Rb. Den Haag, 21-11-2018, nr. C/09/550032 / HA ZA 18-327

2. FBTO ZORGVERZEKERINGEN N.V., te Leeuwarden,

3. OZF ZORGVERZEKERINGEN N.V., te Utrecht,

4. AVÉRO ACHMEA ZORGVERZEKERINGEN N.V., te Utrecht,

5. IAK VOLMACHT B.V., te Eindhoven,

6. INTERPOLIS ZORGVERZEKERINGEN N.V., te Utrecht,

gedaagden,

advocaat: mr. T.R.M. van Helmond te Amsterdam.

Partijen zullen hierna ‘Momentum’ en ‘Zilveren Kruis c.s.’ genoemd worden.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Het proces-verbaal van comparitie van 1 oktober 2018 is buiten aanwezigheid van partijen opgemaakt. Zij zijn in de gelegenheid gesteld opmerkingen van feitelijke aard op de verslaglegging kenbaar te maken. Bij brief van 12 oktober 2018 heeft Zilveren Kruis van deze gelegenheid gebruik gemaakt. Deze brief is in het procesdossier gevoegd. Het proces-verbaal zal worden gelezen met inachtneming daarvan.

Ten slotte is de datum voor het wijzen van vonnis nader bepaald op heden.

In artikel 50, eerste lid, Wet marktordening gezondheidszorg (Wmg) is bepaald:

“1. De zorgautoriteit legt (…) in een beschikking ten behoeve van het rechtsgeldig in rekening kunnen brengen van een tarief vast:

a. of er sprake is van een vrij tarief (…);

b. of er sprake is van een vast tarief;

c. of er sprake is van een bedrag dat ten minste of ten hoogste als tarief in rekening kan worden gebracht;”

In artikel 13, eerste lid, Zorgverzekeringswet (Zvw) is bepaald:

“Indien een verzekerde krachtens zijn zorgverzekering een bepaalde vorm van zorg (…) dient te betrekken van een aanbieder met wie zijn zorgverzekeraar een overeenkomst over deze zorg (…) en de daarvoor in rekening te brengen prijs heeft gesloten (…), en hij deze zorg (…) desalniettemin betrekt van een andere aanbieder, heeft hij recht op een door de zorgverzekeraar te bepalen vergoeding van de voor deze zorg (…) gemaakte kosten.”

In de Memorie van Toelichting op de Zvw (Tweede Kamer, vergaderjaar 2003-2004, 29 763 nr. 3, p. 109) is met betrekking tot de onder 2.2. bedoelde vergoeding onder meer het volgende opgenomen:

“Die vergoeding zal veelal niet volledig zijn. De hier bedoelde verzekerde veroorzaakt voor zijn zorgverzekeraar immers extra kosten. Deze is er bij het in dienst nemen of contracteren van zorgaanbieders namelijk van uitgegaan dat al zijn naturaverzekerden voor de desbetreffende vormen van zorg of overige diensten verstrekking in plaats van vergoeding wensen, en heeft de omvang van zijn contracten daarop afgestemd.”

In de Nota naar aanleiding van het verslag (Tweede Kamer, vergaderjaar 2003-2004, 29 763 nr. 7, p. 29 en 99) zijn de volgende uitlatingen van de Minister hierover opgenomen:

“De Zorgverzekeringswet voorziet er in dat de zorgverzekeraar tevoren in zijn modelpolissen de vergoeding van de verleende zorg bepaalt. Uit het arrest van het Hof van Justitie in de zaak Müller-Fauré blijkt dat de te verlenen vergoeding echter niet zodanig laag mag zijn dat deze een hinderpaal wordt bij de keuze voor een niet gecontracteerde zorg- aanbieder. Ik vind het ongewenst voorschriften te stellen over de feitelijke hoogte van de vergoeding. Ten eerste omdat de vergoedingshoogte een element kan zijn waarmee zorgverzekeraars zich in de markt kunnen profileren. Tevens kan een zorgverzekeraar in de wijze waarop hij restitueert, een relatie leggen tussen de hoogte van de restitutie en de kosten die hij heeft gemaakt voor het contracteren van de desbetreffende zorg. Die relatie kan voor alle zorgverzekeraars verschillend zijn. (…)

Aangezien de zorgverzekeraar in die situatie kosten heeft gemaakt voor zijn verzekerde – hij heeft zijn contracteerbeleid immers afgestemd op de wens van zijn verzekerden om zorg te ontvangen, en niet op vergoeding van kosten – behoeft de vergoeding niet volledig te zijn. (…)

De vergoeding mag overigens niet zodanig laag zijn, dat een feitelijke hinderpaal ontstaat voor het inroepen van zorg bij een niet gecontracteerde (buitenlandse) zorgaanbieder.”

Zilveren Kruis c.s. is een zorgverzekeraar als bedoeld in artikel 1, aanhef en onder b, van de Zvw.

Momentum is een sinds 2010 op grond van de Wet Toelating Zorginstellingen toegelaten instelling die ambulante tweedelijns geestelijke gezondheidszorg biedt, waaronder verslavingszorg, welke zorg valt onder de dekking van het basispakket van een zorgverzekering als bedoeld in de Zvw. Momentum is als toegelaten instelling opgenomen in het register van het Algemene Gegevens Beheer Zorgverleners (AGB).

Zilveren Kruis c.s. heeft overeenkomsten – zorginkoopcontracten – gesloten met zorginstellingen – ‘de gecontracteerde zorgaanbieders’ – om tegen vergoeding zorg aan haar verzekerden te leveren.

Momentum heeft geen overeenkomst, als bedoeld onder 3.3., gesloten met Zilveren Kruis c.s. en is daarom in haar relatie tot Zilveren Kruis een ‘niet-gecontracteerde zorgaanbieder’ als bedoeld in artikel 13 Zvw.

Het gemiddelde van de tarieven die Zilveren Kruis c.s. met de gecontracteerde zorgaanbieders voor de verscheidene te leveren zorg heeft afgesproken, wordt aangeduid als ‘het gemiddeld gecontracteerd tarief’. Daarnaast bestaat het door de Nederlandse Zorgautoriteit (hierna ‘de NZa’) per zorghandeling vastgestelde maximum tarief, ook wel aangeduid als ‘het wettelijk tarief’, ‘het Wmg-tarief’ of het ‘NZa-tarief’. Dit maximumtarief is opgenomen in een tariefbeschikking, die voor ieder jaar afzonderlijk wordt afgegeven. In de tariefbeschikking voor het jaar 2013 is vermeld:

“De Nederlandse Zorgautoriteit heeft (…) besloten: dat rechtsgeldig (…) in rekening mag worden gebracht: de prestaties en maximaal de bijbehorende bedragen (in euro’s) zoals opgenomen in bijlage 1 van deze beschikking (…).

Maximumtarieven

De in deze tariefbeschikking weergegeven tarieven zijn maximumtarieven als bedoeld in artikel 50, eerste lid, onder c, van de Wmg.”

In de tariefbeschikkingen over de jaren 2014 tot en met 2017 zijn gelijkluidende bepalingen opgenomen.

Momentum heeft onder meer zorg geleverd aan verzekerden met een naturapolis van Zilveren Kruis c.s. Deze verzekerden ontvangen, indien zij zorg afnemen van een niet-gecontracteerde zorgaanbieder, geen volledige vergoeding van de zorgkosten van Zilveren Kruis c.s.

Momentum heeft eerder een procedure gevoerd tegen een zorgverzekeraar over de door de zorgverzekeraar te betalen vergoeding bij een naturapolis. Momentum heeft bij exploot van 18 februari 2013 zorgverzekeraar CZ in kort geding gedagvaard en gevorderd – kort weergegeven – CZ te gebieden om aan Momentum of CZ-verzekerden (bij naturapolissen) ten minste 75 % van alle declaraties van Momentum voor de behandeling van CZ-verzekerden, die gebaseerd zijn op het NZa-tarief, te vergoeden.

De voorzieningenrechter van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant (hierna ‘de voorzieningenrechter’) heeft bij vonnis van 14 maart 2013 (ECLI:NL:RBZWB:2013:BZ4071) geoordeeld:

“3. De feiten

(…)

f. Bij vonnissen van 23 november 2011 en 1 februari 2012 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank CZ – kort samengevat – bevolen om Addictioncare op de gebruikelijke voet te blijven vergoeden. In geval van een restitutiepolis betekende dit dat CZ 100% en in geval van een naturapolis 75% van het door de Nederlandse Zorgautoriteit (NZa) vastgestelde tarief voor de verschillende vormen van geestelijke gezondheidszorg. (…)

h. CZ heeft de vergoeding voor een verzekerde die een naturaverzekering heeft afgesloten en zich wendt tot een door CZ niet gecontracteerde aanbieder voor specialistische GGZ-zorg voor 2013 aldus aangepast dat zij niet langer 75% vergoedt, zoals tot dan toe gebruikelijk, maar 50% van het marktconforme tarief, dat gedefinieerd is als het gemiddelde bedrag dat CZ voor soortgelijke behandelingen betaalt aan wèl gecontracteerde zorgaanbieders. (…)

4. De beoordeling

(…)

Vaststaat dat CZ in het polisjaar 2012 de vergoeding voor deze zorgcategorie stelde op75% van het marktconforme tarief, dat wil zeggen niet van het wettelijke maximumtarief, maar van het lagere tarief dat CZ gemiddeld genomen voor het bewuste type zorg dient te betalen aan een gecontracteerde zorgaanbieder. (…)

Vaststaat ook dat in 2012 een vergoeding generiek, van 75% tot 80% van het genoemde marktconforme tarief gold als een breed gedragen praktijknorm voor hoe laag de vergoeding mag zijn wil deze geen hinderpaal zijn. (…)

Onder al deze genoemde feitelijke omstandigheden is het uiterst aannemelijk dat de verlaging van 75% naar 50% van de vergoeding aan verzekerden een feitelijke hinderpaal zal zijn (…).”

CZ heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld. Bij arrest van 9 juli 2013 heeft het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch (hierna ‘het hof’) het vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigd.

Tegen het arrest van het hof heeft CZ beroep in cassatie ingesteld. Bij arrest van 11 juli 2014 heeft de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2014:1646; hierna ook ‘het arrest van de Hoge Raad’) – voor zover thans van belang – geoordeeld dat het oordeel van het hof dat, bij gebreke van meer of andere gegevens (dan de eerder genoemde praktijknorm) in het kader van dit kort geding ervan moet worden uitgegaan dat een vergoeding van 75 – 80 % van het marktconforme tarief als een breed gedragen praktijknorm kan worden beschouwd voor een vergoeding die geen feitelijke hinderpaal oplevert, en dat van een vergoeding van 50 % voorshands moet worden aangenomen dat deze voor verzekerden een feitelijke hinderpaal oplevert om zorg af te nemen bij een niet-gecontracteerde zorgaanbieder, niet onbegrijpelijk is.

Momentum heeft met Zilveren Kruis c.s. betaalovereenkomsten gesloten op grond waarvan zij direct bij Zilveren Kruis c.s. kan declareren. In de voor 2014 gesloten overeenkomst is bepaald:

“Artikel 6 Declareren

(…)

7. De zorgaanbieder levert het declaratiebedrag van 100% NZA tarief aan. Achmea betaalt hiervan het te vergoeden bedrag conform het vonnis van de rechtbank Gelderland van 27 mei 2014 en de uitspraak van de Hoge Raad van 11 juli 2014, te weten 80% van het marktconforme tarief.”

Voor het jaar 2015 is in de betaalovereenkomst tussen partijen in artikel 6 bepaald:

“6.7. Er wordt uitbetaald op basis van het in de polisvoorwaarden vastgestelde restitutietarief. De zorgaanbieder levert het declaratiebedrag van 100% NZA tarief aan. Achmea betaalt hiervan het te vergoeden bedrag conform de polisvoorwaarden van de verzekerde.”

In de betaalovereenkomst voor het jaar 2016 is een gelijkluidende bepaling opgenomen. In de polisvoorwaarden van Zilveren Kruis c.s. – waarnaar in de betaalovereenkomsten wordt verwezen – is opgenomen dat in geval van een naturapolis een vergoeding wordt verleend van 75 % van het gemiddelde tarief waarvoor Zilveren Kruis c.s. de zorg heeft ingekocht bij door Zilveren Kruis c.s. gecontracteerde zorgverleners.

Momentum vordert van haar patiënten geen betaling van het gedeelte van de kosten dat niet door Zilveren Kruis c.s. wordt vergoed.

De beoordeling Modelovereenkomsten van de NZa, nieuwsbrief nr. 2 Polisjaar 2016, houdt – voor zover hier van belang – het volgende in:

“Op basis van de jurisprudentie is de NZa van oordeel dat vergoedingspercentages voor niet gecontracteerde zorg van minder dan 75% van het marktconforme tarief naar verwachting een feitelijke hinderpaal zullen opleveren (…).”

In een voetnoot staat wat moet worden verstaan onder “marktconform tarief”:

“het gemiddelde tarief waartegen de betreffende prestatie is gecontracteerd door de zorgverzekeraar, het door de NZa vastgestelde (maximum- of vaste) tarief, of een vergelijkbare berekeningsmethode”.

De toelichting op de Beleidsregel toezichtkader zorgplicht zorgverzekeraars Zvw, Stcrt. 2017, nr. 66048, houdt onder meer het volgende in:

“Op basis van de jurisprudentie is de NZa van oordeel dat vergoedingspercentages voor niet gecontracteerde zorg van minder dan 75% van het gemiddeld gecontracteerde tarief of het door de NZa vastgestelde (maximum- of vaste) tarief voor de betreffende prestatie naar verwachting een feitelijke hinderpaal zullen opleveren (…).”

Momentum vordert na eiswijziging samengevat - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

Incidentele vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening

I. Gedaagden ieder te veroordelen tot betaling aan Momentum van een voorschot op wat Momentum uit hoofde van de vordering in de bodemprocedure toekomt, zijnde

a. a) Zilveren Kruis: € 210.000;

b) FBTO: € 38.000;

c) Avéro Achmea: € 18.000;

d) Interpolis: € 35.000;

Hoofdzaak

A. vordering informatieverstrekking

II. Zilveren Kruis c.s. te veroordelen om binnen 7 dagen na betekening van dit vonnis

aan Momentum afschriften te verstrekken van de stukken als in de Akte omschreven onder 8

en 9, op straffe van een dwangsom;

III. Zilveren Kruis c.s. te bevelen om bij akte de in de Akte onder 10 omschreven

vragen te beantwoorden;

B. vordering tot betaling

Primair

IV. veroordeling van

zijnde 75 % van het NZa-tarief; te vermeerderen met rente;

V. een verklaring voor recht dat Momentum jegens Zilveren Kruis c.s. voor aan haar verzekerden geleverde en te leveren zorg aanspraak kan maken op vergoeding gelijk aan minimaal 75 % van het NZa-tarief;

Subsidiair

VI. een verklaring voor recht dat Momentum jegens Zilveren Kruis c.s. aanspraak kan maken op vergoeding van 100 % van het gemiddeld gecontracteerd tarief;

C. vordering tot vernietiging oneerlijke bedingen

VII. te vernietigen de onder a) tot en met f) in het petitum genoemde polisvoorwaarden van Zilveren Kruis c.s.;

met veroordeling van Zilveren Kruis c.s. in de kosten van de procedure.

Momentum voert daartoe het volgende aan. Zilveren Kruis c.s. baseert de vergoeding ten onrechte op het gemiddeld gecontracteerd tarief en niet op het NZa-maximumtarief. De hoogte van de bijbetaling door patiënten in geval zij kiezen voor een niet-gecontracteerde zorgaanbieder vormt daardoor een belemmering van de vrije artsenkeuze en daarmee een schending van artikel 13 Zorgverzekeringswet. Deze levert – met andere woorden – een hinderpaal op als door de Hoge Raad aangeduid in zijn arrest van 11 juli 2014. De Hoge Raad heeft in dat arrest bepaald dat een vergoeding van 75 – 80 % van het marktconforme tarief geen hinderpaal is. Dat tarief berustte op grond van de polisvoorwaarden van CZ echter uitsluitend op het NZa-tarief, aldus Momentum. Op grond van betaalafspraken tussen Zilveren Kruis c.s. en Momentum declareert Momentum (toen en nu) haar kosten voor geleverde zorg op basis van dit markconforme tarief: het NZa-tarief. Vergoedingen onder 75 % van dat tarief werden door de rechtbank, het hof en de Hoge Raad als feitelijke hinderpaal beoordeeld, zo stelt Momentum. Doordat Zilveren Kruis c.s. daarna 75 % van het gemiddeld gecontracteerd tarief – in plaats van het NZa-tarief – is gaan vergoeden, zakte het vergoedingsniveau feitelijk (weer) dusdanig dat sprake is van een hinderpaal. Zilveren Kruis c.s. handelt daardoor onrechtmatig jegens Momentum en Momentum wordt daardoor in haar voortbestaan bedreigd, zo stelt zij. Momentum vordert daarom primair betaling van de door haar bij Zilveren Kruis c.s. ingediende declaraties van 75 % van het NZa-tarief en een verklaring voor recht dat Zilveren Kruis c.s. daartoe gehouden is. Subsidiair vordert Momentum betaling van 100 % van het gemiddeld gecontracteerd tarief. Zilveren Kruis c.s. maakt niet inzichtelijk hoe het door haar gestelde gemiddeld gecontracteerd tarief tot stand komt. Momentum kan – in geval de haar toekomende vergoeding op dit gemiddeld gecontracteerd tarief wordt gebaseerd – daarom niet beoordelen of haar vergoeding juist is vastgesteld. De hoogte hiervan moet aan de hand van de door Zilveren Kruis c.s. op bevel van de rechtbank te verstrekken stukken nader worden bepaald, aldus Momentum.

Voorts vordert Momentum vernietiging van bedingen in de polisvoorwaarden van Zilveren Kruis c.s. die bepalen dat verzekerden met een naturapolis recht hebben op een vergoeding van 75 % van het gemiddeld gecontracteerd tarief indien zij zorg betrekken van een niet gecontracteerde zorgaanbieder, omdat deze bedingen als oneerlijke bedingen kunnen worden gekwalificeerd.

Zilveren Kruis c.s. voert verweer.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

In de hoofdzaak

vordering tot betaling

primair: 75 % NZa-tarief

De vraag die voorligt, is of Zilveren Kruis onrechtmatig handelt omdat zij een vergoeding van minder dan 75 % van het NZa-tarief aan niet-gecontracteerde zorgaanbieders voldoet, hetgeen volgens Momentum een ‘hinderpaal’ oplevert als bedoeld in het arrest van de Hoge Raad van 11 juli 2014 en dus in strijd is met artikel 13 Zorgverzekeringswet (Zvw).

Momentum stelt dat de Hoge Raad weliswaar in het arrest heeft geoordeeld dat een vergoeding van 75 – 80 % van het marktconforme tarief geen hinderpaal is, maar dat dat Zilveren Kruis niet kan baten, nu het marktconforme tarief – op grond van de polisvoorwaarden van CZ – in de zaak waarin arrest is gewezen gelijk was aan het NZa-maximumtarief. De stellingen van Momentum berusten echter op een verkeerde lezing van het arrest en de daaraan voorafgaande uitspraken van de voorzieningenrechter en het hof, waarin juist het gemiddeld gecontracteerd tarief als marktconform wordt geduid. De voorzieningenrechter heeft dit, zoals hiervoor onder 3.8. weergegeven, ook als zodanig verwoord: Niet het wettelijk maximumtarief, maar het lagere tarief dat CZ gemiddeld genomen voor het bewuste type zorg dient te betalen aan een gecontracteerde zorgaanbieder vormt het marktconforme tarief. Dit is nadien bevestigd in de jurisprudentie (hof Arnhem-Leeuwarden 26 augustus 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:6682, rov. 4.13; rechtbank Zeeland-West-Brabant 24 juni 2016, ECLI:RBZWB:2016:3891, rov. 4.5; hof Arnhem-Leeuwarden 23 januari 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:710, rov. 4.10) en door de NZa (zie 3.13). De stelling van Momentum dat slechts van het maximumtarief mag worden afgeweken indien een zorginkoopcontract wordt gesloten, zodat – nu Momentum een niet gecontracteerde aanbieder is – Zilveren Kruis niet mag afwijken van het wettelijk maximumtarief (zie dagvaarding 6.18-6.20), gaat reeds op grond van het voorgaande niet op.

Tussen partijen is niet in geschil dat het NZa-tarief niet een wettelijk vast tarief is maar een wettelijk maximumtarief, zodat het ook voor de hand ligt dat de gecontracteerde tarieven weliswaar afgeleid zijn van dat wettelijk maximumtarief, maar daaraan niet gelijk behoeven te zijn. Dat de vergoedingen voorheen – vóór 2012 – gelijk waren aan (een gedeelte van) het NZa-maximumtarief en nadien zijn gedaald en worden gerelateerd aan het (door marktwerking dalende) gemiddeld gecontracteerd tarief, doet er niet aan af dat een vergoeding van een deel van (75 % tot 80 % van) dat gemiddeld gecontracteerd tarief in overeenstemming is met het arrest van de Hoge Raad.

Voor zover Momentum bedoelt te betogen dat het gemiddeld gecontracteerd tarief zo laag is dat net als vóór 2014 sprake is van een feitelijke hinderpaal voor verzekerden, verwerpt de rechtbank dit betoog. Van een hinderpaal voor de verzekerden – waar artikel 13 Zvw en het arrest van de Hoge Raad op zien – is immers reeds geen sprake, nu vast staat dat Momentum het niet vergoede deel van de zorgkosten die zij bij Zilveren Kruis c.s. in rekening brengt, zelf niet in rekening brengt bij haar patiënten die de verzekerden van Zilveren Kruis c.s. zijn. Voor zover dan ook al juist zou zijn dat Momentums bedrijfsvoering in gevaar is gekomen door de hoogte van de door Zilveren Kruis betaalde vergoedingen (hetgeen niet is komen vast te staan), is dat te wijten aan haar eigen keuze om het niet door Zilveren Kruis vergoede deel noch geheel noch gedeeltelijk aan haar patiënten in rekening te brengen, hetgeen voor haar risico komt.

De rechtbank verwerpt voorts de stelling dat Zilveren Kruis haar informatieverplichting heeft geschonden doordat zij geen inzicht geeft in de wijze waarop het gemiddeld gecontracteerd tarief is vastgesteld en wat dit precies inhoudt. Uit het door Zilveren Kruis in noot 4 van de pleitnota genoemde besluit van de NZa met kenmerk 278947 kan worden afgeleid dat volgens de NZa Zilveren Kruis voldoet aan de Regeling informatieverstrekking ziektekostenverzekeraars aan consumenten. De rechtbank sluit zich bij dit oordeel aan. Bovendien heeft Zilveren Kruis ter zitting een nadere toelichting gegeven op de wijze van totstandkoming van het gemiddeld gecontracteerd tarief, zie hierna onder 5.17.

Ter zitting heeft Momentum voorts te kennen gegeven op de hoogte te zijn van het feit dat voor het jaar 2019 het gemiddeld gecontracteerd tarief van Zilveren Kruis c.s. 92 % is van het NZa-tarief. Ook waar Momentum stelt dat een vergoeding gerelateerd aan een gemiddeld gecontracteerd tarief dat op geen enkele wijze is te herleiden tot een marktconform tarief in strijd is met het systeem van de wet, kan de rechtbank haar in haar stellingen dus niet volgen.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, behoeven de andere stellingen en verweren met betrekking tot de vergoeding van Zilveren Kruis c.s. aan Momentum geen nadere bespreking. Onder de hiervoor geschetste omstandigheden levert het vergoeden door Zilveren Kruis c.s. van 75 % van het gemiddeld gecontracteerd tarief overeenkomstig haar polisvoorwaarden aan Momentum geen strijd met artikel 13 Zvw en derhalve geen onrechtmatig handelen jegens Momentum op. Zilveren Kruis c.s. kan daarom niet gehouden worden de door Momentum gevorderde schadebedragen – zijnde volgens Momentum steeds het verschil tussen de betaalde 75 % van het gemiddeld gecontracteerd tarief en 75 % van het NZa-tarief – aan Momentum te betalen. Het onder B IV gevorderde zal daarom worden afgewezen. Ook de onder B V gevorderde verklaring voor recht zal om die reden worden afgewezen.

subsidiair: 100 % gemiddeld gecontracteerd tarief

Ter onderbouwing van haar subsidiaire vordering stelt Momentum dat de stelling van Zilveren Kruis c.s. dat zij gemiddelde tarieven overeenkomt met gecontracteerde zorgaanbieders, een vertekend beeld geeft van de praktijk in de zorginkoopmarkt. Zilveren Kruis c.s. biedt gevestigde grote instellingen veel hogere tarieven – soms hoger dan 100 % van het NZa-tarief – dan nieuwe toetreders als Momentum. Bovendien kunnen nieuwe toetreders alleen een contract met Zilveren Kruis c.s. aangaan als zij ermee akkoord gaan dat er 50 % van de werkelijke zorgproductie af gaat. Dat is van de grote instellingen bij het aangaan van contracten in 2012 niet gevraagd. Dit levert oneerlijk inkoopbeleid op, aldus Momentum. Het inkoopbeleid is verder niet gebaseerd op kwaliteit, maar voor alle nieuwe toetreders gelijk. Zilveren Kruis c.s. negeert daarbij de wachtlijstenproblematiek. Dit alles is onrechtmatig jegens Momentum. Zilveren Kruis c.s. is gehouden Momentum gelijk te behandelen aan de reeds gecontracteerde zorgaanbieders. Momentum maakt daarom aanspraak op vergoeding van de door haar verleende zorg op basis van 100 % van het gemiddeld gecontracteerd tarief, zo stelt zij.

Met Zilveren Kruis c.s. is de rechtbank van oordeel dat deze vordering reeds moet worden verworpen gelet op hetgeen hiervoor met betrekking tot het arrest van de Hoge Raad is overwogen. Nu is bepaald dat een vergoeding van 75 % van het gemiddeld gecontracteerd tarief geen feitelijke hinderpaal oplevert, bestaat geen grond om Momentum de gevorderde hogere vergoeding van 100 % van het gemiddeld gecontracteerd tarief te betalen.

Ook daarnaast – zo is de rechtbank eveneens met Zilveren Kruis c.s. van oordeel – bestaat geen grond voor vergoeding door Zilveren Kruis c.s. van 100 % van het gemiddeld gecontracteerd tarief aan Momentum als niet gecontracteerde zorgaanbieder, omdat zij dan hetzelfde of meer krijgt uitbetaald dan wel gecontracteerde zorgaanbieders, terwijl zij niet hoeft te voldoen aan de extra eisen waaraan gecontracteerde zorgaanbieders wel moeten voldoen (kwaliteitseisen, omzetplafonds en administratieve verplichtingen). Anders dan Momentum stelt is Zilveren Kruis c.s. op grond hiervan nu juist niet gehouden haar hetzelfde te behandelen als gecontracteerde zorgaanbieders, terwijl dit bovendien in strijd zou zijn met de bedoeling van de wetgever, als verwoord in artikel 13 Zvw. Het feit dat Momentum als nieuwe toetreder wellicht een lagere vergoeding krijgt dan grote gevestigde zorginstellingen of aan andere aanvullende vereisten moet voldoen als zij een contract sluit met Zilveren Kruis c.s., leidt niet tot het oordeel dat sprake is van oneerlijk inkoopbeleid of onrechtmatig handelen jegens Momentum. Het onder B VI door Momentum gevorderde zal daarom worden afgewezen.

vordering informatieverstrekking

In het verlengde van de subsidiaire vordering tot betaling van Momentum – zo begrijpt de rechtbank haar stellingen – die is gerelateerd aan het gemiddeld gecontracteerd tarief van Zilveren Kruis c.s., vordert Momentum informatie en bescheiden van Zilveren Kruis c.s. met betrekking tot dat gemiddeld gecontracteerd tarief, opdat kan worden nagegaan hoe dat tarief tot stand komt.

Momentum legt aan de door haar in dit kader onder A II gevorderde afschriften van bescheiden – zo begrijpt de rechtbank – artikel 843a Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv), althans artikel 22 Rv ten grondslag.

De rechtbank ziet echter geen aanleiding voor overlegging van nadere stukken. Daarbij neemt de rechtbank in overweging dat Zilveren Kruis c.s. ter zitting in reactie op het verzoek van Momentum heeft toegelicht dat het gemiddeld gecontracteerd tarief een niet gewogen gemiddelde is van alle tussen Zilveren Kruis c.s. en de zorgaanbieders afgesproken prijzen per zorgprestatie. Dit tarief is voor iedere zorgprestatie afzonderlijk te vinden op de website van Zilveren Kruis c.s., zodat voor Momentum volledig inzichtelijk is waarop de aan haar uitbetaalde vergoedingen zijn gebaseerd. Daarbij heeft de NZa op 16 augustus 2018 (besluit met kenmerk 278947) besloten dat zorgverzekeraars – voor zover zij de vergoeding voor niet gecontracteerde zorg daarop baseren – het gemiddeld gecontracteerd tarief bepalen op basis van een gemiddelde van alle afgesloten zorgcontracten en overeengekomen prijs/budgetafspraken, en dat de zorgverzekeraars niet uit gaan van het laagst gecontracteerde tarief, hetgeen door Momentum niet is weersproken. Bij datzelfde besluit heeft de NZa overwogen dat Zilveren Kruis c.s. de vergoeding van niet gecontracteerde ggz-zorg berekent in overeenstemming met haar polisvoorwaarden. Hoe het gemiddeld gecontracteerd tarief precies moet worden berekend, schrijft de NZa niet voor; dat is aan de zorgverzekeraars overgelaten. Zilveren Kruis c.s. heeft daarbij nog aangevoerd dat bandbreedtes om mededingingsrechtelijke redenen – artikel 6 Mededingingswet – niet kunnen worden gedeeld.

Momentum heeft tegenover hetgeen Zilveren Kruis c.s. heeft aangevoerd niet althans onvoldoende gemotiveerd gesteld waarom zij belang heeft bij meer of andere informatie dan de door Zilveren Kruis c.s. reeds verstrekte. Bovendien behelzen de door haar in de Akte geformuleerde vragen met name de vraag of het gemiddeld gecontracteerd tarief een resultante is van alle contracten met zorgaanbieders en welke weging bij het vaststellen van het gemiddeld gecontracteerd tarief door Zilveren Kruis c.s. wordt gehanteerd. Juist die vragen heeft Zilveren Kruis c.s. (ter zitting) reeds beantwoord. Voor zover de vragen van Momentum zien op de afzonderlijk afgesproken prijzen en bandbreedtes, is de rechtbank met Zilveren Kruis c.s. van oordeel dat van haar – om mededingingsrechtelijke redenen –niet kan worden gevraagd die gedetailleerde informatie aan Momentum te verstrekken. De rechtbank ziet daarom – zelf of op verzoek van Momentum – geen aanleiding de door Momentum bedoelde vragen aan Zilveren Kruis c.s. voor te leggen of haar anderszins te bevelen bepaalde bescheiden in het geding te brengen. Het door Momentum onder A II en III gevorderde zal dan ook worden afgewezen.

vordering tot vernietiging oneerlijke bedingen

Ingevolge artikel 6:233, aanhef en onder a, Burgerlijk Wetboek (BW) is een beding in algemene voorwaarden vernietigbaar indien het – kort gezegd – onredelijk bezwarend is voor de wederpartij. Het beding kan worden vernietigd door de wederpartij. Nu Momentum geen partij is bij de verzekeringsovereenkomsten die Zilveren Kruis c.s. sluit met haar verzekerden, komt Momentum in beginsel geen beroep toe op vernietiging als in artikel 6:233, aanhef en onder a, BW bedoeld.

Ter zitting heeft Momentum gesteld dat de rechter bedingen in algemene voorwaarden ambtshalve moet toetsen – en zo nodig ambtshalve moet vernietigen – zodat het niet uitmaakt wie een beroep op vernietiging doet.

De rechter dient bij een consumentenovereenkomst ambtshalve te beoordelen of een beding in de algemene voorwaarden, dat in een procedure tegen de wederpartij (bij die consumentenovereenkomst) wordt ingeroepen, als oneerlijk beding of als onredelijk bezwarend beding moet worden aangemerkt (HR 13 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:691). Nu in de onderhavige procedure geen beding uit de polisvoorwaarden van Zilveren Kruis c.s. wordt ingeroepen tegen de wederpartij bij de verzekeringsovereenkomst waarvan die polisvoorwaarden onderdeel uitmaken – de verzekerde – , is de door Momentum bedoelde ambtshalve toetsing van de door haar bedoelde bedingen in de polisvoorwaarden van Zilveren Kruis c.s. niet aan de orde. Nog los van de vraag wat het belang van Momentum is bij de door haar gevorderde vernietiging – wat daar overigens ook van zij – leidt dit ertoe dat het onder C VII gevorderde zal worden afgewezen.

De rechtbank komt tot de slotsom dat alle vorderingen van Momentum zullen worden afgewezen.

Momentum zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Zilveren Kruis c.s. worden begroot op € 3.946 voor betaald griffierecht plus € 6.198 voor salaris advocaat (2,0 punten × tarief € 3.099,00) is€ 10.144. De nakosten zullen worden begroot als in het dictum bepaald.

In het incident ex artikel 223 Rv

Gelet op de beslissing in de hoofdzaak behoeft de incidentele vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening geen inhoudelijke bespreking meer. Ook deze zal worden afgewezen. Momentum zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld, die aan de zijde van Zilveren Kruis worden begroot op nihil.

De rechtbank

In het incident ex artikel 223 Rv

wijst de vordering af;

veroordeelt Momentum in de proceskosten, aan de zijde van Zilveren Kruis begroot op nihil.

In de hoofdzaak

wijst de vorderingen af,

veroordeelt Momentum in de proceskosten, aan de zijde van Zilveren Kruis c.s. tot op heden begroot op € 10.144, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

begroot de na dit vonnis ontstane kosten op € 157 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Momentum niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

verklaart dit vonnis voor wat betreft het onder 6.4. en 6.5. bepaalde uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. S.J. Hoekstra - van Vliet, mr. N.E.M. de Coninck en mr. A.M. Voorwinden en in het openbaar uitgesproken op 21 november 2018.1.