Hof Arnhem, 10-07-2012, nr. 11-00775

Alvorens het Hof toekomt aan een inhoudelijke beslissing op de bezwaren van belanghebbende tegen de aanslag, dient het ambtshalve de ontvankelijkheid van het beroep van belanghebbende te beoordelen.

De Inspecteur heeft op 17 december 2010 uitspraak gedaan op het bezwaar van belanghebbende. Niet gesteld of gebleken is dat deze uitspraak later is verzonden. De termijn voor het indienen van beroep eindigt derhalve op (vrijdag) 28 januari 2011. Het beroepschrift van belanghebbende, gedagtekend 27 januari 2011, is per post verzonden en is door de Rechtbank ontvangen op (maandag) 31 januari 2011.

In een geval als het onderhavige, waarin geen (leesbaar) poststempel op de enveloppe is geplaatst, moet worden aangenomen dat het beroepschrift tijdig ter post is bezorgd indien het op de eerste of tweede werkdag na het einde van de beroepstermijn is ontvangen, tenzij het tegendeel komt vast te staan (vgl. HR 14 oktober 2011, nr. 11/01261, LJN BT7470, NTFR 2011/2371).

Nu in dit geval het beroepschrift de eerste werkdag na afloop van de beroepstermijn is ontvangen, kan de hiervoor in 4.3 vermelde regel worden toegepast. Het beroep is derhalve ontvankelijk.

Onderneming

Belanghebbende geniet winst uit onderneming indien hij zijn interimwerkzaamheden zelfstandig uitoefent. Daarvan is sprake indien hij de werkzaamheden zelfstandig verricht ten opzichte van zijn opdrachtgever(s), hij niet slechts incidenteel opdrachten aanvaardt maar streeft naar continuïteit door het verkrijgen van verschillende opdrachten, en daarbij ondernemersrisico loopt. Voor het antwoord op de vraag of zodanig risico zich voordoet, is van belang of belanghebbende voor de verwerving van opbrengsten afhankelijk is van het zelfstandig aantrekken en behouden van klanten en of in het kader van de beroepsuitoefening risico's van enige betekenis worden gelopen ter zake van investeringen in bedrijfsmiddelen of ter zake van debiteuren (vgl. HR 16 september 1992, nr. 27.830, BNB 1992/370 en HR 21 april 1993, nr. 28.257, BNB 1993/187).

Belanghebbende betoogt dat zijn interimwerkzaamheden een onderneming vormen. Daartoe voert hij aan dat hij in 2007 meer dan één opdrachtgever had, hij 80 uur heeft besteed aan administratie en verwerving van opdrachten, hij ondernemersrisico liep waarvoor hij een beroepsaansprakelijkheidsverzekering heeft afgesloten, hij tevens een arbeidsongeschiktheidsverzekering heeft afgesloten en dat hij investeringen heeft gedaan in intellectueel kapitaal.

De Inspecteur stelt daartegenover dat het aantal opdrachtgevers van belanghebbende zeer gering is, belanghebbende geen aantoonbare acquisitieactiviteiten heeft verricht, hij geen reëel ondernemingsrisico of debiteurenrisico heeft gelopen, en hij geen kwalificerende investeringen heeft gedaan.

Het Hof acht niet aannemelijk dat belanghebbende met zijn interimwerkzaamheden ondernemingsrisico heeft gelopen. Gezien het geringe aantal opdrachtgevers heeft hij immers geen debiteurenrisico gelopen. Ook uit de door belanghebbende afgesloten beroepsaansprakelijkheidsverzekering volgt niet zonder meer dat risico’s van enige betekenis worden gelopen. Ook uit de arbeidsongeschiktheidsverzekering volgt niet dat belanghebbende ondernemersrisico heeft gelopen. Een ondernemingsrisico is immers een risico dat specifiek verbonden is aan het zelfstandig uitoefenen van een beroep en betreft derhalve geen risico dat ziet op de persoon van een belanghebbende, zoals het arbeidsongeschiktheidsrisico. Voorts is buiten enkele telefonische contacten niet gebleken dat belanghebbende actief op zoek is gegaan naar opdrachtgevers. Derhalve vormen de interimwerkzaamheden van belanghebbende geen onderneming.

Vertrouwensbeginsel

Belanghebbende stelt verder dat nu gedurende een aantal jaren een VAR WUO is afgegeven door de Inspecteur, belanghebbende erop mocht vertrouwen dat de door hem verrichte werkzaamheden een onderneming vormen. De Inspecteur voert daartegenover aan dat de arbeidsrelatie eerst bij de controle is beoordeeld en dat een VAR niet met terugwerkende kracht kan worden ingetrokken. Dienaangaande heeft het volgende te gelden. Artikel 3.156 van de Wet IB 2001 luidt als volgt:

“1. De belastingplichtige die zekerheid wenst omtrent de vraag of de voordelen die hij geniet of zal gaan genieten uit een arbeidsrelatie of uit arbeidsrelaties waarin sprake is van hetzelfde soort van werkzaamheden die onder overeenkomstige condities worden verricht, worden aangemerkt als winst uit een onderneming, als loon of als resultaat uit overige werkzaamheden, kan een verzoek indienen bij de inspecteur. De inspecteur beslist op het verzoek bij voor bezwaar vatbare beschikking.

Uit de Memorie van Toelichting bij de Wet uitbreiding rechtsgevolgen VAR (Kamerstukken II, 2003-2004, 29677, nr. 3, pag. 5 en pag. 18, Artikel III, onderdeel D en Artikel VI). blijkt dat uit een VAR-WUO voortvloeit dat de opdrachtgever in beginsel is gevrijwaard van loonbelasting en premieheffing, ook als achteraf blijkt dat hij tijdens de looptijd daarvan een dienstbetrekking met de opdrachtnemer is aangegaan. Tevens blijkt daaruit (Kamerstukken II, 2003-2004, 29677, nr. 3, pag. 12) dat bij de aangifte de aard van het inkomen nogmaals wordt getoetst. Als blijkt dat de inkomsten fiscaal anders moeten worden beoordeeld dan waarvan bij de afgifte van de VAR is uitgegaan, kan de Belastingdienst de verklaring zo nodig herzien. Voorts blijkt uit de wetsgeschiedenis dat de VAR wordt afgegeven op basis van een gefundeerd oordeel over de door belanghebbende gepresenteerde arbeidsrelatie (Kamerstukken II 2000/01, 27 466, nr. 6, p. 99).

Gelet op het vorenstaande kan een belastingplichtige in beginsel vertrouwen ontlenen aan een afgegeven VAR. De mogelijkheid van herziening is blijkens de wetsgeschiedenis gebaseerd op de gedachte dat de inspecteur niet kan worden gehouden aan de rechtsgevolgen van een beschikking indien blijkt dat de feiten en omstandigheden waarop de beschikking is gebaseerd zich niet blijken te hebben voorgedaan, anders zijn geweest, of in de loop van de tijd zijn gewijzigd. De herzieningsmogelijkheid is derhalve niet bedoeld om ten aanzien van hetzelfde feitencomplex een voortschrijdend of ander inzicht van de inspecteur tot uitdrukking te brengen. Indien er geen grond voor herziening is, kan de inspecteur ook niet bij de aanslagregeling een van de VAR afwijkend standpunt innemen (vgl. Rechtbank Den Haag, 27 september 2011, nr. AWB 11/2903, LJN BT7196). Belanghebbende kan derhalve voor de behandeling van de inkomsten in de inkomstenbelasting, aan de omstandigheid dat de Inspecteur voor het jaar 2007 en de daaropvolgende jaren een VAR-WUO heeft afgegeven, het in rechte te beschermen vertrouwen ontlenen dat belanghebbendes interimwerkzaamheden in 2007 een onderneming vormden.

Urencriterium

Het hoger beroep wordt geacht mede betrekking te hebben op de heffingsrente. Belanghebbende heeft geen zelfstandige gronden tegen de in rekening gebrachte heffingsrente aangevoerd. Nu de aanslag wordt verminderd, is er aanleiding het bedrag van de in rekening gebrachte heffingsrente dienovereenkomstig te verminderen.

slotsom

Op grond van het vorenstaande is het hoger beroep gegrond.