HR, 08-07-2011, nr. 09/05057

In deze zaak heeft eiser (hierna: [verzoeker]) tijdig1. cassatieberoep ingesteld tegen een tussenvonnis van 12 mei 2009 en een eindvonnis van 15 september 2009 van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba (hierna: het Hof).2. In het tussenvonnis is eiser de gelegenheid geboden bewijs te leveren van de juistheid van zijn stelling dat eiser en verweerders in cassatie onder 1 en 2 (hierna te noemen: [verweerder] c.s.) in oktober 2002 met elkaar zijn overeengekomen om de in maart 2002 tussen partijen bereikte overeenstemming over de verkoop van aandelen in de vennootschap Anthycco International LTD alsnog uit te voeren. In het eindvonnis heeft het Hof geoordeeld dat [verzoeker] niet in de bewijslevering is geslaagd. Het Hof heeft het bestreden vonnis van het Gerecht in eerste aanleg van de Nederlandse Antillen, zittingplaats Curaçao (hierna: het GEA) van 19 november 2007 vernietigd en de vorderingen van [verzoeker] afgewezen.

Het cassatieberoep berust op twee middelen. [Verweerder] c.s. hebben de voorgestelde middelen bestreden en geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Vervolgens hebben partijen hun standpunten schriftelijk doen toelichten. [Verzoeker] heeft nog gerepliceerd.

De door de middelen aangevoerde klachten kunnen naar mijn mening niet tot cassatie leiden en nopen niet tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling, zodat het cassatieberoep zich leent voor verwerping met toepassing van art. 81 RO. De zaak komt daarom in aanmerking voor een verkorte conclusie.

Middel I bevat verschillende klachten gericht tegen rov. 2.4 en 2.5 van het tussenvonnis van 12 mei 2009. Het middel houdt naar de kern genomen in dat het Hof ten onrechte de feiten en/of het verweer van [verweerder] c.s. heeft aangevuld door te oordelen dat [verzoeker] zijn rechten op nakoming van de overeenkomst in oktober 2002 heeft verwerkt (middelonderdelen 9.3–9.5).

In rov. 2.3 van het tussenvonnis heeft het Hof overwogen dat geen van de beide partijen heeft aangevoerd dat in het bestreden vonnis bepaalde feiten ten onrechte als vaststaand zijn aangemerkt. Het Hof is van die feiten uitgegaan en heeft aangegeven dat het de feiten zal vaststellen die het relevant acht voor zijn oordeel, ook indien deze in het bestreden vonnis niet als zodanig zijn aangemerkt. Het staat aan het Hof als feitenrechter vrij om, naast de reeds door het GEA vastgestelde en in hoger beroep niet bestreden feiten, zelf (andere en nieuwe) feiten vast te stellen die het relevant acht voor zijn oordeel. Deze aanvulling is niet onbegrijpelijk, nu ook niet is gesteld of gebleken dat deze tegenstrijdig is met reeds tot uitgangspunt genomen feiten. Het middel maakt in elk geval niet duidelijk welke feiten het Hof ten onrechte aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd. De stelling dat [verweerder] c.s. nimmer hebben gesteld dat ‘de deal’ niet door zou gaan indien het belastingprobleem niet was opgelost (onderdeel 9.5) mist feitelijke grondslag, aangezien deze stelling door [verweerder] c.s. meerdere malen in de procedure is betrokken.3.

De in subonderdeel 9.4 aan de orde gestelde klacht met betrekking tot rechtsverwerking aan de zijde van [verzoeker] gaat uit van een onjuiste rechtsopvatting. Het is juist dat rechtsverwerking niet door enkel tijdsverloop kan ontstaan, maar — anders dan het onderdeel betoogt — voor rechtsverwerking is niet een ondubbelzinnige verklaring tot afstand van recht nodig. Rechtsverwerking is immers geen rechtshandeling die een wilsverklaring vereist, maar een toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid.4. Van rechtsverwerking kan slechts sprake zijn indien de schuldeiser zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van een aan hem toekomend recht. Daartoe is vereist de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan hetzij bij de schuldenaar het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de schuldeiser zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij de positie van de schuldenaar onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard in geval de schuldeiser zijn aanspraak alsnog geldend zou maken. Of de rechthebbende door zijn gedraging zijn rechten heeft verwerkt hangt af van alle omstandigheden van het geval en kan in verband met de sterke verwevenheid met de aan de feitenrechter voorbehouden waardering van de feiten, in cassatie slechts in beperkte mate worden getoetst.5. Blijkens rov. 2.4 heeft het Hof zijn oordeel dat [verzoeker] in oktober 2002 zijn rechten op nakoming van de (veronderstellenderwijs) in maart 2002 gesloten koopovereenkomst heeft verwerkt, niet gebaseerd op enkel tijdsverloop, maar op een samenstel van nader in deze rechtsoverweging aangeduide feiten en omstandigheden. Aldus heeft het Hof aan zijn oordeel dat sprake is van rechtsverwerking, met inachtneming van de juiste maatstaf en naast het enkele tijdsverloop tussen maart en oktober 2002, voldoende bijzondere omstandigheden ten grondslag gelegd.

Voor zover het middel in onderdeel 9.4 wil betogen dat het Hof het rechtsgeldige bestaan van de tussen partijen tot stand gekomen (koop)overeenkomst heeft miskend, faalt het bij gebrek aan feitelijke grondslag en belang. Het Hof heeft immers in rov. 2.4 het geschilpunt of partijen in maart 2002 een overeenkomst met elkaar hebben gesloten vanwege het geslaagde beroep op rechtsverwerking als niet ter zake doende in het midden gelaten. De verwijzing naar de kortgedingprocedure, waarin zowel het GEA als het Hof een overeenkomst tussen partijen heeft vastgesteld, en naar art. 70a Rv NA maakt dit niet anders. Ingevolge art. 229 Rv NA strekken de beslissingen bij voorraad niet ten nadele van de zaak ten principale. Dit betekent dat het Hof in de bodemzaak niet gebonden is aan het voorlopige oordeel van de kortgedingrechter (zie daarover ook rov. 2.5 van het bestreden vonnis).

Voor zover het middel klaagt dat de tot stand gekomen overeenkomst dan wel de herbevestiging van de gemaakte afspraken in oktober 2002 ter afwikkeling van de overeenkomst rond de jaarwisseling, aan een geslaagd beroep op rechtsverwerking in de weg staat, gaat het uit van een onjuiste rechtsopvatting. De gedragingen die het nadien inroepen van het desbetreffende recht naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar maken, kunnen vóór, tijdens en na het ontstaan van het recht plaatsvinden.6. Hierop strandt ook onderdeel 9.7, nu de stelling dat de koopovereenkomst geen ontbindende voorwaarden kent, niet afdoet aan het oordeel dat [verzoeker] zijn rechten op nakoming van de koopovereenkomst heeft verwerkt.

Met betrekking tot het ‘fiscale probleem’ heeft het Hof als vaststaand feit tot uitgangspunt genomen dat [verzoeker] na ontvangst van het memorandum hierover met [verweerder] heeft gesproken (zie rov. 2.1 onder 3g van het vonnis van het GEA van 19 november 2007). Dat het fiscale probleem ook is opgelost, zoals het middel in onderdeel 9.6 betoogt, wordt niet met uit de gedingstukken blijkende feiten en omstandigheden gestaafd. Niet duidelijk is ook waarin het ‘denatureren’ van de stelling op p. 24 van de memorie van antwoord bestaat. [Verzoeker] heeft gesteld een oplossing te willen voor de fiscale problematiek ten aanzien waarvan hij eerder in dat gedingstuk (op p. 22) heeft gesteld dat tijdens de bespreking op 8 april 2002 daarover geen overeenstemming is bereikt. De door het onderdeel gestelde oplossing voor het fiscaal probleem, bestaande in uitstel van de doorverkoop, mist feitelijke grondslag. Hierop loopt ook onderdeel 9.9 vast. De gestelde schadeplichtigheid van [verzoeker] (onderdeel 9.8) doet verder niet ter zake. De verwijzing naar het onder 3c vastgestelde feit door het Hof in de kortgedingprocedure betreft niet de periode na maart 2002, maar dateert van de periode daarvoor, waarin volgens [verweerder] c.s. nog geen overeenkomst tussen partijen tot stand is gekomen.7.

De subonderdelen 9.10–9.12 strekken ten betoge dat het Hof [verzoeker] ten onrechte tot bewijslevering heeft gehouden. Ook deze klacht wordt tevergeefs voorgesteld. De stelling van [verzoeker] dat partijen begin oktober 2002 telefonisch met elkaar zijn overeengekomen om de afspraken van maart 2002 alsnog rond de jaarwisseling uit te voeren, heeft noch het GEA in de onderhavige procedure noch het Hof in de tussen partijen gevoerde kortgedingprocedure als vaststaand feit aangenomen. Gelet op de gemotiveerde betwisting door [verweerder] c.s. en het oordeel van het Hof dat de bescheiden, waarop [verzoeker] een beroep heeft gedaan, de door hem gestelde nadere afspraken onvoldoende staven, is [verzoeker] terecht de bewijslast van zijn stelling opgedragen. Naar het kennelijk oordeel van het Hof leggen de bescheiden (overgelegd als producties 1 en 3 bij de memorie van antwoord) onvoldoende gewicht in de schaal om de stelling van [verzoeker] met voorbijgaan van het gemotiveerde verweer van [verweerder] c.s. zonder meer voor juist aan te nemen. De verwijzing naar rov. 4.2 van het vonnis van het Hof van 2 december 2003 kan [verzoeker] ook niet baten, nu in de bodemzaak aan een kortgedingvonnis geen gebondenheid bestaat (zie hierboven onder 7).

De slotsom is dat de in middel I tegen rov. 2.4 en 2.5 gerichte klachten falen. Ook de daarop voortbouwende klacht van onderdeel 9.13 kan niet tot cassatie leiden.

Middel II klaagt dat het Hof heeft miskend dat [verzoeker] een akte c.q. conclusie heeft genomen die ertoe strekte te voorkomen dat het Hof de onderhavige zaak aanstonds zou afdoen, maar de zaak zou schorsen c.q. de betrokken proceshandelingen nietig zou verklaren. Over deze aktes blijkt uit de gedingstukken het volgende.

Op 25 mei 2009 heeft [verzoeker] een ‘Incidentele Akte van eisvermindering, tevens Akte van Ontkentenis, en van Beroep en Verzet’ genomen. Daarin heeft [verzoeker] — kort gezegd — aangevoerd dat het (tussen)vonnis van 12 mei 2009 berust op aantoonbaar onjuiste feitelijke gronden en verzoekt hij de ontkentenis van het door het Hof ter zake gestelde deugdelijk te verklaren en het vonnis nietig en van onwaarde. Het Hof heeft deze akte niet over het hoofd gezien, maar geoordeeld dat dit processtuk buiten de rol om en kennelijk zonder afschrift aan de wederpartij is binnengekomen (rov. 1.2 van het eindvonnis). Daarmee heeft het Hof tot uitdrukking gebracht dat de incidentele conclusie niet op rechtsgeldige wijze en zonder kennisgeving aan [verweerder] c.s. in het geding is gebracht en daarom kennelijk buiten beschouwing dient te blijven. Dat deze overweging onjuist of onbegrijpelijk is, maakt onderdeel 10.3 niet duidelijk.

[Verzoeker] heeft vervolgens op 9 juni 2009 een ‘Akte van antwoord op beschikking tussenvonnis d.d. 12 mei 2009 alsmede incidentele vordering(en)’ in het geding gebracht. In deze akte heeft [verzoeker] een reactie gegeven op de door [verweerder] c.s. bij hun pleitnota ingestelde vordering tot zekerheidsstelling alsmede op de hem opgedragen bewijslast. Daarbij heeft [verzoeker] tevens van de mogelijkheid gebruik gemaakt de ingediende akte van 25 mei 2009 als productie bij te voegen en de ontkentenis op een enkel punt aan te vullen. Deze akte heeft het Hof blijkens rov. 1.3 van het eindvonnis eveneens bereikt, maar is kennelijk terzijde gelegd. Hiertegen wordt in cassatie ook tevergeefs opgekomen.

Afgezien van de omstandigheid dat deze akte als productie evenmin rechtsgeldig in het geding is gebracht en als zodanig niet als zelfstandige akte kan gelden, kon het Hof ook inhoudelijk aan de akte(s) voorbijgaan. De in art. 191 Rv NA gegeven opsomming van gerechtelijke verrichtingen die kunnen worden ontkend, is limitatief en wordt eng uitgelegd.8. De ingediende aktes kunnen klaarblijkelijk niet als ontkentenis in de zin van art. 191 Rv NA gelden, nu daarin geen onbevoegd verrichte proceshandelingen worden ontkend. De aktes hebben louter de strekking de door het Hof vastgestelde feiten als onjuist dan wel vals aan te vechten, waarvoor de desaveu-procedure zich eenvoudigweg niet leent. Het Hof was derhalve niet tot schorsing van het geding of nietigverklaring van de betrokken proceshandelingen gehouden.

Ook het tweede middel faalt mitsdien met inbegrip van de slotklacht van onderdeel 10.5.

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep met toepassing van art. 81 RO.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G