HR, 17-11-2009, nr. 07/12824 Hs

17 november 2009

Strafkamer

nr. 07/12824 Hs

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op een aanvrage tot herziening van een in kracht van gewijsde gegaan arrest van het Gerechtshof te Arnhem van 20 november 2003, nummer 21/001542-03, ingediend door V.C. van der Velde, advocaat te Almere, namens:

[Aanvrager], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1980, domicilie kiezende ten kantore van zijn raadsman.

1. De uitspraak waarvan herziening is gevraagd

Het Hof heeft - met vernietiging van een vonnis van de Politierechter in de Rechtbank te Zwolle van 11 maart 2003 - bij onherroepelijk arrest van 20 november 2003 de aanvrager ter zake van 1., 2., 7., 8. en 10. "diefstal, waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van braak", 4. "diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft en het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van braak" en 6. "het medeplegen van: opzetheling", veroordeeld tot een gevangenisstraf van dertig maanden.

2. De aanvrage tot herziening

2.1. De aanvrage tot herziening is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

2.2. De aanvrage berust op de stelling dat sprake is van een omstandigheid als bedoeld in art. 457, eerste lid aanhef en onder 2°, Sv. De aanvrager voert daartoe aan dat zijn zaak destijds niet zou hebben geleid tot een veroordeling, indien de rechter bekend zou zijn geweest met de omstandigheid dat sprake is van gerede twijfel aan de betrouwbaarheid en de wijze van uitvoering van de geuridentificatieproef.

3. De conclusie van de Procureur-Generaal

De Procureur-Generaal Fokkens heeft geconcludeerd dat de Hoge Raad de aanvraag tot herziening gegrond zal verklaren, doch uitsluitend voor zover zij betrekking heeft op het onder 7 bewezenverklaarde feit, voor zover nodig de opschorting of schorsing van de tenuitvoerlegging van voormeld arrest van het Hof zal bevelen en de zaak zal verwijzen naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, opdat de zaak op de voet van het bepaalde in art. 467, eerste lid, Sv opnieuw zal worden behandeld en afgedaan teneinde hetzij het gewijsde te handhaven, hetzij met vernietiging daarvan recht te doen en daarbij mede voor de overige feiten op de voet van art. 476, tweede lid, Sv de straf te bepalen, en de aanvrage tot herziening voor het overige zal afwijzen.

4. Achtergrond van de aanvrage

Aan de aanvrage is gehecht een brief van mei 2007 van het Arrondissementsparket Zwolle-Lelystad gericht aan de aanvrager. In deze brief is de aanvrager een mededeling gedaan omtrent mogelijk onjuist uitgevoerde geuridentificatieproeven in de periode van september 1997 tot en met maart 2006 door speurhondengeleiders. In deze periode zou de speurhondengeleider tijdens het afnemen van de geuridentificatieproef regelmatig, in afwijking van het vastgestelde protocol, vooraf op de hoogte zijn geweest van de sorteervolgorde van de geurbuisjes. Volgens het openbaar ministerie zou ook in de zaak van de aanvrager gebruik zijn gemaakt van een dergelijke geuridentificatieproef. De onderhavige aanvrage is naar aanleiding van deze mededeling ingediend.

5. Aan de beoordeling van de aanvrage voorafgaande beschouwing

5.1. De Hoge Raad heeft eerder geoordeeld dat in de gevallen waarin in de periode van september 1997 tot en met maart 2006 een geuridentificatieproef door de geurhondendienst Noord- en Oost-Gelderland in de desbetreffende strafzaak is uitgevoerd, dit onderzoek - behoudens concrete aanwijzingen van het tegendeel - moet worden geacht te hebben plaatsgevonden in strijd met het voorschrift dat de hondengeleider de volgorde van de geurdragers niet kent, hetgeen met zich brengt dat ervan moet worden uitgegaan dat het resultaat van die geuridentificatieproef in die gevallen niet als voldoende betrouwbaar kan gelden en dat aldus moet worden aangenomen dat het resultaat van de geuridentificatieproef niet zou zijn gebruikt voor het bewijs indien de rechter met de opgetreden onregelmatigheid bekend was geweest (vgl. HR 22 april 2008, LJN BC8789, NJ 2008, 591).

5.2. Als grondslag voor een herziening kunnen, voor zover hier van belang, krachtens het eerste lid, aanhef en onder 2° van art. 457 Sv slechts dienen een of meer door een opgave van bewijsmiddelen gestaafde omstandigheden van feitelijke aard die bij het onderzoek op de terechtzitting niet zijn gebleken en die het ernstig vermoeden wekken dat, waren zij bekend geweest, het onderzoek der zaak zou hebben geleid hetzij tot vrijspraak van de veroordeelde, hetzij tot ontslag van rechtsvervolging, hetzij tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie, hetzij tot toepasselijkverklaring van een minder zware strafbepaling. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat onder een "minder zware strafbepaling" in de zin van art. 457, eerste lid aanhef en onder 2°, Sv moet worden verstaan een strafbepaling die een minder zware straf bedreigt. Daaronder wordt niet verstaan de oplegging door de rechter van een andere (minder zware) sanctie.

5.3. Ingeval het resultaat van een onregelmatige geuridentificatieproef voor het bewijs van het desbetreffende tenlastegelegde feit is gebezigd en het niet aannemelijk is dat zonder deze uitkomst van de geuridentificatieproef de feitenrechter op grond van het beschikbare bewijsmateriaal tot een bewezenverklaring zou zijn gekomen, levert dat een ernstig vermoeden op dat de rechter de aanvrager terzake zou hebben vrijgesproken. In dat geval is derhalve sprake van een omstandigheid als bedoeld in art. 457, eerste lid aanhef en onder 2°, Sv.

6. Beoordeling van de aanvrage

6.1. Het Hof heeft volstaan met een arrest waarin de bewijsmiddelen niet zijn opgenomen. Een aanvulling als bedoeld in het tweede lid van art. 365a Sv op dat arrest ontbreekt. Uit de stukken van het dossier waarover de Hoge Raad de beschikking heeft kan ten aanzien van het bewijs van de tenlastegelegde feiten het volgende worden afgeleid.

6.2. Er hebben geen geuridentificatieproeven plaatsgevonden ten aanzien van de onder 1, 2, 4, 6 en 10 tenlastegelegde feiten. Dit betekent dat het hiervoor onder 5.3 bedoelde geval zich in deze zaken niet voordoet. De aanvraag is in zoverre ongegrond.

6.3. In het onderzoek naar feit 8 heeft wel een geuridentificatieproef plaatsgevonden. Uit het proces-verbaal van uitvoering van die geuridentificatieproef blijkt dat de betrokken speurhondengeleiders niet behoorden tot de geurhondendienst van Noord- en Oost-Gelderland, maar tot de regiopolitie Rotterdam Rijnmond.

Dit houdt in dat de geuridentificatieproef niet is uitgevoerd door de speurhondengeleiders behorende tot een geurhondendienst die volgens het openbaar ministerie destijds geuridentificatieproeven regelmatig niet 'blind' heeft uitgevoerd. Tevens behelst de aanvrage geen concrete omstandigheden van feitelijke aard betreffende de uitvoering van de onderhavige geuridentificatieproef waaruit het veronderstelde verzuim kan blijken. Wat betreft het onder 8 bewezenverklaarde feit is de aanvrage eveneens ongegrond.

6.4. Ten laste van de aanvrager is bij het arrest waarvan herziening wordt gevraagd onder 7 bewezenverklaard dat:

"hij op of omstreeks 13 januari 2002 in de gemeente Almere tezamen en in vereniging met een ander of anderen met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening uit een bedrijf op de [a-straat 1] heeft weggenomen een Clarion navigatiesysteem, een navigatiecomputer, een cd-speler, een computer, drie versterkers en een Vdo-scherm, toebehorende aan [A] BV, waarbij verdachte en/of zijn mededader(s) zich de toegang tot de plaats des misdrijfs heeft/hebben verschaft en/of de weg te nemen goederen onder zijn/hun bereik heeft/hebben gebracht door middel van braak."

6.5. Ten aanzien van het bewijs van dit feit kan worden afgeleid hetgeen in de conclusie van de Procureur-Generaal onder 8 is weergegeven.

6.6. Aannemelijk is dat het Hof bij uitstek aan het resultaat van de, door speurhondengeleiders die behoorden tot de geurhondendienst Noord- en Oost-Gelderland, uitgevoerde geuridentificatieproef heeft ontleend dat het de aanvrager is geweest die het onder 7 tenlastegelegde feit heeft gepleegd. In het onderhavige geval moet het daarom ervoor worden gehouden dat het Hof zonder de uitkomst van deze onregelmatige geuridentificatieproef uit het beschikbare andere bewijsmateriaal niet met voldoende mate van aannemelijkheid zou hebben afgeleid dat de aanvrager de persoon is die het onder 7 tenlastegelegde feit heeft gepleegd.

Dit betekent dat het hiervoor onder 5.3 bedoelde geval zich ten aanzien van het onder 7 bewezenverklaarde feit voordoet, zodat in zoverre sprake is van een ernstig vermoeden dat het Hof de aanvrager van dat feit zou hebben vrijgesproken.

6.7. Uit het vorenoverwogene volgt dat zich een omstandigheid voordoet als bedoeld in art. 457, eerste lid aanhef en onder 2°, Sv, zodat de aanvrage, voor zover zij betrekking heeft op het onder 7 bewezenverklaarde feit, gegrond is en als volgt moet worden beslist.

7. Beslissing

De Hoge Raad:

verklaart de aanvrage tot herziening gegrond, doch uitsluitend voor zover zij betrekking heeft op het onder 7 bewezenverklaarde feit;

beveelt voor zover nodig de opschorting of schorsing van de tenuitvoerlegging van voormeld arrest van het Gerechtshof;

verwijst de zaak naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, opdat de zaak op de voet van het bepaalde in art. 467, eerste lid, Sv in zoverre opnieuw zal worden berecht en afgedaan teneinde hetzij het gewijsde te handhaven, hetzij met vernietiging daarvan recht te doen en daarbij mede voor de overige feiten op de voet van art. 476, tweede lid, Sv de straf te bepalen;

wijst de aanvrage tot herziening voor het overige af.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu en H.A.G. Splinter-van Kan, in bijzijn van de waarnemend griffier L.J.J. Okker-Braber, en uitgesproken op 17 november 2009.