HR, 06-12-1996, nr. 16.211

Nr. 16.211Zitting 6 december 1996(bij vervroeging)

Mr Bloembergen

Conclusie

in zake

Reisbureau De Globe B.V., mede handelende onder de naam De Slingerij

tegen

De Provincie Groningen

Edelhoogachtbaar College,

1. De Zaak

1.1 De Rechtbank stelt in haar rov. 1 de volgende feiten vast (waarvan het Hof blijkens zijn rov's 1-3 ook is uitgegaan):

(i) In de maand maart 1989 heeft K. Van der Tuin , die toentertijd werkzaam was bij de Provincie, voor een aantal werknemers van de Provincie een meerdaagse studiereis naar de Europese Gemeenschap te Brussel, Luxemburg en Straatsburg, inhoudende vervoer, overnachtingen, maaltijden e.d. gereserveerd, welke reservering door De Slingerij bij brief van 8 maart 1989 is bevestigd. De reis zou plaats vinden van 11 tot en met 15 september 1989.

(ii) Omstreeks eind augustus/ begin september 1989 heeft De Slingerij een lijst ontvangen met namen van 41 deelnemers, allen werkzaam bij de Provincie, onder vermelding van de afdeling waar zij werkzaam waren. De Slingerij heeft daarop bij brief van 5 september 1989 de reservering bevestigd, onder gelijktijdige toezending van de op de reis betrekking hebbende factuur ad f 47.362,-.

(iii) Op of omstreeks 9 september 1989 heeft Van der Tuin de reis geannuleerd.

(iv) De provincie heeft ter zake van de reservering niet de schijn van bevoegdheid van Van der Tuin gewekt en is derhalve niet gebonden aan de overeenkomst en niet gehouden tot betaling van het op grond van A.N.V.R.-voorwaarden verschuldigde ad 75% van de reissom.

Uit rov. 7 van het Hof - waarop ik nog terugkom - leid ik af dat in cassatie ook van het volgende moet worden uitgegaan:

(v) Van der Tuin heeft zich tegenover de Slingerij onbevoegdelijk als vertegenwoordiger van de Provincie geprofileerd door ten onrechte de hoedanigheid van voorzitter van de reiscommissie te vermelden, door het laten sturen van post p/a het Provinciehuis en door het voeren van besprekingen met De Slingerij in zijn kantoor.

Uit rov. 9 en 10 van het Hof blijkt nog het volgende:

(vi) Op 26 februari 1991 heeft Aegon als aansprakelijkheidsverzekeraar van de Provincie aan de O.A.D. Reisburogroep (waartoe klaarblijkelijk ook De Slingerij behoort) een - bij pleidooi in appel overgelegde - brief geschreven van de volgende inhoud:

"Terugkomend op dit schadegeval delen wij U mede, dat Uw brief van 21 december 1990 voor ons aanleiding is om ons eerder ingenomen standpunt inzake de aansprakelijkheid van onze verzekerde gedeeltelijk te herzien.

Wij blijven evenwel van mening, dat de door U geclaimde schade mede is veroorzaakt door uw eigen handelen resp. nalaten in dezen. [Dit wordt vervolgens nader toegelicht. ]

Gelet op het vorenstaande zijn wij bereid die schade te vergoeden die betrekking heeft op de kosten die door u zijn gemaakt tot en met het moment dat de gevraagde aanbetaling van 50% van de reissom niet werd ontvangen.

Wij zullen daartoe een schaderegelaar opdracht geven met u contact op te nemen ter vaststelling van de schade."

(vii) Indien met deze brief beoogd zou zijn een onvoorwaardelijke toezegging te doen, is de Provincie aan deze toezegging gebonden.

1.2 De Slingerij heeft de Provincie aangesproken tot betaling van een schadevergoeding van f 29.196,51. Zij heeft daaraan ten grondslag gelegd - kort gezegd - dat Van der Tuin jegens haar een onrechtmatige daad heeft gepleegd en dat de Provincie hiervoor op grond van art. 1403 lid 3 BW (oud) aansprakelijk is. Voorts heeft zij gesteld - op grond van evenbedoelde brief van Aegon - dat tussen partijen "in confesso" is dat de Provincie op grond van art. 1403 lid 3 jegens haar aansprakelijk is.

De Provincie heeft een flink aantal verweren gevoerd. In cassatie gaat het uitsluitend om haar stelling dat geen sprake is van een onrechtmatige daad van Van der Tuin en om de betekenis van de brief van Aegon.

De Rechtbank heeft de vordering van De Slingerij toegewezen. Zij oordeelde dat Van der Tuin onrechtmatig heeft gehandeld jegens De Slingerij door bij haar de indruk te wekken dat hij namens de provincie handelde. Aan de brief van Aegon kwam de Rechtbank dus niet toe.

Het Hof heeft anders geoordeeld en heeft de vordering afgewezen. Het heeft (rov. 7) in de gedragingen van Van der Tuin niet een onrechtmatige daad gezien. De brief leverde voor het Hof (rov. 9-12) geen argument op om tot toewijzing van de vordering te komen.

1.3 De Slingerij komt in cassatie met een middel dat uit een tweetal onderdelen bestaat. Het eerste heeft betrekking op de kwestie van de onrechtmatigheid, de tweede op de brief van Aegon. De Provincie concludeert tot verwerping van het beroep.

Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht.

1.4 Zoals de Rechtbank (rov. 4) heeft overwogen en tussen partijen niet in debat is, zijn hier de bepalingen van het BW zoals die golden tot 1 januari 1992, van toepassing met inachtneming van art. 173 Overgangswet NBW.

2 De onrechtmatige daad van de onbevoegde vertegenwoordiger

2.1 De actie van De Slingerij heeft, zeker voor mij, een intrigerende grondslag. Reeds uit de inleidende dagvaarding (zie ook de hiervoor onder (iv) vermelde feitelijke vaststelling) blijkt dat de grondslag niet is dat de Provincie de schijn heeft gewekt dat Van der Tuin bevoegd is de Provincie te vertegenwoordigen. Neen, de grondslag is - ruw gezegd – dat Van der Tuin een onrechtmatige daad heeft gepleegd door zich onbevoegdelijk voor te doen als vertegenwoordiger.

Daarmee komen we op vragen waarover in de literatuur wel het een en ander, maar niet zo heel veel, is geschreven en waarop in de rechtspraak duidelijke antwoorden vooralsnog ontbreken. Ik begin met te verwijzen naar het beknopte overzicht in Onrechtmatige Daad (Oldenhuis) aant. 31 op art. 170. Voor wat betreft de literatuur noem ik H. Drion, Preadvies Vereniging voor de vergelijkende studie van het recht van Nederland en België 1967, blz. 48 en 52 (Geschriften van H. Drion, Deventer 1982 blz. 236 en 241) (kort)en W.A.M. van Schendel BR 1981, blz. 163 e.v. (onder 9) en voorts mijn Vertegenwoordiging, Alphen aan de Rijn 1986, blz. 33 (kort) en mijn Overeenkomsten met de overheid, in het bijzonder in de bouw, Bouwrechtmonografieën nr 3, Deventer/ Alphen aan de Rijn 1976 blz. 30 e.v. (Bloembergens Werk, Deventer 1992 blz. 249 e.v.).

2.2 Een eerste vraag is hier een vraag van samenloop: is er naast de regeling van art. 1843 BW (oud) en 3:70 van het huidige BW plaats voor een op onbevoegde vertegenwoordiging gebaseerde actie uit onrechtmatige daad?

Ik stel voorop - het Hof stelt dit in zijn rov. 7 ook voorop - dat naar huidige opvattingen de aansprakelijkheid van de onbevoegde vertegenwoordiger zelf op de genoemde wetsbepalingen berust en niet op onrechtmatige daad. De grondslag van deze aansprakelijkheid is hierin gelegen dat degene die in het maatschappelijk verkeer een verklaring aflegt (hier een verklaring dat hij gevolmachtigde is) behoort op te komen voor de gevolgen van die verklaring. Aldus Rechtshandeling en overeenkomst (Bloembergen) nr 114 en Asser-Van der Grinten nr 93.

In een vaak geciteerde uitspraak heeft het Arnhemse Hof (17 januari 1962, NJ 1962, 451, BR 1970, nr 236 inzake Gorter/ Zwolle) geoordeeld dat een actie uit onrechtmatige daad niet kan slagen, "nu door deze aktie langs een omweg hetzelfde beoogd wordt als bij de bespreking van de vorige grieven werd uitgesloten, te weten de Gemeente aansprakelijk te stellen voor de gevolgen van het niet voldoen aan toezeggingen gedaan en verwachtingen, gewekt door personen, die de Gemeente niet kunnen binden...".

Ik blijf bij mijn vroeger (met name in de Bouwrechtmonografie) vertolkte opvatting dat deze redenering niet overtuigt. Er is niet een "omweg", maar een andere weg. De vereisten zijn anders: in het ene geval het handelen als gevolmachtigde zonder het te zijn, in het andere geval een onrechtmatig handelen. En de rechtsgevolgen zijn ook anders: het instaan brengt naar huidige opvattingen mede dat de tussenpersoon het zogenaamde positieve contractsbelang moet vergoeden; bij onrechtmatige daad zal men als regel niet verder kunnen komen dan het negatieve belang.

Trouwens in het algemeen geldt bij samenloop van wettelijke regelingen dat beide regelingen voor toepassing in aanmerking (cumulatie), tenzij de wet voorschrijft of onvermijdelijk meebrengt dat de ene regeling toepassing van de andere uitsluit (exclusiviteit). Ik volsta met te verwijzen naar de conclusie (onder 15) van mijn ambtgenoot Strikwerda bij HR 19 februari 1993, NJ 1994, 290 (CJHB), waar ook verdere gegevens zijn te vinden. Mij dunkt dat er in onze situatie geen enkele reden voor exclusiviteit is.

In het voorbijgaan teken ik aan dat art. 6:172, betreffende de aansprakelijkheid voor een bevoegde vertegenwoordiger, aan het vorenstaande niet afdoet. Naar nieuw recht staat naast die aansprakelijkheid de aansprakelijkheid voor fouten van ondergeschikten (art. 6:170). Vergelijk PG Boek 6 blz. 732 (bovenaan).

2.3 Nu de onrechtmatigheid, waarover ik in mijn Bouwrechtmonografie t.a.p. ook al iets heb gezegd, maar waarover verder weinig of niets is te vinden. Nog steeds zou ik menen dat de enkele omstandigheid dat de tussenpersoon als vertegenwoordiger heeft gehandeld zonder het te zijn onvoldoende is om van een onrechtmatige daad te spreken. Er zullen begeleidende omstandigheden bij moeten komen. De meest voor de hand liggende omstandigheid is dat de onbevoegde tussenpersoon onjuiste mededelingen heeft gedaan omtrent zijn bevoegdheid dan wel op enigerlei andere wijze ten onrechte de indruk heeft gewekt dat hij bevoegd was, bijv. - zoals het Hof (rov. 8) zegt - door zich als vertegenwoordiger te profileren. Doet zo een omstandigheid zich voor dan zal er in beginsel aansprakelijkheid zijn, omdat het in het algemeen strijdig is met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt om onjuiste mededelingen te doen of een onjuiste indruk te wekken, waardoor een ander schade ondervindt. Dit zal over het algemeen anders zijn, indien de tussenpersoon niet wist en ook niet behoefde te weten dat hij onbevoegd was (waarbij in het midden kan blijven of in dat geval de onrechtmatigheid of de toerekenbaarheid wegvalt).

Steun voor deze benadering is te vinden op het verwante terrein van de dwaling. Communis opinio is dat de dwalende naast vernietiging van de overeenkomst schadevergoeding kan vorderen, indien aan de vereisten van art. 6:162 is voldaan. Geleerd wordt doorgaans dat er in het geval van het verschaffen van inlichtingen (het geval van art. 6:228 lid 1, aanhef en onder a) over het algemeen sprake is van een onrechtmatige daad, als degene die de inlichting gaf wist of moest weten dat zijn informatie onjuist was. Zie hierover Verbintenissenrecht (Hijma) aant. 18.2 op art. 228 met verdere gegevens.

We kunnen ook terug gaan naar de klassieken, in dit geval Houwings rectorale rede over De onwaarheid en het privaatrecht (Rotterdam/Zwolle 1948). Na een rondtocht door het ongeschreven recht formuleert Houwing aan het slot van zijn rede een abstracte rechtsregel: "Ge zult niet iets zeggen, dat Ge weet of kunt weten onjuist te zijn, indien Ge weet of kunt weten, dat een ander daardoor schade lijden kan." Mij dunkt dat mijn hiervoor ontvouwde gedachten over de onrechtmatigheid van het optreden van een onbevoegde vertegenwoordiger min of meer parallel lopen aan deze regel van Houwing.

3 Onderdeel 1

3.1 Onderdeel 1 richt zich tegen de tweede alinea van rov. 7 van het Hof en dan met name tegen de laatste lange zin, beginnend met "bovendien" (waar in de voorlaatste regel in plaats van "onvoldoende" "voldoende" moet worden gelezen).

Wie onvriendelijk wil zijn jegens de steller van het onderdeel zou kunnen zeggen dat het zich aldus richt tegen een overweging ten overvloede. Daaraan voorafgaand overweegt het Hof immers dat aan de vordering van De Slingerij niet ten grondslag zijn gelegd met de onbevoegde vertegenwoordiging gepaard gaande gedragingen die een onrechtmatige daad opleveren; dat is voldoende om de vordering af te wijzen.

Ik prefereer een wat andere kijk op rov. 7. Ik zou denken dat de laatste lange zin veeleer valt aan te merken als een uitwerking van de voorafgaande zin. Het zich onbevoegdelijk profileren als vertegenwoordiger van de Provincie (op de tussen haken aangegeven wijze) is door De Slingerij gesteld en is ook vast komen te staan (vandaar dan ook dat ik het hiervoor in 1.1 onder de vaststaande feiten heb vermeld), maar het is voor de onrechtmatigheid niet relevant, omdat het onbevoegde vertegenwoordiging is; wat daarnaast is gesteld heeft niet voldoende zelfstandige betekenis om als onrechtmatig handelen te worden gekwalificeerd.

3.2 Het onderdeel klaagt terecht dat het Hof aldus is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Tegen de achtergrond van hetgeen ik hiervoor (onder 2) heb gezegd valt niet in te zien waarom het zich onbevoegdelijk profileren als vertegenwoordiger op de aangegeven wijze niet relevant zou zijn bij het beantwoorden van de vraag of Van der Tuin onrechtmatig heeft gehandeld. Waar is dat het enkele handelen als vertegenwoordiger zonder het te zijn onvoldoende is. Maar voor het overige moeten omstandigheden die de vertegenwoordiging begeleiden niet worden uitgeschakeld.

De onderhavige zaak demonstreert dat 's Hofs rechtsopvatting niet alleen onjuist, maar ook onbevredigend is. Het Hof zegt dat Van der Tuin heeft vermeld dat hij voorzitter van de reiscommissie is, hetgeen Hof klaarblijkelijk ontleent aan de als produktie 7 bij de memorie van antwoord overgelegde brief van 8 december 1988. Deze vermelding is in mijn ogen in hoge mate laakbaar; zij gaat in de richting van bedrog. Kan het nu werkelijk rechtens zo zijn dat dit gedrag voor de beoordeling van de onrechtmatigheid niet relevant is?

4 Onderdeel 2: erkenning van aansprakelijkheid

4.1 Onderdeel 2 heeft betrekking op de hiervoor in 1.1 (onder vi) geciteerde brief van 26 februari 1991 van haar aansprakelijkheidsverzekeraar Aegon.

Merkwaardigerwijze is deze brief pas in een laat stadium van de procedure een belangrijke rol gaan spelen. Weliswaar heeft De Slingerij zich al in de inleidende dagvaarding (onder 7) op het standpunt van Aegon beroepen, maar verder is de brief in eerste aanleg alleen in de door beide partijen genomen akten kort aan de orde gesteld. De Rechtbank heeft in haar vonnis niets over de brief gezegd. Dat was in haar benadering ook niet nodig. In appel is de brief aan de orde gesteld in de pleitnotities van mr Leerink (onder 13 en 14). Toen pas is de brief overgelegd.

Het Hof oordeelt eerst (rov. 10) dat, indien met deze brief beoogd zou zijn een onvoorwaardelijke toezegging te doen, de Provincie aan deze toezegging gebonden zou zijn, nu zij de afhandeling van deze aangelegenheid aan haar aansprakelijkheidsverzekeraar heeft overgelaten en zulks ook aan De Slingerij heeft laten weten. Dit oordeel wordt in cassatie niet bestreden. Het is een toepassing van hetgeen geleerd is in HR 10 januari 1992, NJ 1992, 606 (MMM) inzake Maastricht/Crals.

In rov. 11 oordeelt het Hof dat uit de brief geen onvoorwaardelijke toezegging valt te putten: Indien het voorafgaande verloop van de onderhandelingen daartoe geen aanleiding geeft - waaromtrent De Slingerij niets heeft gesteld -, zullen mededelingen als in brief gedaan "in het algemeen moeten worden aangemerkt als een tot het bereiken van een minnelijke regeling gedaan, compromis-voorstel, waaraan de voorsteller - ook zonder dat deze een expliciet voorbehoud heeft gemaakt - niet gebonden is, indien het door de wederpartij wordt verworpen".

Het onderdeel komt hiertegen met een tweetal motiveringsklachten op.

4.2 In het arrest Maastricht/Crals wordt ook een maatstaf aangereikt om de betekenis van de verklaring van verzekeraar te beoordelen:

"Het antwoord op de vraag of deze verzekerde (hier: De Provincie) door de derde (hier: De Slingerij ) aan een vervolgens door die verzekeraar gedane erkenning kan worden gehouden in dier voege dat dan tussen hem en deze derde komt gelden dat hij jegens de derde aansprakelijk is, hangt ervan af of de derde de verklaring van de verzekeraar heeft opgevat in de gegeven omstandigheden heeft mogen opvatten als een tot hem gerichte verklaring die ertoe strekte dit rechtsgevolg tot stand te brengen."

Zie voor verdere gegevens hieromtrent Schadevergoeding (Hartlief/Tjittes) aant. 63 op art. 97, waaraan toe te voegen G.H.A. Schut Erkenning van aansprakelijkheid door de verzekeraar, In volle verzekerdheid (Van Wassenaerbundel) blz. 357 e. v.

Hoewel zulks bepaald niet duidelijk blijkt, zou ik willen aannemen dat ook het Hof van dit criterium is uitgegaan. Kennelijk ziet het onderdeel het ook zo, want het behelst geen rechtsklachten. Blijft dus over de vraag of 's Hofs oordeel onbegrijpelijk is. Met het onderdeel meen ik dat zulks inderdaad het geval is.

4.3 Allereerst wijs ik erop dat een maatschappij als Aegon jaarlijks tientallen of, beter, honderden of duizenden van dit soort brieven schrijft. Verzekerden mogen verwachten dat die brieven zorgvuldig worden geredigeerd. Uit mijn jarenlange praktijk in de Raad van Toezicht op het Schadeverzekeringsbedrijf weet ik dat verzekeraars inderdaad aan dit punt de nodige aandacht besteden en dat zij, ook in de sfeer van de opleiding, het nodige doen om functionarissen die met de afhandeling van dossiers zijn belast, bij te brengen hoe zij brieven moeten schrijven.

Nu schrijft Aegon hier uitdrukkelijk en zonder enig voorbehoud dat zij haar eerder ingenomen standpunt inzake de aansprakelijkheid gedeeltelijk herziet, zulks naar aanleiding van een brief van De Slingerij van 21 december 1990. Deze brief is helaas niet overgelegd, maar uit de pleitnota van mr Hijmans in appel (onder 13 en 14) wordt duidelijk wat er in die brief staat. Voor mij is niet begrijpelijk waarom De Slingerij in de beide brieven tezamen en met name in Aegons uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven herziening van standpunt niet een erkenning van aansprakelijkheid zou mogen zien.

Het Hof verklaart zijn afwijkende visie door erop te wijzen dat er in onderhandelingen nu eenmaal ter bereiking van een minnelijke regeling compromisvoorstellen worden gedaan en dat de voorsteller - ook zonder dat deze een expliciet voorbehoud heeft gemaakt - daaraan niet gebonden is, indien het door de wederpartij wordt verworpen. Deze redenering gaat wellicht op voor echte onderhandelingen waar er over en weer voorstellen worden gedaan. Maar het Hof miskent dat Aegon en De Slingerij niet onderhandelden, maar debatteerden over de vraag of er al dan niet aansprakelijkheid is. Aegon doet op het stuk van de aansprakelijkheid helemaal geen compromisvoorstel, maar zegt uiteindelijk zonder enig voorbehoud dat zij het standpunt van De Slingerij deelt. Een voorbehoud als door het Hof bedoeld is in zo een debat uit de lucht gegrepen (en dus onbegrijpelijk). Als waar is wat het Hof zegt, zou Aegon mijns inziens ook iets heel anders hebben geschreven, bijv. dat zij coulancehalve zonder erkenning van aansprakelijkheid tot vergoeding van een deel van de schade zal overgaan of dat zij coulancehalve het voorstel doet de zaak op fifty-fifty-basis af te doen.

Trouwens, ook meer in het algemeen moeten we niet al te verrukt zijn over stilzwijgende voorbehouden, voorwaarden en condities. Mijn oud-collega H. Drion citeert in zijn Geschriften (blz. 131 e.v.) "de meest geslaagde - althans de meest amusante - kritiek" hierop van een Schotse rechter. Laat ik daarmee afsluiten:

"A tiger has escaped from a travelling menagerie. The milkmaid fails to deliver the milk. Possibly the milkman may be exonerated from any breach of contract; but, even so, it would seem hardly reasonable to base that exoneration on the ground that "tiger days excepted" must be held as if written in the milk contract."

5 Conclusie

Nu ik de beide onderdelen van het middel gegrond acht, concludeer ik tot vernietiging van het bestreden arrest van het Hof te Leeuwarden en tot verwijzing van de zaak naar het Hof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,