Hof Arnhem-Leeuwarden, 15-02-2024, nr. 200.334.982

Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de (tussen)beschikkingen van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 17 december 2021 en 23 augustus 2023 (hierna ook: de bestreden beschikking), uitgesproken onder voormeld zaaknummer.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het beroepschrift met bijlage(n), ingekomen op 23 november 2023;

- het verweerschrift;

- een brief van de GI van 20 december 2023;

- een journaalbericht namens de moeder van 25 januari 2024 met bijlage(n);

- een brief namens de moeder van 12 februari 2024 en

- een brief namens de vader van 12 februari 2024.

Op 12 februari 2024 hebben [de minderjarige1] en [de minderjarige2] , buiten aanwezigheid van de belanghebbenden, met een raadsheer van het hof gesproken.

De mondelinge behandeling heeft op 15 februari 2024 plaatsgevonden. Aanwezig waren:

- de moeder en haar advocaat;

- de vader en zijn advocaat en

- een vertegenwoordiger van de raad voor de kinderbescherming.

Partijen zijn met elkaar gehuwd geweest en hun huwelijk is op 22 november 2017 ontbonden door echtscheiding.

Partijen zijn de ouders van:

- [de minderjarige1] , geboren [in] 2007 in [plaats1] en

- [de minderjarige2] , geboren [in] 2009 in [plaats2] ,

gezamenlijk verder ook te noemen: de kinderen. De ouders hebben samen het gezag over de kinderen.

De kinderen hebben hun hoofdverblijfplaats bij de vader. Zij hebben alleen af en toe telefonisch contact met de moeder.

[de minderjarige1] en [de minderjarige2] stonden sinds 5 augustus 2020 onder toezicht van de GI. De raad heeft, na toetsing, op 13 december 2023 goedgekeurd dat de ondertoezichtstelling van de kinderen wordt beëindigd.

Bij beschikking van 19 februari 2021 heeft de rechtbank het verzoek van de vader om alleen met het gezag over de kinderen te worden belast, afgewezen.

Bij beschikking van 17 november 2021 heeft de rechtbank - onder meer - de beslissing op het verzoek van [de minderjarige1] en [de minderjarige2] om de vader alleen met het gezag over hen te belasten (informele rechtsingang) aangehouden en de raad verzocht te onderzoeken welke beslissing over het gezag het meest in het belang van [de minderjarige1] en [de minderjarige2] is.

Bij de bestreden - uitvoerbaar bij voorraad verklaarde - beschikking heeft de rechtbank bepaald dat het gezag over de kinderen voortaan alleen toekomt aan de vader.

De moeder is met twee grieven in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking. Deze grieven beogen het geschil in hoger beroep in volle omvang aan de orde te stellen. De moeder verzoekt het hof de bestreden beschikking te vernietigen en het verzoek van de kinderen het gezamenlijk gezag te wijzigen in een eenhoofdig gezag voor de vader af te wijzen als zijnde ongegrond, kosten rechtens.

De vader voert verweer en vraagt het hof het hoger beroep van de moeder af te wijzen en de bestreden beschikking te bekrachtigen, kosten rechtens.

5. De motivering van de beslissing

Het hof is van oordeel dat de beschikking van de rechtbank niet in stand kan blijven en zal hierna uitleggen waarom.

Volgens het hof heeft de rechtbank in de bestreden beschikking terecht overwogen dat de rechter op grond van artikel 1:251a lid 4 van het Burgerlijk Wetboek (BW), indien hem blijkt dat een minderjarige van twaalf jaar of ouder hierop prijs stelt, (zowel tijdens als na de echtscheidingsprocedure) een ambtshalve beslissing over het gezag van een ouder kan geven (informele rechtsingang), tenzij in de echtscheidingsprocedure al een beslissing is genomen over het gezag. De rechtbank verwijst hierbij naar de uitspraak van de Hoge Raad van 4 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2241.

In de onderhavige zaak is niet tijdens de echtscheidingsprocedure, maar wel op een later moment door de rechtbank op het verzoek van de vader een beslissing gegeven over het gezag. Bij voornoemde beschikking van 19 februari 2021 heeft de rechtbank dat verzoek van de vader afgewezen. Die beslissing kan alleen gewijzigd worden op grond van artikel 1:253n BW. Deze wijziging kan alleen op verzoek van de ouders of één van hen worden gedaan. De wet geeft in dat geval geen mogelijkheid aan de rechter om op basis van de informele rechtsingang een ambtshalve beslissing te geven waarbij het gezag van één van de ouders wordt beëindigd. Uit voornoemde uitspraak van de Hoge Raad van 4 april 2008 blijkt ook dat het de rechter in een dergelijk geval niet vrij staat ambtshalve de eerdere rechterlijke beslissing te wijzigen. Voor zover de vader een beroep doet op artikel 12 IVRK en het recht van een kind om gehoord te worden, merkt het hof op dat van schending van artikel 12 IVRK geen sprake is. In een procedure op grond van artikel 1:253n BW moeten kinderen van twaalf jaar en ouder op grond van artikel 809 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in de gelegenheid worden gesteld hun mening kenbaar te maken met betrekking tot het verzoek.

Het hof concludeert dat het feit dat de rechtbank al eerder heeft geoordeeld over het ouderlijk gezag van de ouders over de kinderen tot gevolg heeft dat de rechtbank geen ambtshalve beslissing meer kon geven en dat ook het hof hiertoe niet bevoegd is. Een inhoudelijk oordeel van het hof over het gezag dient in de onderhavige procedure dan ook achterwege te blijven.

Op grond van het vorenstaande zal het hof volstaan met het vernietigen van de bestreden beschikking, omdat formeel sprake is van een ambtshalve beslissing van de rechtbank en niet van een beslissing op een verzoek.

Gelet op de familierechtelijke aard van de zaak zal het hof de proceskosten in hoger beroep compenseren in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt.

Het hof, beschikkende in hoger beroep:

vernietigt de beschikking van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van

23 augustus 2023 en

compenseert de kosten van het geding in hoger beroep.

Deze beschikking is gegeven door mrs. R. Feunekes, E.B.E.M. Rikaart-Gerard en M.A.F. Veenstra en is op 15 februari 2024 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier en is op 5 maart 2024 schriftelijk uitgewerkt.