HR, 12-07-2013, nr. 12/02993

12/02993

Mr. F.F. Langemeijer

21 juni 2013

Conclusie inzake:

[eiser]

tegen

[verweerder]

1. In deze zaak is een vordering tot herroeping (art. 382 Rv) afgewezen. Volstaan wordt met een verkorte conclusie.

2. Partijen hebben tot 31 december 1996 een zakelijke samenwerking gehad. Na beëindiging daarvan is de onderneming voortgezet door [verweerder], thans gedaagde in cassatie. Tussen hen is een geschil ontstaan over de vraag of [eiser], thans eiser tot cassatie, onrechtmatig heeft gehandeld jegens [verweerder] door bedragen die aan [verweerder] toekwamen te incasseren en te behouden. Voor de feiten en het procesverloop wordt verwezen naar de rubrieken 1 – 3 van het arrest van het gerechtshof te Arnhem van 28 augustus 2007 in de hoofdzaak. Tegen dat arrest heeft [eiser] in 2007 beroep in cassatie ingesteld, dat in HR 20 februari 2009 (LJN: BG6440) is verworpen met toepassing van art. 81 RO.

3. In zijn conclusie voor dat arrest van de Hoge Raad heeft mijn ambtgenoot Keus het oordeel van het hof in de hoofdzaak als volgt samengevat:

Het hof heeft - samengevat - geoordeeld dat [eiser], die belastingadviespraktijk [A] per 31 december 1996 aan [verweerder] heeft verkocht, i) door nadien facturen te laten uitgaan op briefpapier van [A] en van AKG (eveneens een onderneming van [verweerder]), ii) door (na het weglakken van het bankrekeningnummer bij ABN Amro) betaling van die facturen te laten plaatsvinden op een rekening bij de Rabobank die weliswaar was gesteld op naam van [A], maar al jaren niet meer werd gebruikt en waarover [eiser] nog kon beschikken, iii) door aldus (ook) te handelen ten aanzien van aan [verweerder] overgedragen onderhanden werk waarvan de opbrengsten aan [verweerder] toekwamen en iv) door de gefactureerde bedragen te innen, te behouden en niet aan [verweerder] af te dragen, onrechtmatig jegens [verweerder] heeft gehandeld, zowel gedurende de periode tot 1 januari 2000 (tijdens welke periode [eiser] zich beschikbaar hield om voor [verweerder] onderhanden werk te realiseren), als nadien (rov. 4.16 - 4.19). Het verweer van [eiser] dat hij handelde met toestemming van [verweerder], is volgens het hof onvoldoende onderbouwd, terwijl de stelplicht ter zake op hem rustte. Het hof heeft [eiser] tot betaling van schadevergoeding aan [verweerder] veroordeeld, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

4. Art. 382 Rv bepaalt, voor zover hier van belang, het volgende:

“Een vonnis dat in kracht van gewijsde is gegaan, kan op vordering van een partij worden herroepen indien:

a. het berust op bedrog door de wederpartij in het geding gepleegd,

b. (…) of

c. de partij na het vonnis stukken van beslissende aard in handen heeft gekregen die door toedoen van de wederpartij waren achtergehouden.

5. [eiser] heeft op 20 mei 2009 [verweerder] doen dagvaarden voor het gerechtshof te Arnhem en de herroeping gevorderd van het arrest van dat hof van 28 augustus 2007. Als grond voor herroeping heeft [eiser] het volgende aangevoerd1.. Pas na het arrest van het hof van 28 augustus 2007 heeft [eiser] (onder meer) twee brieven van [A] Belastingadviseurs d.d. 20 maart 2002 ter beschikking gekregen, steeds getekend door [verweerder] zelf, waarin twee rekeningnummers staan vermeld en waarop het ABN Amro-rekeningnummer niet meer voorkomt. [eiser] leidt hieruit af dat [verweerder] toen en daar wel degelijk het eigen briefpapier gebruikte zonder het ABN Amro-rekeningnummer. Aldus kan er geen sprake van zijn dat [eiser] valsheid in geschrift heeft gepleegd. [eiser] concludeert dat [verweerder] in de hoofdzaak bedrog heeft gepleegd door zelf niet te vermelden dat dit (ander) voor [eiser] ontlastende (bewijs-)materiaal aanwezig is en door dit materiaal, door zijn toedoen of nalaten, niet ter beschikking van de rechter te brengen.

6. [verweerder] heeft de vordering tot herroeping tegengesproken. Bij arrest van 6 maart 2012 heeft het hof de vordering van [eiser] tot herroeping afgewezen. Daarbij overwoog het hof:

- dat [eiser] de wederpartij en het hof de mogelijkheid heeft ontnomen om zijn vordering tot herroeping in het juiste perspectief te beoordelen. Het hof vermeldt in dit verband dat [eiser] het procesdossier van de hoofdzaak en met name de beoogde brieven – ten aanzien waarvan partijen van mening verschillen over de vraag wie deze heeft opgemaakt – niet in het geding heeft gebracht. Ook vermeldt het hof dat [eiser] niet heeft gesteld wanneer en op welke wijze hij deze brieven ter beschikking heeft gekregen, noch waarom hij deze brieven niet tijdens de hoofdprocedure heeft ontdekt dan wel had kunnen ontdekken bij een redelijkerwijs van hem te verwachten onderzoek (rov. 3.5);

- dat de (door het hof samengevatte) stellingen van [eiser] uitgaan van de veronderstelling dat [verweerder] tijdens de hoofdprocedure al bekend was met het bestaan en de relevantie van de beide brieven, maar dat [eiser] daarover niets heeft gesteld (rov. 3.6);

- dat de gestelde omstandigheid dat de brieven ontlastend bewijsmateriaal zouden kunnen opleveren tegenover de stellingen van [verweerder], nog niet meebrengt dat het bestaan van die brieven ‘bedrog’ in de zin van art. 382, aanhef en onder a, Rv oplevert (rov. 3.7, eerste zin);

- dat [eiser] geen concrete feiten heeft aangevoerd ter onderbouwing van zijn stelling dat de brieven door toedoen van [verweerder] zijn achtergehouden in de zin van art. 382, aanhef en onder c, Rv noch heeft aangevoerd waarin dat toedoen van [verweerder] dan zou hebben bestaan (rov. 3.7, tweede zin).

Het hof kwam in rov. 3.9 tot de slotsom dat [eiser] voor de gevorderde herroeping onvoldoende heeft gesteld.

7. [eiser] heeft – tijdig – beroep in cassatie ingesteld tegen het arrest van 6 maart 2012. Tegen [verweerder] is in cassatie verstek verleend.

8. De onderdelen 1.2 – 1.5 zijn gericht tegen rov. 3.5. De klacht houdt in dat waar het hof in de herroepingsprocedure constateert dat de desbetreffende brieven niet waren overgelegd, het hof [eiser] in de gelegenheid had behoren te stellen deze brieven alsnog in het geding te brengen (onderdeel 1.2). Volgens de klacht geldt dit te meer, nu [verweerder] onmiskenbaar de indruk heeft gewekt wel over beide brieven te beschikken (onderdeel 1.3) en dit voor het hof ook kenbaar was (onderdeel 1.4). [eiser] klaagt dat hij wel degelijk heeft gesteld wanneer hij deze brieven ter beschikking heeft gekregen, namelijk eerst na het arrest van 28 augustus 2007 (onderdeel 1.5). In het licht hiervan heeft het hof ten onrechte overwogen dat [eiser] zijn wederpartij [verweerder] en het hof de mogelijkheid heeft ontnomen om zijn vordering tot herroeping in het juiste perspectief te beoordelen (onderdeel 1.5, slotzin).

9. De klachten lenen zich voor gezamenlijke bespreking. Zij falen. Niet ter discussie staat de constatering van het hof dat [eiser] heeft nagelaten het procesdossier van de hoofdzaak en de brieven waarop hij in de herroepingsprocedure een beroep heeft gedaan in het geding te brengen. Uit de processtukken blijkt niet dat hij op enig moment het hof heeft verzocht hem daartoe alsnog in de gelegenheid te stellen. Een partij die zich op enig stuk beroept, is verplicht een afschrift van dat stuk over te leggen (art. 85 lid 1 Rv). Laat zij zulks na, dan kan de rechter bevelen dat de op de zaak betrekking hebbende bescheiden alsnog worden overgelegd (art. 22 Rv); dit is een discretionaire bevoegdheid2.. De rechter is niet verplicht van die bevoegdheid gebruik te maken, ook niet indien aannemelijk zou zijn dat de wederpartij over de desbetreffende bescheiden beschikt.

10. Dat het hof van [eiser] over de wijze en het tijdstip waarop hij de beschikking over deze twee brieven heeft gekregen, een toelichting verlangt die uitgebreider is dan enkel de mededeling dat de brieven eerst na het arrest van 28 augustus 2007 te zijner beschikking zijn gekomen3., is in dit geval niet onbegrijpelijk. Daarbij is van belang te weten dat [verweerder] in de herroepingsprocedure het verweer heeft gevoerd dat [eiser] al vanaf de start van de procedure beschikte over de bedoelde brieven en deze zelf heeft opgesteld4.. In cassatie is geen klacht gericht tegen de overweging dat [eiser] niet heeft gesteld waarom hij de brieven niet tijdens de hoofdprocedure heeft ontdekt dan wel, bij een redelijkerwijs van hem te verwachten onderzoek, had kunnen ontdekken5.. Tegen deze achtergrond is de gevolgtrekking van het hof, dat [eiser] de wederpartij en het hof de mogelijkheid heeft ontnomen om zijn vordering tot herroeping in het juiste perspectief te beoordelen, niet onbegrijpelijk. Deze overweging kan de verwerping van de vordering tot herroeping zelfstandig dragen. Ten overvloede bespreek ik kort de resterende klachten.

11. Onderdeel 1.6 richt een motiveringsklacht tegen rov. 3.6, waar het hof overweegt dat [eiser] over de bekendheid van [verweerder] met het bestaan en de relevantie van deze brieven niets heeft gesteld. [eiser] klaagt dat dit oordeel onbegrijpelijk is in het licht van zijn stelling dat de beide brieven afkomstig zijn van [A] en steeds door [verweerder] zelf zijn ondertekend.

12. Het hof heeft [eiser]’s stellingen weergegeven in rov. 3.3. Aan [eiser] kan worden toegegeven dat in zijn (betwiste) stelling dat de desbetreffende brieven door [verweerder] zijn ondertekend, het standpunt besloten lag dat [verweerder] van het bestaan van de brieven moet hebben geweten. In de context moet de bestreden overweging aldus worden begrepen, dat [eiser] niets concreets heeft gesteld waaruit de rechter kan afleiden dat [verweerder] wist dat de beide brieven ten tijde van de procedure nog bestonden en daarvoor relevantie hadden. Zo verstaan, is de overweging in het licht van de inhoud van de processtukken niet onbegrijpelijk6..

13. Tot slot voert [eiser] aan dat het hof in rov. 3.7 heeft miskend dat het bedrog van [verweerder] in de zin van art. 382, aanhef en onder c, Rv hierin bestaat dat hij in de hoofdzaak het hof niet heeft geïnformeerd over het bestaan van deze, voor de uitkomst van de procedure relevante, brieven, respectievelijk dat hij deze brieven heeft achtergehouden. Volgens [eiser] is aldus sprake van een oneerlijke proceshouding van [verweerder] (onderdeel 1.7).

14. Waar het middel spreekt van bedrog, is kennelijk bedoeld: art. 382 onder aRv. Het oordeel dat de omstandigheid dat de brieven ontlastend bewijsmateriaal zouden kunnen opleveren op zichzelf nog niet meebrengt dat sprake is van ‘bedrog’, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Voor bedrog is immers een handelen of nalaten met een bedrieglijk karakter vereist. Er moet sprake zijn van een oneerlijke proceshouding, die belet dat in de procedure feiten aan het licht komen die tot een voor de tegenpartij gunstige afloop van de procedure zouden kunnen leiden7.. Daarmee onderscheidt de onder a genoemde grond zich van de in artikel 382 onder c genoemde grond voor herroeping8.. De klacht dat het hof miskent dat het bedrog hierin bestaat dat [verweerder] de rechter niet heeft geïnformeerd over het bestaan van deze (voor de uitkomst van de procedure relevante) brieven, respectievelijk dat hij deze brieven heeft achtergehouden, ziet eraan voorbij dat het hof heeft overwogen – en dat in cassatie niet met succes is bestreden – dat niets concreets is gesteld waaruit kan worden afgeleid dat [verweerder] tijdens de procedure bekend was met het bestaan en de relevantie van beide brieven.

15. Indien met dit onderdeel van het middel wel art. 382 onder c is bedoeld, faalt de klacht evenzeer. Er is geen duidelijke klacht gericht tegen de overweging dat [eiser] niets concreets heeft aangevoerd ter onderbouwing van zijn stelling dat de brieven door toedoen van [verweerder] waren achtergehouden, noch heeft aangeduid waarin dit toedoen dan zou hebben bestaan. In het licht van de in cassatie niet met succes bestreden overwegingen van het hof is het oordeel dat [eiser] onvoldoende heeft gesteld, niet onbegrijpelijk.

16. Toepassing van art. 81 RO wordt in overweging gegeven.

17. De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

a. – g.