Rb. 's-Gravenhage, 14-09-2009, nr. AWB 08/34755

Aan de orde is de vraag of het besluit van 28 augustus 2008 in rechte stand kan houden.

Bij de beoordeling van het beroep gaat de rechtbank uit van de volgende feiten en omstandigheden. Eiser is gehuwd met een vrouw die de Duitse nationaliteit bezit. Samen hebben zij twee kinderen. Het gezin van eiser woont in de plaats [plaats], enkele kilometers van de grens met Nederland. Eiser heeft een Duitse verblijfsvergunning. Bij vonnis van 30 mei 2007 van de Meervoudige strafkamer te Roermond, onherroepelijk geworden op 14 juni 2007, is eiser veroordeeld tot drie jaren gevangenisstraf wegens poging tot doodslag.

Verweerder heeft eiser vanwege die veroordeling ongewenst verklaard op grond van artikel 67, eerste lid, onder c, van de Vw 2000, omdat hij een gevaar vormt voor de openbare orde of nationale veiligheid en geen rechtmatig verblijf heeft als bedoeld in artikel 8, onder a tot en met e, dan wel l, van de Vw 2000. Verweerder heeft hierbij verwezen naar zijn beleid zoals neergelegd in A5/2 van de Vreemdelingencirculaire 2000 (hierna: Vc 2000). Ingevolge het beleid betreft het hier vreemdelingen die niet rechtmatig op grond van een verblijfsvergunning noch op basis van het gemeenschapsrecht, de Overeenkomst tussen de EG en de Zwitserse Bondstaat of het Associatiebesluit 1/80 van de Associatieraad EEG-Turkije hier te lande verblijven. Daarnaast heeft verweerder op grond van hoofdstuk A3, paragraaf 9.2.2, van de Vc 2000 de gegevens van eiser geregistreerd in het (N)SIS waardoor eiser in elke Schengenstaat gesignaleerd staat en bij elk van die staatsgrenzen gecontroleerd wordt.

De gemachtigde van eiser meent dat verweerder ten onrechte het criterium van artikel 67, eerste lid, onder c, van de Vw 2000 heeft toegepast, omdat eiser en zijn echtgenote onder Richtlijn 2004/38/EG (hercodificatie vrij personenverkeer) van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende het recht van vrij verkeer en verblijf op het grondgebied van de lidstaten voor de burgers van de Unie, vallen. Om die reden had verweerder aan het communautaire openbare ordecriterium dienen te toetsen en moeten beoordelen of eiser een actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging vormt voor een fundamenteel belang van de samenleving alvorens tot ongewenstverklaring over te kunnen gaan. Verder heeft de gemachtigde van eiser aangevoerd dat de signalering in het (N)SIS betekent dat Duitsland in beginsel zijn verblijfsvergunning zal moeten intrekken, tenzij Duitsland besluit het verblijf van eiser te continueren op grond van klemmende redenen van humanitaire aard of internationale verplichtingen. Duitsland zal Nederland in dat geval verzoeken de signalering uit het (N)SIS te verwijderen. Echter, de kans dat eiser uit Duitsland zal moeten vertrekken is reëel. De ongewenstverklaring en signalering hebben dus in beginsel tot gevolg dat eiser niet langer legaal zijn gezinsleven kan uitoefenen met zijn gezin en wordt beperkt in de uitoefening van zijn privéleven. Een belangenafweging in het kader van artikel 8 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) had dan ook moeten plaatsvinden. De gemachtigde van eiser meent ten slotte dat in strijd is gehandeld met het bepaalde in artikel 25, tweede lid, van de Uitvoeringsovereenkomst Schengen (hierna: SUO), nu verweerder ten onrechte – voor zover bekend – geen contact heeft opgenomen met de Duitse autoriteiten voor overleg over de verblijfstitel van eiser.

De rechtbank overweegt dat Richtlijn 2004/38/EG blijkens de overweging van de considerans er – kort gezegd – toe dient om iedere burger van de Unie, binnen de beperkingen van het EG-verdrag en de maatregelen tot uitvoering daarvan, een fundamenteel en persoonlijk recht van vrij verkeer en verblijf op het grondgebied van de lidstaten te verlenen. Het vrije verkeer van personen is een van de fundamentele vrijheden binnen de interne markt, die een ruimte zonder binnengrenzen omvat, waarin vrijheid is gewaarborgd volgens de bepalingen van het EG-verdrag. Het recht van alle burgers van de Unie van vrij verkeer en verblijf op het grondgebied van de lidstaten dient, wil het bestaan onder objectieve voorwaarden van vrijheid en waardigheid, ook aan familieleden, ongeacht hun nationaliteit, te worden verleend.

Ingevolge artikel 3, eerste lid, van Richtlijn 2004/38/EG is de richtlijn van toepassing ten aanzien van iedere burger van de Unie die zich begeeft naar of verblijft in een andere lidstaat dan die waarvan hij de nationaliteit bezit, en diens familieleden als gedefinieerd in artikel 2, tweede lid, die hem begeleiden of zich bij hem voegen.

Ingevolge artikel 27, eerste lid, van Richtlijn 2004/38/EG kunnen de lidstaten de vrijheid van verkeer en verblijf van burgers van de Unie en hun familieleden, ongeacht hun nationaliteit, beperken om redenen van openbare orde, openbare veiligheid of volksgezondheid. Deze redenen mogen niet voor economische doeleinden worden aangevoerd. Ingevolge het tweede lid moeten de redenen van openbare orde of openbare veiligheid genomen maatregelen in overeenstemming zijn met het evenredigheidsbeginsel en uitsluitend gebaseerd zijn op het gedrag van betrokkene. Strafrechtelijke veroordelingen vormen als zodanig geen reden voor deze maatregel. Het gedrag moet een actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving vormen. Motiveringen die los staan van het individuele geval of die verband houden met algemene preventieve redenen mogen niet worden aangevoerd.

De bepalingen van Richtlijn 2004/38/EG zijn met ingang van 29 april 2006, derhalve binnen de in de richtlijn bepaalde implementatietermijn, die eindigde op 30 april 2006, omgezet naar nationaal recht en opgenomen in de artikelen 8.7 en verder van het Vreemdelingenbesluit 2000 (hierna: Vb 2000). In beginsel kan eiser derhalve geen rechtsreeks beroep meer doen op de richtlijn, maar enkel op de nationale bepalingen waarin de richtlijn (tijdig) is omgezet. De rechtbank ziet aanleiding om ambtshalve de rechtsgronden van eiser, gelet op het bepaalde in artikel 8:69, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), aan te vullen, in die zin dat eiser van mening is dat zijn ongewenstverklaring in strijd is met het bepaalde in de artikelen 8.7 en verder van het Vb 2000.

In artikel 8.7, eerste lid, van het Vb 2000 is bepaald dat paragraaf 2 EG/EER van het Vb 2000, van toepassing is op vreemdelingen die de nationaliteit bezitten van een staat die partij is bij het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap of bij de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte, dan wel van Zwitserland, en die zich naar Nederland begeven of in Nederland verblijven. Ingevolge het tweede lid is voormelde paragraaf eveneens van toepassing op de familieleden die een vreemdeling als bedoeld in het eerste lid naar Nederland begeleiden of zich bij hem in Nederland voegen, voor zover het betreft:

Ingevolge artikel 8.8, eerste lid, onder a, van het Vb 2000 kan aan een vreemdeling, die in het bezit is van een geldig document voor grensoverschrijding, de toegang tot Nederland slechts worden geweigerd om redenen van openbare orde of openbare veiligheid, dan wel volksgezondheid indien de vreemdeling op grond van zijn persoonlijke gedrag een actuele, werkelijke en ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving vormt.

Ingevolge artikel 8.11, eerste lid, onder a en b, van het Vb 2000 heeft de vreemdeling, bedoeld in artikel 8.7, eerste lid, rechtmatig verblijf gedurende een periode van drie maanden na inreis, indien hij beschikt over een geldige identiteitskaart of een geldig paspoort, of het bewijs van zijn identiteit en nationaliteit ondubbelzinnig met andere middelen levert. Ingevolge het tweede lid heeft de vreemdeling, bedoeld in artikel 8.7, tweede, derde of vierde lid, die niet de nationaliteit bezit van een staat als bedoeld in het eerste lid van dat artikel en beschikt over een geldig paspoort, rechtmatig verblijf gedurende een periode van drie maanden na inreis.

Verweerder, die niet betwist dat eiser is gehuwd met een burger van de Europese Unie, heeft zich in het bestreden besluit op het standpunt gesteld dat niet is gebleken dat de Duitse echtgenote van eiser zich heeft begeven naar of heeft verbleven in een andere lidstaat dan die waarvan zij de nationaliteit bezit. Daarbij heeft verweerder tevens in aanmerking genomen dat uit de overgelegde stukken en verklaringen blijkt dat eiser door de Duitse autoriteiten een nationale verblijfsvergunning is verleend en derhalve geen communautair verblijfsrecht heeft. Verder heeft verweerder opgemerkt dat de echtgenote van eiser kennelijk sinds de aanvang van hun gezamenlijk verblijf in Duitsland per september 2002 een bijstanduitkering ontvangt. De korte bezoeken die zij al dan niet samen met eiser aan Nederland heeft gebracht om bijvoorbeeld naar de markt in Heerlen te gaan, heeft verweerder betrokken bij de besluitvorming, maar heeft niet tot een ander oordeel geleid.

Eiser heeft in beroep naar voren gebracht dat het niet noodzakelijk is dat men in het bezit is van een communautaire verblijfsvergunning wil men aanspraak kunnen maken op het EU-recht. Voorts meent eiser dat ten onrechte wordt gesteld dat niet is gebleken dat zijn vrouw zich zou hebben begeven naar een ander EU-land. Hij heeft immers aangeven dat hij en zijn echtgenote ongeveer elke week in Nederland boodschappen gingen doen op de markt. Ook kwamen zij in Nederland voor toeristische doeleinden.

De rechtbank, die de artikelen 8.7 en verder van het Vb 2000 mede interpreteert in het licht van het doel van Richtlijn 2004/38/EG, is met eiser van oordeel dat het bezitten van een communautaire verblijfsvergunning geen voorwaarde is voor het aanspraak kunnen maken op het EU-recht. Richtlijn 2004/38/EG regelt in hoofdstuk II het recht op uitreis en inreis, in hoofdstuk III het verblijfsrecht voor maximaal drie maanden en voor meer dan drie maanden, en in hoofdstuk IV het duurzaam verblijfsrecht. Voor het uitoefenen van die rechten is geen communautaire verblijfsvergunning vereist. Zo heeft bijvoorbeeld elke burger van de Unie, en daarmee ook diens in artikel 8.7, tweede lid, van het Vb 2000 bedoelde familieleden die hem willen begeleiden of zich bij hem willen voegen, in beginsel het recht om het grondgebied van een lidstaat te verlaten om zich naar een andere lidstaat te begeven en daar maximaal drie maanden te verblijven zonder andere voorwaarden of formaliteiten dan de verplichting in het bezit te zijn van een geldige identiteitskaart of een geldig paspoort.

Dat eiser en/of diens echtgenote nimmer gebruik hebben gemaakt van voornoemde rechten en de ongewenstverklaring van eiser zodoende niet aan het communautaire openbare ordecriterium hoeft te worden getoetst, zoals verweerder stelt, kan niet worden gevolgd. Immers, daarmee heeft verweerder niet, dan wel onvoldoende, onderkend dat eiser, zoals althans door hem is gesteld, ongeveer elke week samen met zijn vrouw boodschappen ging doen op de markt in Heerlen en zij hier te lande zijn geweest voor toeristische doeleinden. Weliswaar heeft verweerder in het bestreden besluit aangegeven dat de korte bezoeken die de echtgenote van eiser al dan niet samen met eiser aan Nederland heeft gebracht bij de besluitvorming is betrokken, maar op geen enkel wijze blijkt hoe dit is gebeurd. Het bestreden besluit ontbeert op dit punt dan ook een kenbare motivering. De rechtbank is evenwel van oordeel dat de beantwoording van de vraag of de echtgenote van eiser en/of eiser in het verleden gebruik hebben gemaakt van vorenbedoelde rechten, irrelevant is voor de beantwoording van de vraag of eiser en/of diens echtgenote onder de werking vallen van Richtlijn 2004/38/EG oftewel de artikelen 8.7 en verder van het Vb 2000. Ook de beantwoording van de vraag of eiser zijn vrouw naar Nederland heeft begeleid op het moment dat hij het misdrijf heeft begaan, zoals door de gemachtigde van verweerder ter zitting is geopperd, doet niet ter zake. Waar het naar het oordeel van de rechtbank om draait, is dat eiser als echtgenoot van een Unieburger de mogelijkheid moet hebben om zijn vrouw naar een andere lidstaat te volgen dan wel zich bij zijn vrouw in een andere lidstaat te voegen. Door de ongewenstverklaring wordt eiser en zijn echtgenote die mogelijkheid in de toekomst ontnomen, terwijl de bedoeling van Richtlijn 2004/38/EG nu juist is om iedere burger van de Unie, en – voor zover hier van belang – diens echtgenoot, een fundamenteel recht van vrij verkeer en verblijf op het grondgebied van de lidstaten te verlenen. De rechtbank is dan ook van oordeel dat verweerder had behoren te beoordelen of eiser een actuele, werkelijke en ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving vormt alvorens tot ongewenstverklaring over te kunnen gaan. De rechtbank ziet zich in dit oordeel gesteund door het arrest Commissie EG tegen het Koninkrijk Spanje van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: HvJ EG) van 31 januari 2006 (JV 2006/123), waarin het HvJ EG overweegt dat twee Algerijnse onderdanen, die ieder zijn gehuwd met een Spaanse onderdaan, aan hun status van echtgenoot van onderdanen van een lidstaat het recht ontlenen om tot het grondgebied van de lidstaten te worden toegelaten of daartoe een visum te bekomen. Het HvJ EG heeft niet gezegd dat deze Algerijnse onderdanen dit recht hebben omdat hun Spaanse echtgenotes hun gemeenschapsrecht hadden uitgeoefend door in Ierland en het Verenigd Koninkrijk te gaan wonen. Zij vallen onder de werkingssfeer van het gemeenschapsrecht omdat zij een onderdaan zijn van een derde staat, Algerije, die getrouwd is met een onderdaan van een lidstaat, Spanje.

Verweerder kan evenmin worden gevolgd in zijn standpunt dat hij niet gehouden is om ingevolge artikel 25, tweede lid, SUO met Duitsland in contact te treden ten einde na te gaan of er voldoende grond is voor intrekking van de verblijfstitel, omdat eiser niet onder het gemeenschaprecht valt. Naar het oordeel van de rechtbank valt eiser niet alleen onder de werking van het gemeenschapsrecht, zoals hiervoor is overwogen, maar ook zonder dat volgt uit de bewoording van artikel 25, tweede lid, SUO dat verweerder gehouden is om met Duitsland in contact te treden. In artikel 25, tweede lid, SUO is namelijk bepaald dat wanneer blijkt dat een vreemdeling, die houder is van een door één der Overeenkomstsluitende Partijen afgegeven geldige verblijfstitel, ter fine van weigering is gesignaleerd, de signalerende Overeenkomstsluitende Partij in overleg treedt met de Overeenkomstsluitende Partij die de verblijfstitel heeft afgegeven ten einde na te gaan of er voldoende grond is voor intrekking van de verblijfstitel. Wanneer de verblijfstitel niet wordt ingetrokken, gaat de signalerende Overeenkomstsluitende Partij over tot intrekking van de signalering, doch kan zij de vreemdeling op haar nationale signaleringslijst opnemen. Niet in geschil is dat eiser een verblijfsvergunning heeft die is afgegeven door Duitsland, zodat verweerder, die eiser ter fine van weigering heeft gesignaleerd, in overleg had moeten treden met Duitsland.

De rechtbank is op grond van het vorenstaande dan ook van oordeel dat het bestreden besluit is genomen in strijd met het bepaalde in artikel 7:12, eerste lid, van de Awb, dat vereist dat een beslissing op bezwaar dient te berusten op een deugdelijke motivering. Het beroep is daarom gegrond en het bestreden besluit wordt vernietigd. Verweerder wordt opgedragen een nieuw besluit te nemen met inachtneming van hetgeen hiervoor is overwogen. In dat nieuwe besluit zal verweerder, indien hij meent dat eiser ook ongewenst kan worden verklaard op grond van het communautaire openbare ordecriterium, een belangenafweging dienen te maken in het kader van artikel 8 van het EVRM, hetgeen in het onderhavige besluit ten onrechte achterwege is gebleven. De ongewenstverklaring en signalering van eiser in het (N)SIS houdt immers feitelijk in dat eiser en diens vrouw en kinderen zich niet meer als gezin (gezinseenheid) vrij binnen de Schengenruimte kunnen bewegen, hetgeen voor zowel eiser als zijn gezinsleden een inbreuk betekent op het recht van eerbiediging van hun gezins- en privéleven als bedoeld in artikel 8 van het EVRM.

Met betrekking tot het in bezwaar gedane verzoek om de kosten die eiser in verband met de behandeling van het bezwaar redelijkerwijs heeft moeten maken vergoed te krijgen, is de rechtbank met verweerder van oordeel dat dit beroep niet kan slagen, aangezien deze kosten ingevolge het tweede lid van artikel 7:15 van de Awb uitsluitend worden vergoed voor zover het bestreden besluit, waarmee is bedoeld het primaire besluit, wordt herroepen wegens aan het bestuursorgaan te wijten onrechtmatigheid. Daarvan is in dit geval niet gebleken.

De rechtbank acht wel termen aanwezig verweerder te veroordelen in de door eiser gemaakte proceskosten in beroep. Deze kosten zijn met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht en de daarbij behorende bijlage begroot op in totaal € 322,00 voor kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand:

• 1 punt voor het indienen van een (aanvullend) beroepschrift;

• waarde per punt € 322,00

• wegingsfactor 1.

Aangezien ten behoeve van eiser een toevoeging is verleend krachtens de Wet op de rechtsbijstand, dient ingevolge artikel 8:75, tweede lid, van de Awb de betaling van dit bedrag te geschieden aan de griffier van de rechtbank.

Tevens zal de rechtbank bepalen dat verweerder aan eiser het door hem gestorte griffierecht ten bedrage van € 145,00 dient te vergoeden.

verklaart het beroep gegrond;

vernietigt het bestreden besluit;

bepaalt dat verweerder een nieuw besluit dient te nemen met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen;

bepaalt dat verweerder aan eiser het door hem gestorte griffierecht dient te vergoeden ten bedrage van € 145,00;

veroordeelt verweerder in de door eiser gemaakte proceskosten vastgesteld op € 322,00;

bepaalt dat het bedrag van de proceskosten moet worden voldaan aan de griffier.

Aldus gedaan door mr.drs. T.L. Fernig als rechter in tegenwoordigheid van mr. A.A.M.J. Smulders als griffier en in het openbaar uitgesproken op 14 september 2009.