miljoen als “cash” in welke vorm dan ook geboekt te houden. Dat was nog steeds de stand van zaken op 30 oktober 2012 en op 21 november 2012. Aangezien hij op de hoogte was van de voorwaarden waaronder die rubricering had plaatsgevonden had dit wel van hem verwacht mogen worden. Vanaf 19 oktober 2012 is [naam 1] direct betrokken geweest bij het opstellen van het persbericht dat op 30 oktober 2012 werd uitgebracht. Op 26 oktober 2012 heeft [naam 1] over de financiële situatie van Imtech gesproken met een accountant van KPMG ( [naam 5] ) en op 29 oktober 2012 heeft hij deelgenomen aan een bespreking met onder meer [naam 2] over het persbericht dat de volgende morgen vroeg is uitgegaan met de aangehaalde passage over de financiële situatie van Imtech, die mede steunde op de onjuiste rubricering van de promissory notes.

Het traject dat heeft geleid tot het persbericht van 21 november 2012 is in gang gezet door [naam 1] zelf, naar aanleiding van een aan hem gericht e-mailbericht op 19 november 2012 van een Managing Director van Goldman Sachs International ( [naam 9] ) vanwege berichtgeving in het Financieel Dagblad. [naam 1] heeft dit e-mailbericht doorgestuurd naar onder meer [naam 2] . Uit de daarop volgende e-mailwisseling blijkt dat [naam 1] direct betrokken was bij de beslissing om nog niet op 20 november 2012 een persbericht uit te brengen. Op die dag kwam het meergenoemde analyserapport van ABN AMRO, waarna druk op Imtech en voor een deel rechtstreeks op [naam 1] ontstond om in het openbaar te reageren. Vervolgens is het persbericht uitgegaan op 21 november 2012 waarbij het persbericht van

30 oktober 2012 werd herbevestigd.

Concluderend was [naam 1] niet alleen uit hoofde van zijn functie bevoegd en verantwoordelijk voor de handelingen van Imtech die hebben geleid tot de begane overtredingen, maar is hij ook zelf direct betrokken geweest bij deze handelingen. AFM heeft hem daarom terecht als feitelijke leidinggever aangemerkt.

Met zijn beroep op externe adviezen, waarmee hij kennelijk bedoelt te stellen dat het niet aan hem verwijtbaar is dat hij feitelijke leiding heeft gegeven aan de overtredingen, doelt [naam 1] er kennelijk op dat de constructie met de promissory notes is bedacht door Imtech Duitsland met medewerking van een advocatenkantoor. Concrete externe adviezen aan hemzelf of aan de onder zijn verantwoordelijkheid werkzame medewerkers op het hoofdkantoor van Imtech zijn in elk geval niet in geding gebracht. Voor zover hij doelt op de hiervoor weergegeven interne advisering geldt dat niet blijkt dat [naam 1] zich er van heeft vergewist wat [naam 8] nu werkelijk had geantwoord en ook niet of de ingewonnen “second opinion” specifiek de door AWW gestelde promissory note betrof. Gezien het bedrag waarom het ging, afgezet tegen de penibele situatie waarin Imtech verkeerde ten aanzien van het beschikbare kasgeld (er was immers eind juni 2012 maar een luttele € 2,4 miljoen in kas) had van hem verlangd mogen worden dat hij zich zorgvuldiger liet adviseren en zichzelf zorgvuldiger informeerde. Verder heeft [naam 1] steeds volledige wetenschap gehad van de feitelijke gang van zaken met betrekking tot het AWW-project en het uitblijven van betaling door AWW. Met of zonder intern advies had hij daarom als CFO moeten beseffen dat de promissory notes geen “cash” waren. Om dezelfde reden wist hij ook dat er na

16 augustus 2016 al geen feitelijke basis meer was voor de rubricering van de promissory notes. Er is daarom geen grond om geen verwijtbaarheid aan te nemen. De omstandigheid dat [naam 2] de communicatie in portefeuille had en daarom eindverantwoordelijke was voor de uitgebrachte persberichten doet aan de eigen betrokkenheid en verantwoordelijkheid van [naam 1] niet af. [naam 1] had uit hoofde van die verantwoordelijkheid de overtredingen moeten voorkomen of dat in elk geval moeten proberen, maar hij heeft er, integendeel, actief aan meegewerkt.

In de uitspraken van 12 oktober 2017 (ECLI:NL:CBB:2017:326 en 327) heeft het College geoordeeld dat verweerder in beginsel geen stukken of gegevens hoeft over te leggen die niet aan een boetebesluit ten grondslag zijn gelegd. Daartegen hoeft de beboete persoon zich immers niet te verweren. Dat laat onverlet dat er materiaal onder verweerder kan berusten dat juist als ontlastend bewijs kan dienen of als onderbouwing van een verweer tegen een opgelegde boete. In dat geval behoren die stukken tot de op het geding betrekking hebbende stukken als bedoeld in artikel 8:42 Awb. Om die reden heeft [naam 1] in deze zaken om inzage in de mailboxen van [naam 6] en [naam 7] (dan wel [naam 7] , het gaat in elk geval om dezelfde persoon) verzocht. AFM heeft deze mailboxen doorzocht op bepaalde zoektermen en ook op verzoek van [naam 1] op door hem aangedragen zoektermen. Verweerder heeft daarmee in beginsel voldoende gelegenheid gegeven aan [naam 1] om voor hem relevante informatie, voor zover daarin aanwezig, uit deze mailboxen te verkrijgen. Dat heeft in dit geval geen treffers opgeleverd. In zijn incidenteel hoger beroep heeft [naam 1] aangevoerd dat in deze mailboxen mogelijk voor hem ontlastend bewijs aanwezig is over het rubriceren van de promissory notes. Dat kan gelet op hetgeen hiervoor is geoordeeld hoe dan ook geen informatie zijn die af kan doen aan het oordeel dat de rubricering onjuist was gelet op de geldende boekhoudregels, waarvoor [naam 1] als CFO verantwoordelijk is geweest. De rechtbank heeft dit verzoek daarom mogen afwijzen zonder [naam 1] in zijn verdedigingsbelang te schaden.

10. Uit de voorgaande overwegingen volgt dat AFM bevoegd was [naam 1] te beboeten voor het feitelijk leidinggeven aan drie overtredingen.

AFM is bij het bepalen van de hoogte van de opgelegde boete aan [naam 1] wegens feitelijk leidinggeven aan het overtreden door Imtech van artikel 5:58, eerste lid, Wft, uitgegaan van vijf overtredingen van artikel 5:58, eerste lid, aanhef en onder d, op 20 juli, 31 juli, 7 augustus, 30 oktober en 21 november 2012. Op grond van artikel 1:81, eerste en tweede lid, Wft en artikel 10 Besluit bestuurlijke boetes financiële sector, zoals die luidden ten tijde van de overtredingen, geldt voor deze overtreding een basisbedrag van € 2.000.000,--. AFM heeft bij de bepaling van de hoogte van de boetes zijn boetetoemetingsbeleid zoals dat luidt sinds 2009, laatstelijk aangepast in maart 2015, gehanteerd.

De overtreding van artikel 5:58, eerste lid, aanhef en onder d, Wft is door AFM gekwalificeerd als ernstig maar niet zodanig dat er aanleiding bestaat tot verhoging van de boete. Omdat [naam 1] naar het oordeel van AFM is blijven volharden in de rubricering van de promissory notes na 20 juli 2012 en de daarna bekend geworden informatie heeft genegeerd, is volgens AFM sprake van een verhoogde mate van verwijtbaarheid. Daarom heeft AFM de boete met 25% verhoogd. Vervolgens heeft AFM de draagkracht van [naam 1] bepaald op grond van zijn vermogenspositie en de boete verlaagd van€ 2.500.000,-- naar € 1.500.000,--. Tenslotte heeft AFM aanleiding gezien de boete nog verder te matigen naar € 750.000,-- omdat [naam 1] een bedrag van € 700.000,-- dat hij aan variabele beloning had ontvangen, heeft gebruikt om schikkingen te treffen met aandeelhouders en verzekeraars, en vanwege (meerdaadse) samenloop met de overtreding van artikel 5:25i, tweede lid, Wft.

[naam 1] heeft omtrent de hoogte van de boete aangevoerd dat het boetevoornemen dat AFM eind april 2015 aan hem bekend heeft gemaakt niet voldoet aan artikel 5:53 van de Awb, omdat de termijn voor het geven van een zienswijze te kort is geweest en de hoogte van de voorgenomen boete er niet in was vermeld. Daardoor heeft hij geen zienswijze kunnen geven over de ernst, duur en verwijtbaarheid van de overtredingen. Verder stelt hij dat meer matiging had moeten plaatsvinden vanwege het inleveren van zijn flexibele beloning over 2010 en 2011. Hij moet de boete zelf dragen omdat hij zijn aansprakelijkheidsverzekering als bestuurder heeft afgekocht en Imtech hem vanwege haar faillissement niet meer kan vrijwaren. Zijn draagkracht is verder onjuist berekend door AFM. [naam 1] heeft verder uitvoerig betoogd dat een totaal aan boetes van € 1.300.000,-- hoe dan ook onevenredig hoog is voor een natuurlijke persoon.

Het College komt tot de volgende beoordeling.

Overeenkomstig artikel 5:53 van de Awb heeft AFM [naam 1] een boetevoornemen kenbaar gemaakt, vergezeld van het definitieve boeterapport, en hem in de gelegenheid gesteld daarover zijn zienswijze kenbaar te maken. Daarvoor heeft hij acht weken de gelegenheid gehad. Voorafgaand daaraan heeft AFM, onverplicht, [naam 1] al gelegenheid geboden te reageren op het concept-boeterapport. Het College acht deze gang van zaken geen onzorgvuldige toepassing van artikel 5:53 van de Awb. Een verplichting om al in een eerder stadium gelegenheid te bieden tot kennisneming van onderzoeksbevindingen en het geven van een reactie daarop vloeit niet voort uit het zorgvuldigheidsbeginsel of een ander ongeschreven rechtsbeginsel. Naar AFM terecht aanvoert onder verwijzing naar de uitspraak van het College van 7 maart 2016 (ECLI:NL:CBB:2016:54) is het niet verplicht in het boetevoornemen al de hoogte van de voorgenomen boete te vermelden. Het College acht het verder niet in strijd met artikel 5:53, in samenhang met de artikelen 5:48 en 5:50 van de Awb, dat in het voornemen nog niet is ingegaan op de ernst van de overtreding en de verwijtbaarheid, maar dat mede op grond van de zienswijze eerst is beslist om al dan niet van het opleggen van een boete af te zien en pas bij de daadwerkelijke oplegging de hoogte van de boete te bepalen. Daarna staat de beboete persoon immers nog de bezwaarschriftprocedure en beroep in twee feitelijke instanties op de rechter ter beschikking om daarop inhoudelijk te reageren.

Aangezien van de vijf overtredingen van artikel 5:58, eerste lid, aanhef en onder d, Wft, waarvan AFM is uitgegaan er drie in stand zijn gebleven, kan de boete niet in de door AFM vastgestelde hoogte in stand blijven.

Het College onderschrijft het oordeel van AFM dat de overtredingen van 30 oktober en 21 november 2012 [naam 1] ernstiger zijn te verwijten, omdat hij na 16 augustus 2012 Imtech heeft laten volharden in de bewering dat er € 147,6 miljoen kasequivalent voorhanden was en op grond daarvan informatie naar buiten heeft gebracht omtrent de financiële positie van Imtech.

Bij het berekenen van de draagkracht is AFM verder terecht uitgegaan van het gehele vermogen van [naam 1] . Het College ziet geen reden om onderscheid te maken tussen meer en minder liquide vermogensbestanddelen en de laatste categorie buiten beschouwing te laten. De argumentatie van [naam 1] omtrent zijn variabele beloning kan het College niet goed volgen. Voor zover hij stelt dat daarmee geen rekening is gehouden ontbeert deze beroepsgrond feitelijke grondslag. Over 2012 heeft hij geen variabele beloning meer ontvangen. Aangezien dat doorwerkt in de hoogte van het voor de vaststelling van zijn draagkracht berekende vermogen ziet het College niet in waarom dat ook nog eens afzonderlijk bij de beoordeling van de draagkracht betrokken zou moeten worden. De omstandigheid dat hij de boete zelf moet betalen en niet kan verhalen op een verzekeraar of op Imtech is niet relevant, aangezien de hoogte van de boete is afgestemd op de draagkracht van [naam 1] . Aangezien AFM zijn boetetoemetingsbeleid gemotiveerd en met feiten onderbouwd heeft toegepast is van willekeur bij het bepalen van de hoogte van de boete geen sprake. Voor zover [naam 1] wijst op andere personen die voor het feitelijke leidinggeven aan overtredingen door andere rechtspersonen zijn beboet geldt dat individuele omstandigheden bij het bepalen van de boetehoogte per definitie meebrengen dat van ongelijke gevallen sprake is.

Het College acht op grond van het voorgaande alles bijeen genomen een boete van€ 500.000,-- passend en geboden.

Het beroep van [naam 1] is gegrond ten aanzien van de boete wegens overtreding van artikel 5:25i, tweede lid, Wft. De beslissing op bezwaar van 7 juni 2016 wordt in zoverre vernietigd en het boetebesluit van 2 december 2015 wordt in zoverre herroepen.

Voor zover [naam 1] is beboet wegens feitelijk leidinggeven aan overtreding van artikel 5:58, eerste lid, onder d, Wft, is het beroep van [naam 1] eveneens gegrond. De beslissing op bezwaar van 7 juni 2016 wordt vernietigd voor zover de hoogte van de boete is bepaald op

€ 750.000,-- en het boetebesluit van 2 december 2015 wordt in zoverre herroepen. Het College bepaalt de hoogte van de boete op € 500.000,--. Voor het overige is het beroep van [naam 1] tegen de hem op grond van artikel 5:58, eerste lid, aanhef en onder d, Wft, opgelegde boete ongegrond.

Uit hetgeen het College hiervoor heeft geoordeeld omtrent het beperkt verlenen van inzage in de mailboxen volgt dat dit niet onrechtmatig is. Het incidenteel hoger beroep van [naam 1] is daarom op dit punt ongegrond.

Voor wat betreft de in het incidenteel hoger beroep aangevoerde stelling dat de rechtbank ten onrechte geoordeeld heeft, dat de redelijke termijn, waarbinnen zij ingevolge artikel 6 van het Europese Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden en artikel 47 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie uitspraak moest doen, is aangevangen op 24 april 2015, overweegt het College dat het aan die stelling voorbij zal gaan omdat [naam 1] bij beoordeling van die stelling geen belang meer heeft, nu binnen vier jaar na de door hem als alternatief gesuggereerde datum van 23 september 2014 uitspraak gedaan wordt.

Voor wat betreft tenslotte de in het incidenteel hoger beroepschrift aangevoerde stelling, dat de rechtbank in haar uitspraak aan [naam 1] een proceskostenvergoeding had dienen toe te kennen, gelijk aan de werkelijke kosten van rechtsbijstand in bezwaar en beroep, omdat AFM lopende de procedure en zelfs ter zitting in beroep nog nieuwe stukken aan het dossier had toegevoegd en de grondslag van het besluit en de toelichting daarop steeds opnieuw had gewijzigd, overweegt het College als volgt. Het gaat hier om een complexe materie, waarbij zowel inhoudelijk als procedureel van (de rechtshulpverleners van) het nodige gevraagd wordt. De rechtbank heeft daarom terecht de proceskostenvergoeding berekend naar de hoogste categorie van het Besluit proceskosten bestuursrecht, namelijk zeer zwaar. Het procesverloop als geheel overziende vindt het College echter geen grond om hier te spreken van bijzondere omstandigheden, die tot afwijking van dit Besluit zouden nopen.

Het incidenteel hoger beroep zal derhalve ongegrond worden verklaard.

13. Gelet op de vernietiging van de uitspraak van de rechtbank in hoger beroep zal het College over de proceskosten in bezwaar, beroep en hoger beroep dienen te beslissen. De rechtbank was uitgegaan van 5,5 punt aan proceshandelingen en een wegingsfactor 2. Het College stelt vast, dat ook in hoger beroep nog 2 punten aan proceskosten van [naam 1] voor vergoeding in aanmerking komen en acht ook daarvoor de wegingsfactor 2 passend. Dat resulteert in een proceskostenvergoeding van in totaal 13 x € 501,- = € 6515,- , die AFM aan [naam 1] dient te vergoeden. Daarnaast dient AFM aan [naam 1] het door hem bij de rechtbank betaalde griffierecht ad 168,- te vergoeden. Het College vertrouwt, dat een tweede bedrag van eveneens € 168,- aan griffierecht, dat ingevolge de te vernietigen uitspraak door de griffier van de rechtbank aan [naam 1] diende te worden terugbetaald, aan hem wordt uitbetaald.