ABRvS, 22-12-2021, nr. 202100064/1/A

202100064/1/A3.

Datum uitspraak: 22 december 2021

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellant], eigenaar van [bedrijf], gevestigd te Amsterdam,

appellant,

tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 21 december 2020 in zaak nr. 19/1275 in het geding tussen:

[bedrijf]

en

het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam.

Procesverloop

Bij besluit van 26 april 2017 heeft het college de aanvraag van [bedrijf] voor een exploitatievergunning voor het vervoeren van passagiers met het [bedrijfsvaartuig] afgewezen.

Bij besluit van 22 januari 2019 heeft het college het door [bedrijf] daartegen gemaakte bezwaar opnieuw ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 21 december 2020 heeft de rechtbank het door [bedrijf] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [bedrijf] hoger beroep ingesteld.

Het college heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

[bedrijf] heeft een nader stuk ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting gelijktijdig behandeld met zaken nrs. 202100065/1/A3, 202100066/1/A3, 202100102/1/A3, 202100105/1/A3, 202100126/1/A3, 202100127/1/A3, 202100129/1/A3 en 202100131/1/A3 op 5 oktober 2021, waar [bedrijf], vertegenwoordigd door mr. J. Monster, rechtsbijstandverlener te Amsterdam, en het college, vertegenwoordigd door mr. K. van Driel, bijgestaan door A. van Beek, zijn verschenen.

Overwegingen

Inleiding

1.       Op 2 november 2016 heeft [bedrijf] een aanvraag gedaan voor een exploitatievergunning voor het vervoeren van passagiers met het vaartuig [bedrijfsvaartuig]. Het college heeft aan die aanvraag een rangnummer toegekend. Omdat dit rangnummer hoger was dan het aantal beschikbare vergunningen is de aanvraag afgewezen.

Bij besluit van 13 juni 2018 heeft het college het bezwaar van [bedrijf] tegen de afwijzing ongegrond verklaard, omdat er een vergunningstop gold.

Bij uitspraak van 13 december 2018 heeft de rechtbank het beroep van [bedrijf] tegen het besluit van 13 juni 2018 gegrond verklaard, dat besluit vernietigd en het college opgedragen een nieuw besluit op bezwaar te nemen.

Op 8 januari 2019 heeft het college de Regeling uitgifteronde 2022 voor exploitatievergunningen passagiersvaart (hierna: Regeling 2022) vastgesteld. In artikel 1, eerste lid, van die regeling is bepaald dat een exploitatievergunning voor passagiersvaart slechts wordt verleend indien daarvoor een aanvraag is ingediend in de periode tussen 1 maart 2020 en 31 maart 2020. In het tweede lid is bepaald dat aanvragen die zijn ingediend in een andere periode worden afgewezen. Bij het besluit van 22 januari 2019 heeft het college de afwijzing van de aanvraag opnieuw gehandhaafd. Het college heeft daarbij de Regeling 2022 toegepast en vastgesteld dat de aanvraag niet in de periode tussen 1 maart 2020 en 31 maart 2020 is ingediend.

Hoger beroep

2.       [bedrijf] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de aanvraag voor een exploitatievergunning terecht is beoordeeld naar het recht dat van toepassing was ten tijde van het besluit van 22 januari 2019 (ex nunc). De aanvraag had in dit geval, in afwijking van de hoofdregel, getoetst moeten worden aan de voorschriften voor vergunningverlening op grond van de Verordening op het binnenwater 2010 (hierna: Vob), die gold ten tijde van de aanvraag. Dit volgt uit artikel 10, tweede lid, onder f, en artikel 13 van de Richtlijn 2006/123/EG van het Europees parlement en de raad van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt (hierna: Dienstenrichtlijn). In die bepalingen, die mede als doel hebben om het recht op vrijheid van ondernemerschap te waarborgen, is bepaald dat vergunningsvoorwaarden en vergunningprocedures vooraf bekend worden gemaakt. Het toepassen van de Regeling 2022 is ook onterecht, omdat het college in strijd met het doel en strekking van artikel 13 van de Dienstenrichtlijn bewust de beslistermijn heeft laten verlopen totdat die regeling in werking was getreden. Volgens [bedrijf] dienen prejudiciële vragen te worden gesteld aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: het Hof) over de uitleg van de artikelen 10 en 13 van de Dienstenrichtlijn, voor zover daarover onduidelijkheid bestaat.

Wet- en regelgeving

2.1.    Het juridisch toetsingskader is vermeld in de bijlage, die deel van deze uitspraak uitmaakt.

Beoordeling van het hoger beroep

- Toepassing van de Regeling 2022

2.2.    In artikel 10 en 13 van de Dienstenrichtlijn worden inhoudelijke eisen gesteld aan vergunningstelsels en -procedures. Die bepalingen bevatten geen regels over de rechterlijke toetsing of de wijze waarop een lidstaat zijn bestuursrechtelijke procedure heeft ingericht (zie de uitspraak van de Afdeling van12 september 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2958). Voor het oordeel dat het college de Regeling 2022 in afwijking van het nationale bestuursprocesrecht en dus in strijd met die bepalingen heeft toegepast is daarom geen grond. Wat [bedrijf] heeft aangevoerd doet geen twijfels rijzen over de uitleg van het Unierecht, zodat geen aanleiding bestaat tot het stellen van de door hem voorgestelde prejudiciële vragen (arrest van het Hof van 6 oktober 1982, Cilfit, ECLI:EU:C:1982:335, punt 16).

2.3.    Artikel 7:11, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) bepaalt dat op grondslag van het bezwaar een volledige heroverweging van het primaire besluit plaatsvindt. Als uitgangspunt geldt daarbij dat bij het nemen van een besluit op bezwaar het recht moet worden toegepast zoals dat ten tijde van de heroverweging geldt. De Afdeling zal beoordelen of in deze zaak een uitzondering op deze regel geldt.

2.4.    Ten tijde van de besluitvorming op de aanvraag van [bedrijf] voerde het college een volumebeleid. Op grond van dat beleid werden exploitatievergunningen voor passagiersvervoer uitsluitend verleend nadat het college had besloten tot een uitgifteronde waarbij het aantal te verlenen vergunningen per segment voor een vergunninggebied werd vastgesteld. Het college had besloten tot een uitgifteronde in 2016 voor exploitatievergunningen voor vaartuigen in het segment bemand groot. Daartoe was een uitgiftereglement vastgesteld waarin criteria waren opgenomen waaraan aanvragen werden getoetst. Op grond van de uitkomst van een toetsing aan die criteria is de aanvraag van [bedrijf] afgewezen. In haar uitspraak van 27 januari 2016, ECLI:NL:RVS:2016:160, heeft de Afdeling geoordeeld dat het volumebeleid in strijd is met de Dienstenrichtlijn.

Op 13 juni 2017 heeft het college artikel 1.3 van de Regeling passagiersvaartuigen Amsterdam 2013 gewijzigd en daarin een vergunningstop voor onbepaalde tijd opgenomen. Op grond van die vergunningstop werden met ingang van die datum geen exploitatievergunningen meer verleend. De vergunningstop is ingevoerd om tijd te scheppen om nieuw beleid te ontwikkelen om de strijd met de Dienstenrichtlijn weg te nemen. Bij het nemen van het besluit op bezwaar van 13 juni 2018 heeft het college de afwijzing gehandhaafd op grond van de vergunningstop. Bij uitspraak van 13 december 2018 heeft de rechtbank het beroep van [bedrijf] tegen het besluit van 13 juni 2018 gegrond verklaard, omdat de Afdeling in haar uitspraak van 12 september 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2958, de vergunningstop voor onbepaalde tijd onredelijk heeft geacht. Het college heeft het besluit van 22 januari 2019 genomen ter uitvoering van de uitspraak van de rechtbank van 13 december 2018. Daarbij heeft het college de Regeling 2022 toegepast, die ter vervanging van de vergunningstop is vastgesteld en die op dat moment gold. Die regeling houdt in dat aanvragen om een exploitatievergunning voor passagiersvaart die zijn ingediend buiten de periode van 1 maart 2020 tot 31 maart 2020, worden afgewezen.

Volgens vaste rechtspraak van het Hof wordt het in Unierechtelijke zaken toepasselijke procesrecht bij gebreke van Unierechtelijke voorschriften beheerst door de beginselen van gelijkwaardigheid, doeltreffendheid en effectieve rechtsbescherming. Op grond van het beginsel van effectieve rechtsbescherming moet een particulier de bescherming van zijn door het Unierecht toegekende rechten doeltreffend in rechte kunnen afdwingen (arresten van 18 maart 2010, Alassini e.a., ECLI:EU:C:2010:146, punten 47 tot en met 49 en 22 december 2010, DEB, ECLI:EU:C:2010:811, punten 29 tot en met 31). Door de Regeling 2022 ook toe te passen in lopende procedures tegen afwijzingen van aanvragen die reeds vóór de vergunningstop zijn gedaan, zijn die procedures zinledig gemaakt. In de kern wordt daarmee immers bewerkstelligd dat geen inhoudelijke heroverweging in een al lopende procedure plaatsvindt, maar wordt de aanvrager tegengeworpen dat hij niet alsnog een nieuwe aanvraag heeft ingediend. Toepassing van de Regeling 2022 op die procedures is daarmee niet verenigbaar met het beginsel van effectieve rechtsbescherming.

Omdat toepassing van de Regeling 2022 in dit geval niet verenigbaar is met het beginsel van effectieve rechtsbescherming, moet worden afgeweken van het uitgangspunt dat bij het nemen van een besluit op bezwaar het recht moet worden toegepast zoals dat ten tijde van dat besluit op bezwaar geldt. Niet valt in te zien hoe het afdoen van bezwaren tegen de afwijzing van oude aanvragen met toepassing van de regels die daarvoor golden ten tijde van de aanvraag, in de weg staat aan een procedure voor de verdeling van vergunningen die transparant is en aanvragers gelijke kansen op een exploitatievergunning biedt. Omdat de aanvraag van [bedrijf] was ingediend voor de vergunningstop en omdat de Afdeling in haar uitspraak van 27 januari 2016 heeft geoordeeld dat het volumebeleid in strijd is met de Dienstenrichtlijn, zodat de criteria van het Uitgiftereglement geen toepassing kunnen vinden, had het college moeten beoordelen of die aanvraag in overeenstemming was met de voorschriften voor vergunningverlening op grond van de Vob. De rechtbank heeft dit niet onderkend.

Het betoog slaagt. De overige gronden behoeven daarom geen bespreking meer.

- Lex silencio positivo

2.5.    [bedrijf] betoogt dat in artikel 1.2.4, derde lid, van de Vob ten onrechte is bepaald dat de zogeheten lex silencio positivo niet van toepassing is op een aanvraag om een exploitatievergunning voor passagiersvaart. Omdat in de toelichting op de Vob niet deugdelijk is gemotiveerd waarom de lex silencio positivo niet van toepassing is, is artikel 1.2.4, derde lid, van de Vob geen redelijke beleidsbepaling. Omdat het college niet binnen de wettelijke termijn een besluit heeft genomen is de aangevraagde vergunning ingevolge artikel 13, vierde lid, van de Dienstenrichtlijn van rechtswege verleend, aldus [bedrijf].

2.6.    Artikel 4:20a, eerste lid, van de Awb, bepaalt dat paragraaf 4.1.3.3 van de Awb (de positieve beschikkingen bij niet-tijdig beslissen) van toepassing is, indien dit bij wettelijk voorschrift is bepaald. In het algemeen geldt hier dus het uitgangspunt: "niet van toepassing, tenzij". In artikel 13, vierde lid, van de Dienstenrichtlijn is echter bepaald dat wanneer niet-tijdig op een aanvraag wordt besloten, de aangevraagde vergunning wordt geacht te zijn verleend, tenzij een andere regeling wordt vastgesteld als dat gerechtvaardigd is om dwingende redenen van algemeen belang. Daarmee geldt voor vergunningen die onder de reikwijdte van deze bepaling vallen dus, anders dan in de Awb is bepaald, het uitgangspunt "wel van toepassing, tenzij".

In artikel 1.2.4, derde lid, van de Vob is bepaald dat de regeling over positieve beschikkingen bij niet-tijdig beslissen van paragraaf 4.1.3.3 van de Awb niet van toepassing is op de aanvraag om een vergunning voor passagiersvaart.

2.7.    Bij de beoordeling van het betoog over artikel 1.2.4, derde lid, van de Vob is sprake van een zogenoemde exceptieve toetsing. Een rechter kan een algemeen verbindend voorschrift dat geen wet in formele zin is, in een zaak over een besluit dat op dat voorschrift gebaseerd is, toetsen op rechtmatigheid. In het bijzonder gaat het daarbij om de vraag of het voorschrift in strijd is met hogere regelgeving. De rechter kan beoordelen of dit algemeen verbindend voorschrift een voldoende deugdelijke grondslag biedt voor het besluit waarover de zaak gaat. Bij deze indirecte toetsing van het algemeen verbindend voorschrift vormen de algemene rechtsbeginselen en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur een belangrijk richtsnoer. De toetsing wordt verricht op de wijze die de Afdeling heeft uiteengezet in haar uitspraak van 12 februari 2020, ECLI:NL:RVS:2020:452 (ow. 6). Zoals in die uitspraak is overwogen, kan de enkele strijd met formele beginselen zoals het beginsel van zorgvuldige besluitvorming (artikel 3:2 van de Awb) en het motiveringsbeginsel (artikel 3:46 van de Awb) niet leiden tot het onverbindend achten van een algemeen verbindend voorschrift. Als de bestuursrechter als gevolg van een onzorgvuldige voorbereiding of gebrekkige motivering van het voorschrift niet kan beoordelen of er strijd is met hogere regelgeving, de algemene rechtsbeginselen of het evenredigheidsbeginsel, kan hij echter het voorschrift wel buiten toepassing laten en een daarop gebaseerd besluit vernietigen.

2.8.    In de toelichting op artikel 1.2.4, derde lid, van de Vob, staat:

"[ …]. Vanaf 2012 geldt de lex silencio positivo voor vergunningstelsels die onder de Dienstenrichtlijn vallen van rechtswege, tenzij de lex silencio positivo voor deze vergunningstelsels expliciet wordt uitgesloten op grond van een dwingende reden van algemeen belang. Dat is voor de ligplaatsvergunning (artikel 2.4.1) en de exploitatievergunning (artikel 2.4.5) voor bedrijfsvaartuigen gebeurd."

Op 14 december 2012 is artikel 1.2.4, derde lid, van de Vob in die verordening opgenomen. In de toelichting op de Vob van die datum staat:

"Derde lid: lex silencio positivo

[…].

De ligplaatsvergunning (artikel 2.4.1) en de exploitatievergunning (artikel 2.4.5) voor bedrijfsvaartuigen vallen onder de Dienstenrichtlijn, aangezien deze vergunningen invloed hebben op het al dan niet kunnen uitoefenen van diensten door ondernemers. Deze vergunningen beogen de belangen van ordening, de (verkeers)veiligheid, het (stedelijk) milieu en de vlotte en veilige doorvaart te beschermen. Gezien deze belangen zou het onwenselijk zijn als de ligplaatsvergunning en de exploitatievergunning voor bedrijfsvaartuigen van rechtswege worden verleend voordat er een inhoudelijke toets van de aanvraag heeft plaatsgevonden en is voltooid. Toepassing van de lex silencio positivo is hier dan ook niet wenselijk om dwingende redenen van algemeen belang, in het bijzonder de bescherming van de veiligheid en het milieu. Paragraaf 4.1.3.3 Awb wordt niet van toepassing verklaard."

Uit bovenstaande toelichtingen volgt dat de lex silencio positivo niet van toepassing is verklaard op aanvragen om een exploitatievergunning voor passagiersvaart om te voorkomen dat een vergunning van rechtswege wordt verleend zonder dat daarbij een beoordeling is verricht naar de ordening, de (verkeers)veiligheid, het (stedelijk) milieu en de vlotte en veilige doorvaart, terwijl de belangen daarvan in het geding kunnen komen. Die redenen zijn dwingende redenen van algemeen belang (vergelijk uitspraak van 7 juni 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1520). Het betoog dat in de toelichting niet deugdelijk is gemotiveerd waarom de lex silencio positivo niet van toepassing wordt verklaard kan daarom niet worden gevolgd. Voor het oordeel dat artikel 1.24, derde lid, van de Vob onverbindend is of buiten toepassing moet worden verklaard is geen grond.

Het betoog faalt.

Slotsom

3.       Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep tegen het besluit van 22 januari 2019 alsnog gegrond verklaren en dat besluit vernietigen. Dit betekent dat het college opnieuw op de bezwaren zal moeten beslissen.

Met het oog op een efficiënte afdoening van het geschil ziet de Afdeling aanleiding om met toepassing van artikel 8:113, tweede lid, van de Awb te bepalen dat tegen het te nemen nieuwe besluit op bezwaar slechts bij haar beroep kan worden ingesteld.

4.       Het college moet de proceskosten vergoeden.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I.        verklaart het hoger beroep gegrond;

II.       vernietigt de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 21 december 2020 in zaak nr. 19/1275;

III.      verklaart het beroep gegrond;

IV.     vernietigt het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam van 22 januari 2019;

V.      bepaalt dat tegen het te nemen nieuwe besluit alleen bij de Afdeling beroep kan worden ingesteld;

VI.     veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam tot vergoeding van bij [appellant], eigenaar van [bedrijf], in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 2.244,- (zegge: tweeduizend tweehonderdvierenveertig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

VII.     gelast dat het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam aan [appellant], eigenaar van [bedrijf], het door hem voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep betaalde griffierecht ten bedrage van € 615,- vergoedt.

Aldus vastgesteld door mr. N. Verheij, voorzitter, en mr. P.H.A. Knol, en mr. W. den Ouden, leden, in tegenwoordigheid van mr. K.S. Man, griffier.

De voorzitter is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.      

De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.

Uitgesproken in het openbaar op 22 december 2021

BIJLAGE

Richtlijn 2006/123/EG van het Europees parlement en de raad van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt

Artikel 10

1. Vergunningstelsels zijn gebaseerd op criteria die beletten dat de bevoegde instanties hun beoordelingsbevoegdheid op willekeurige wijze uitoefenen.

2. De in lid 1 bedoelde criteria zijn:

[…]

f. vooraf openbaar bekendgemaakt

[…]

Artikel 13

1. De vergunningsprocedures en -formaliteiten zijn duidelijk, worden vooraf openbaar gemaakt en bieden de aanvragers de garantie dat hun aanvraag objectief en onpartijdig wordt behandeld.

[…]

4. Bij het uitblijven van een antwoord binnen de overeenkomstig lid 3 vastgestelde of verlengde termijn wordt de vergunning geacht te zijn verleend. Andere regelingen kunnen niettemin worden vastgesteld, wanneer dat gerechtvaardigd is om dwingende redenen van algemeen belang, met inbegrip van een rechtmatig belang van een derde partij.

Dienstenwet

Artikel 28

1. In afwijking van artikel 4:20a, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht is paragraaf 4.1.3.3 van die wet van toepassing op een aanvraag om een vergunning, tenzij bij wettelijk voorschrift anders is bepaald.

Verordening op het binnenwater 2010, zoals die luidde ten tijde van belang

Artikel 1.2.4 Beslistermijn

[…].

3. Paragraaf 4.1.3.3 van de Algemene wet bestuursrecht is niet van toepassing op de aanvraag om een vergunning of ontheffing als bedoeld in de artikelen 2.4.1 en 2.4.5 van deze verordening.

Artikel 2.4.5 Exploitatie (bedrijfs)vaartuigen voor vervoer van goederen dan wel passagiers

1. Het is een ieder verboden met een vaartuig of object tegen betaling of andere vergoeding, goederen of passagiers te vervoeren of vaartochten te verzorgen.

[…].

Wijziging Regeling Passagiersvaart Amsterdam 2013 (zoals bekend gemaakt op 13 juni 2017)

Artikel 1.3 komt als volgt te luiden:

1. Tot een nader door het college van burgemeester en wethouder te bepalen tijdstip worden er geen exploitatievergunningen en vervangings- en verbouwingsvergunningen voor vaartuigen verleend.

2. Vervalt

3. Vervalt

4. Vervalt

5. Vervalt

6. Vervalt

7. Vervalt

[…].

Regeling uitgifteronde 2022 voor exploitatievergunningen passagiersvaart

Artikel 1

1. Een vergunning als bedoeld in artikel 2.4.5, eerste lid, van de Verordening op het binnenwater 2010 wordt slechts verleend indien daarvoor een aanvraag is ingediend in de periode tussen 1 maart 2020 om 8:00 en 31 maart 2020 om 18:00.

2. Aanvragen die zijn ingediend in een andere dan de in het eerste lid genoemde periode worden afgewezen.

Artikel 2

Een vergunning als bedoeld in artikel 1 wordt verleend met ingang van 1 maart 2022.