8.5.3.1 Inleiding

De vorige paragraaf stond in het teken van clausules die in geval van faillissement leiden tot een vergroting van het passief Thans is het de beurt aan die contractuele bedingen waarvan de werking op enigerlei wijze tot gevolg heeft dat het actief afneemt. Vanuit het perspectief van de schuldeisers zijn dergelijke bedingen in de regel bezwaarlijker, nu de afname van actief in een faillissementssituatie van grotere invloed is op het uitkeringspercentage dan een evenredige toename van het passief.

De hier aan de orde gestelde clausules doen de gedachten in eerste instantie uitgaan naar de regeling van art. 35 lid 1 Fw, waaruit volgt dat indien op de dag van de faillietverklaring nog niet alle voor een levering door de schuldenaar noodzakelijke handelingen zijn verricht, de overdracht niet meer rechtsgeldig kan plaatsvinden.1 Met deze bepaling wordt beoogd te bewerkstelligen dat een partij `nimmer het recht kan verkrijgen om goederen waarop eenmaal krachtens het vonnis van faillietverklaring een gerechtelijk beslag rust, aan dat beslag eenzijdig te onttrekken.'2 Zij heeft een grote reikwijdte en geldt tevens voor de levering in het kader van de vestiging of afstand van een beperkt recht en de verdeling van een gemeenschap.3 Toch blokkeert art. 35 lid 1 Fw niet iedere contractuele constructie die erop is gericht om activa buiten de boedel te houden.

In de eerste plaats is mogelijk dat een aan de schuldenaar toekomend vorderingsrecht zo wordt vormgegeven dat het komt te vervallen op het moment dat hij in staat van faillissement geraakt. Dergelijke contractuele afspraken vormen het onderwerp van § 8.5.3.2. In de tweede plaats is denkbaar dat partijen art. 35 lid 1 Fw omzeilen door ervoor zorg te dragen dat alle leveringshandelingen reeds vóór het faillissement zijn verricht, maar de overdracht plaatsvindt onder de voorwaarde dat het faillissement intreedt. De vraag in hoeverre een dergelijke constructie aan de curator kan worden tegengeworpen, komt aan de orde in § 8.5.3.3.