19.2.1.1 Vanuit het oogpunt van eiser

De dwangsomcrediteur kan door middel van een nauwkeurige redactie van zijn vordering in eerste aanleg al zoveel mogelijk proberen te voorkomen dat hij na een eventuele gedeeltelijke vernietiging van de met dwangsom versterkte veroordeling met lege handen komt te staan: hij kan dit doen door al bij het inkleden van zijn vordering in eerste instantie rekening te houden met een eventuele partiële vernietiging van de hoofdveroordeling.

Wanneer vaststaat dat de prestatie op zich verricht kan worden, maar niet vaststaat tot welke omvang, dan dient de schuldeiser zich te realiseren dat het niet zonder risico is om in eerste aanleg, wat de omvang van de gevorderde prestatie betreft, te hoog in te zetten. Vernietiging van de veroordeling in appel treft immers in beginsel ook de verbeurde dwangsommen (zoals het geval was in het arrest Telfort/Scaramea),1 ook als de hoofdveroordeling in appel gedeeltelijk juist wordt gevonden.

Wanneer onzekerheid bestaat over de vraag of een wederpartij een bepaalde prestatie in een bepaalde omvang kan leveren, kan de dwangsomcrediteur - zo mogelijk - in overweging nemen om de tekst van de veroordeling aldus te redigeren, dat daaronder ook een veroordeling tot een prestatie van geringere omvang is begrepen.

De dwangsomcrediteur is voorts in alle gevallen gebaat bij de toevoeging in de veroordeling 'dat bij elk geheel of gedeeltelijk niet voldoen aan de veroordeling de gehele dwangsom zal zijn verbeurd.' De rechter in eerste instantie heeft in dit geval klaarblijkelijk mede het oog gehad op een prestatie van geringere omvang en brengt met de 'geheel-of-gedeeltelijk-clausule' tot uitdrukking dat de vastgestelde dwangsom ook op een gereduceerde verplichting kan zien. Niet elke rechter blijkt echter bereid de 'geheel-of-gedeeltelijk-clausule' in zijn veroordeling over te nemen.

In verband met de hier behandelde problematiek verdient ook een bepaling met de strekking dat de hoofd- en dwangsomveroordeling zich naar evenredigheid tot elkaar verhouden, de voorkeur boven het ontbreken van elk inzicht in de verhouding tussen hoofd- en dwangsomveroordeling. Deze laatste clausule levert een minder aantrekkelijk resultaat op dan de 'geheel-of-gedeeltelijk-clausule', maar een beter resultaat dan wanneer elk inzicht in de verhouding tussen hoofd- en dwangsomveroordeling ontbreekt; in het laatste geval zal veelal moeten worden aangenomen dat bij vermindering van de hoofdveroordeling verbeurde dwangsommen niet slechts deels, maar voor het geheel tenietgaan.

Geen probleem in verband met de (on)deelbaarheid van dwangsommen ontstaat als afzonderlijke verplichtingen zoveel mogelijk met afzonderlijke dwangsom-veroordelingen worden versterkt. Dit heeft om die reden de voorkeur.

Wat de formulering van de veroordeling betreft moet de dwangsomcrediteur zijn voorbereid op een situatie waarin hoofd- en dwangsomveroordeling zich voor bekrachtiging lenen, maar de gronden die daartoe leiden, niet. Met het oog daarop kan de crediteur bevorderen dat de gronden voor de gevraagde veroordeling niet in het dictum worden verweven; die gronden dienen daartoe zoveel mogelijk buiten het petitum worden gehouden. Op de hier bedoelde situatie kan ook worden geanticipeerd doordat de verschillende combinaties van gronden en veroordelingen waartoe deze kunnen leiden afzonderlijk in het petitum worden opgenomen.

Het is voor beide partijen van belang om voorbereid te zijn op een situatie waarin een andersluidend bodemvonnis niet uitvoerbaar bij voorraad is verklaard en om die reden - krachtens de (mijns inziens onjuiste) heersende opvatting geen directe werking daaraan wordt toegekend. Alhoewel de blijvende verschuldigdheid van nadien door de veroordeelde verbeurde dwangsommen een voordeel voor de dwangsom-crediteur oplevert, kan het in verband met de aansprakelijkheidsvraag van belang zijn om de dwangsomdebiteur schriftelijk mede te delen dat deze in de betrokken periode, vanaf de bodemuitspraak tot het in kracht van gewijsde gaan daarvan, aan het kortgedingvonnis niet zal worden gehouden.