Aanhef

Het ontbreken van duidelijke regels op uniaal niveau voor de gunning van concessieovereenkomsten geeft aanleiding tot rechtsonzekerheid en tot belemmeringen voor de vrije dienstverlening, en veroorzaakt verstoringen in de werking van de interne markt. Als gevolg daarvan wordt ondernemers, met name kleine en middelgrote ondernemingen, momenteel hun rechten binnen de interne markt ontzegd en lopen zij belangrijke zakelijke kansen mis, terwijl autoriteiten overheidsgeld mogelijk niet zodanig weten te besteden dat de burgers van de Unie van kwaliteitsdiensten tegen de beste prijs profiteren. Een toereikend, evenwichtig en flexibel rechtskader voor de gunning van concessies zou voor effectieve en niet-discriminerende toegang tot de markt voor alle ondernemers binnen de Unie en rechtszekerheid zorgen, hetgeen overheidsinvesteringen in infrastructuur en strategische diensten voor de burger bevordert. Een dergelijk rechtskader zou ondernemers ook meer rechtszekerheid bieden en zou een basis en een instrument kunnen vormen voor de verdere openstelling van de internationale markten voor overheidsopdrachten en de bevordering van de wereldhandel. Bijzondere aandacht moet worden gegeven aan het verbeteren van de toegangsmogelijkheden voor kleine en middelgrote ondernemingen tot de markten voor concessies in de gehele Unie.

De regels van het op de gunning van concessies toepasselijk wetgevingskader moeten duidelijk en eenvoudig zijn. Zij moeten, in vergelijking tot overheidsopdrachten, naar behoren recht doen aan het specifieke karakter van concessies en mogen niet tot buitensporige bureaucratie leiden.

Overheidsaanbestedingen spelen een sleutelrol in de Europa 2020-strategiē zoals uiteengezet in de mededeling van de Commissie van 3 maart 2010 met de titel ‘Europa 2020 — Een strategie voor slimme, duurzame en inclusieve groei’ (de Europa 2020-strategie) als een van de te gebruiken marktgebaseerde instrumenten om slimme, duurzame en inclusieve groei te bereiken en voor het meest doelmatige gebruik van overheidsmiddelen te zorgen. In deze context zijn concessieovereenkomsten een belangrijk instrument voor de structurele ontwikkeling op lange termijn van infrastructuur en strategische diensten, doordat zij bijdragen tot een betere mededinging op de interne markt, het mogelijk maken om de deskundigheid van de privésector te benutten en helpen om doelmatigheid en innovatie te verwezenlijken.

De gunning van concessies voor openbare werken is momenteel onderworpen aan de basisregels van Richtlijn 2004/18 van het Europees Parlement en de Raad (4), terwijl de gunning van concessies voor diensten met een grensoverschrijdend belang aan de beginselen van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU), en met name het vrij verkeer van goederen, de vrijheid van vestiging en de vrijheid van dienstverlening alsmede aan de daarvan afgeleide beginselen zoals gelijke behandeling, non-discriminatie, wederzijdse erkenning, evenredigheid en transparantie onderworpen is. Er bestaat een risico van rechtsonzekerheid dat samenhangt met uiteenlopende interpretaties van de Verdragsbeginselen door nationale wetgevers en de grote verschillen tussen de wetgevingen van de verschillende lidstaten. Het bestaan van dit risico is bevestigd in de uitgebreide jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie, dat bepaalde aspecten van de gunning van concessieovereenkomsten evenwel slechts ten dele heeft behandeld.

Een uniforme toepassing van de beginselen van het VWEU in alle lidstaten is noodzakelijk en verschillen in de interpretatie van deze beginselen moeten op Unieniveau worden weggewerkt opdat er een einde komt aan de aanhoudende verstoringen van de interne markt. Dit zou tevens de doelmatigheid van overheidsbestedingen ten goede komen, gelijke toegang en een billijke deelname van kleine en middelgrote ondernemingen bij de gunning van concessieovereenkomsten bevorderen, zowel op lokaal als op uniaal niveau, en het verwezenlijken van de doelstellingen op het gebied van duurzaam overheidsbeleid ondersteunen.

Onder deze richtlijn wordt het recht van de lidstaten en overheden erkend en bevestigd om te beslissen over de bestuursmiddelen die zij het meest geschikt achten voor het verrichten van werken en diensten. In het bijzonder mag deze richtlijn op geen enkele wijze van invloed zijn op de vrijheid van de lidstaten en overheden om werken of diensten rechtstreeks voor het publiek te verrichten of ze uit te besteden aan derden. De lidstaten en overheden moeten de vrijheid behouden om de kenmerken van de te verrichten dienst, inclusief alle voorwaarden betreffende de kwaliteit of de prijs van de diensten, overeenkomstig het recht van de Unie te bepalen en te specificeren om hun beleidsdoelstellingen na te streven.

Er zij aan herinnerd dat de lidstaten de vrijheid hebben om, in overeenstemming met de beginselen uit het VWEU van gelijke behandeling, non-discriminatie, transparantie en het vrije verkeer van personen, te beslissen om het verrichten van diensten te organiseren als hetzij als diensten van algemeen economisch belang, hetzij als niet-economische diensten van algemeen belang, hetzij als een combinatie van beide. Er zij ook aan herinnerd dat deze richtlijn de vrijheid van nationale, regionale en lokale autoriteiten onverlet laat om overeenkomstig het recht van de Unie diensten van algemeen economisch belang, de reikwijdte daarvan en de kenmerken van de te verrichten dienst, met inbegrip van alle voorwaarden betreffende de kwaliteit van de dienst, te definiëren om hun beleids- doelstellingen na te streven. Deze richtlijn dient tevens de bevoegdheid van nationale, regionale en lokale autoriteiten onverlet te laten om overeenkomstig artikel 14 VWEU en het aan het VWEU en het Verdrag betreffende de Europese Unie (VEU) gehechte Protocol nr. 26 diensten van algemeen economisch belang te verstrekken, te laten verrichten en te financieren. Deze richtlijn heeft bovendien geen betrekking op de financiering van diensten van algemeen economisch belang of stelsels voor steun die door de lidstaten met name op sociaal gebied worden verleend in overeenstemming met de mededingingsregels van de Unie. Het is dienstig te verduidelijken dat niet-economische diensten van algemeen belang buiten het toepassingsgebied van deze richtlijn moeten blijven.

Tevens dient erop te worden gewezen dat deze richtlijn niet van invloed is op de socialezekerheidswetgeving van de lidstaten. Evenmin brengt deze de liberalisering met zich van diensten van algemeen economisch belang die voorbehouden zijn aan openbare of particuliere entiteiten, of de privatisering van publiekrechtelijke entiteiten die diensten verrichten.

Voor concessies van of boven een bepaalde waarde is het passend te voorzien in een minimale coördinatie van de nationale procedures voor de gunning van dergelijke overeenkomsten op basis van de beginselen van het VWEU, om te garanderen dat concessies aan concurrentie en toereikende rechtszekerheid onderhevig zijn. Die coördinerende bepalingen mogen niet verder gaan dan hetgeen nodig is om de voormelde doelstellingen te bereiken en om een zekere mate van flexibiliteit te garanderen. De lidstaten moet worden toegestaan die bepalingen aan te vullen en verder te ontwikkelen indien zij dit passend achten, met name om beter voor de naleving van de vorenstaande beginselen te zorgen.

Er moet worden verduidelijkt dat combinaties van ondernemers, zelfs in de vorm van een tijdelijke vereniging, aan gunningsprocedures mogen deelnemen zonder dat zij een bepaalde rechtsvorm hoeven aan te nemen. Voor zover nodig, bijvoorbeeld wanneer hoofdelijke aansprakelijkheid voorgeschreven is, moet kunnen worden geëist dat zij in een bepaalde rechtsvorm aannemen als de concessie eenmaal is gegund. Er moet ook worden verduidelijkt dat de aanbestedende diensten of de aanbestedende instanties uitdrukkelijk moeten kunnen bepalen op welke manier combinaties van ondernemers aan de eisen inzake economische en financiële draagkracht moeten voldoen, of uitdrukkelijk de criteria moeten kunnen vastleggen met betrekking tot de technische en beroepsbekwaamheid die wordt verlangd van voor eigen rekening deelnemende ondernemers. De uitvoering van concessieovereenkomsten door combinaties van ondernemers kan ertoe nopen dat voorwaarden worden vastgesteld die niet aan individuele deelnemers worden opgelegd. Deze voorwaarden, die objectief te rechtvaardigen en proportioneel moeten zijn, kunnen bijvoorbeeld inhouden dat een gezamenlijke vertegenwoordiging of een hoofdpartner moet worden aangewezen met het oog op de procedure voor de gunning van een concessie, of dat gegevens over de samenstelling van die vertegenwoordiging moeten worden verstrekt.

Ook voor de gunning van concessies voor werken en diensten in de sectoren energievoorziening, vervoer en postdiensten moeten bepaalde coördinatiebepalingen worden ingevoerd, aangezien nationale autoriteiten het gedrag kunnen beïnvloeden van entiteiten die in deze sectoren werkzaam zijn en rekening houdend met het gesloten karakter van de markten waarop zij werkzaam zijn als gevolg van het bestaan van door de lidstaten verleende bijzondere of uitsluitende rechten voor de bevoorrading, de terbeschikkingstelling of de exploitatie van de netten die de betreffende dienst verrichten.

Concessies zijn overeenkomsten onder bezwarende titel waarbij één of meer aanbestedende diensten of aanbestedende instanties werken laten uitvoeren, of diensten laten verrichten en beheren, door één of meer ondernemers. Het doel van dergelijke overeenkomsten is de aanbesteding van werken of diensten door middel van een concessie, waarbij de tegenprestatie bestaat hetzij in het recht het werk of de dienst te exploiteren, hetzij in dit recht en een betaling. Een dergelijke overeenkomst kan, maar hoeft niet noodzakelijkerwijs, een overdracht van eigendom aan de aanbestedende diensten of de aanbestedende instanties inhouden, maar de aanbestedende diensten of de aanbestedende instanties verkrijgen in elk geval de voordelen van de betrokken werken of diensten.

Voor de toepassing van deze richtlijn moet worden verduidelijkt dat de loutere financiering, van een activiteit, met name via subsidies, waaraan vaak de verplichting is gekoppeld de ontvangen bedragen terug te betalen wanneer deze niet worden benut voor de voorgenomen doeleinden, niet onder het toepassingsgebied van deze richtlijn valt.

Voorts dienen regelingen waarin alle ondernemers die aan bepaalde voorwaarden voldoen zonder onderscheid het recht hebben een bepaalde taak uit te voeren, zoals systemen die de klant keuze bieden en systemen van dienstencheques, niet als concessies te worden aangemerkt, ook als zij zijn gebaseerd op wettige overeenkomsten tussen de overheid en de ondernemers. Dergelijke regelingen zijn doorgaans gebaseerd op een besluit van een overheidsinstantie waarin de transparante en niet-discriminerende voorwaarden worden gedefinieerd voor de permanente toegang van ondernemers tot de verlening van specifieke diensten, zoals sociale diensten, waarbij consumenten tussen deze ondernemers kunnen kiezen.

Ook bepaalde handelingen van lidstaten zoals machtigingen of vergunningen waarbij de lidstaat of een overheid daarvan de voorwaarden voor de uitoefening van een economische activiteit vaststelt, waaronder een voorwaarde om een bepaalde verrichting uit te voeren die, normaliter, op verzoek van een ondernemer en niet op initiatief van de aanbestedende dienst of de aanbestedende instantie wordt verleend en waarbij het de ondernemer vrijstaat zich uit de uitvoering van werken of verlening van diensten terug te trekken, mogen niet als concessies worden aangemerkt. In het geval van zulke handelingen van de lidstaten kunnen de specifieke bepalingen van Richtlijn 2006/123/EG van het Europees Parlement en de Raad (5) van toepassing zijn. Anders dan in het geval van deze handelingen van een lidstaat, voorzien concessieovereenkomsten in wederzijds bindende verplichtingen, waarbij de uitvoering van deze werken of diensten is onderworpen aan specifieke door de aanbestedende dienst of de aanbestedende instantie gedefinieerde vereisten die juridisch afdwingbaar zijn.

Daarnaast mogen bepaalde overeenkomsten die tot voorwerp hebben het recht van een ondernemer om bepaalde publieke domeinen of rijkdommen te exploiteren, naar publiek- of privaatrecht, zoals grond of elk ander onroerend goed in staatsbezit, met name in de zee-, binnenhaven- of luchthavensector, waarbij de staat of de aanbestedende dienst of de aanbestedende instantie slechts algemene voorwaarden voor het gebruik ervan vaststelt zonder bepaalde werken of diensten aan te besteden, niet als concessies in de zin van deze richtlijn worden aangemerkt. Dit geldt doorgaans voor pachtovereenkomsten voor publieke domeinen of grond, die in het algemeen clausules bevatten betreffende de inbezitneming door de pachter, het gebruik van het gepachte, de verplichtingen van pachter en verpachter met betrekking tot het onderhoud van het gepachte, de looptijd van de overeenkomst en de teruggave van het gepachte aan de verpachter, de pachtprijs en de door de pachter te betalen bijkomende kosten.

Overeenkomsten waarbij doorgangsrechten worden verleend die gepaard gaan met het gebruik van publieke onroerende goederen voor de beschikbaarstelling of exploitatie van vaste lijnen of netten bestemd voor openbaredienstverlening, mogen evenmin als concessies in de zin van deze richtlijn worden aangemerkt voor zover deze overeen- komsten niet een verplichting tot verlening of aankoop van diensten door een aanbestedende dienst of een aanbestedende instantie aan zichzelf of aan eindgebruikers opleggen.

Overeenkomsten die geen betalingen aan de ondernemer met zich brengen en waarbij de ondernemer wordt beloond op basis van gereguleerde tarieven, die zodanig zijn berekend dat zij alle door de aannemer voor het verrichten van de dienst gemaakte kosten en investeringen dekken, vallen niet onder deze richtlijn.

Met de interpretatie van de begrippen concessie en overheidsopdracht samenhangende moeilijkheden hebben geleid tot aanhoudende rechtsonzekerheid bij de belanghebbenden en tot talrijke arresten van het Hof van Justitie van de Europese Unie. De definitie van concessie dient bijgevolg te worden verduidelijkt, met name door naar het concept operationeel risico te verwijzen. Het hoofdkenmerk van een concessie, het recht om de werken of diensten te exploiteren, impliceert altijd de overdracht aan de concessiehouder van een operationeel risico van economische aard met de mogelijkheid dat hij de gedane investeringen en de met het exploiteren van de gegunde werken of diensten gepaard gaande kosten onder normale exploitatieomstandigheden niet zal terugverdienen, zelfs indien een deel van het risico bij de aanbestedende dienst of de aanbestedende instantie blijft berusten. De toepassing van specifieke regels voor de gunning van concessies zou niet gerechtvaardigd zijn indien de aanbestedende dienst of de aanbestedende instantie de ondernemer van elk potentieel verlies zou ontlasten door minimuminkomsten te garanderen gelijk aan of hoger dan de gedane investeringen en de kosten die de ondernemer met betrekking tot de uitvoering van de overeenkomst dient te maken. Tegelijk moet duidelijk worden gemaakt dat bepaalde regelingen die geheel en al door een aanbestedende dienst of een aanbestedende instantie worden beloond, als concessie moeten worden aangemerkt wanneer het terugverdienen van de investeringen en de kosten die door de exploitant voor de uitvoering van de werken of het verrichten van de diensten zijn gemaakt, afhangt van de werkelijke vraag naar of het aanbod van de dienst of het goed.

Wanneer sectorspecifieke regelgeving het risico uitschakelt door te voorzien in een waarborg voor de concessiehouder betreffende de rendabiliteit van de investeringen en de kosten die voor de exploitatie van de overeenkomst zijn gemaakt, mag een dergelijke overeenkomst niet als een concessie in de zin van deze richtlijn worden aangemerkt. Het feit dat het risico van meet af aan beperkt is, hoeft niet te beletten dat de overeenkomst als een concessie wordt aangemerkt. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn in sectoren met gereguleerde tarieven of indien het operationeel risico beperkt is door contractuele afspraken die voorzien in gedeeltelijke compensatie, waaronder compensatie in geval van vroegtijdige beëindiging van de concessie om redenen die zijn toe te schrijven aan de aanbestedende dienst of de aanbestedende instantie of om redenen van overmacht.

Een exploitatierisico moet voortvloeien uit factoren waarop de partijen geen enkele invloed hebben. Risico's zoals die welke verband houden met slecht beheer, niet-naleving van het contract door de ondernemer of een geval van overmacht zijn niet doorslaggevend voor de classificatie als concessie, aangezien die risico's inherent zijn aan elk type contract, of het nu een overheidsopdracht of een concessie betreft. Een exploitatierisico wordt gedefinieerd als het risico van blootstelling aan de grillen van de markt, dat kan bestaan in een vraagrisico of een aanbodrisico, of in zowel een vraag- als een aanbodrisico. Onder vraagrisico moet worden verstaan het risico in verband met de feitelijke vraag naar de werken of de diensten die het voorwerp zijn van de overeenkomst. Onder aanbodrisico moet worden verstaan het risico in verband met het aanbod van de werken of de diensten die het voorwerp zijn van de overeenkomst, in het bijzonder het risico dat de verrichting van de diensten niet aansluit op de vraag. Met het oog op de beoordeling van het exploitatierisico kan op consistente en eenvormige wijze rekening worden gehouden met de netto contante waarde van alle investeringen, kosten en inkomsten van de concessiehouder.

Het begrip ‘publiekrechtelijke instellingen’ is herhaaldelijk behandeld in de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie. Een aantal verduidelijkingen zijn cruciaal een volledig begrip van dit concept. Derhalve moet worden bepaald dat een instelling die onder normale marktvoorwaarden opereert, winst nastreeft, en de verliezen draagt die voortvloeien uit haar activiteiten, niet als een ‘publiekrechtelijke instelling’ mag worden beschouwd, aangezien de behoeften van algemeen belang — en zij is precies opgericht of heeft tot taak gekregen in die behoeften te voorzien — kunnen worden geacht een industrieel of commercieel karakter te hebben. Ook de voorwaarde met betrekking tot de oorsprong van de financiering van de bedoelde instelling, is door het Hof onderzocht, dat heeft verduidelijkt dat onder ‘grotendeels’ financiering voor meer dan de helft wordt verstaan, die ook betalingen van gebruikers kan omvatten welke in overeenstemming met publiekrechtelijke regels worden opgelegd, berekend en geïnd.

Het is dienstig ‘bijzondere rechten’ en ‘uitsluitende rechten’ te definiëren, aangezien deze begrippen van wezenlijk belang zijn voor het toepassingsgebied van deze richtlijn en voor het begrip ‘aanbestedende instanties’. Verduidelijkt moet worden dat instanties die geen aanbestedende instanties uit hoofde van artikel 7, lid 1, onder a), noch overheidsbedrijven zijn, alleen aan de bepalingen van deze richtlijn onderworpen zijn voor zover zij activiteiten op basis van bedoelde rechten uitoefenen. Zij worden echter niet als aanbestedende instanties aangemerkt indien dergelijke rechten zijn verleend door middel van een procedure die gebaseerd was op objectieve criteria, met name uit hoofde van uniewetgeving, en waaraan voldoende bekendheid is gegeven. Tot deze wetgeving dienen te behoren Richtlijn 2009/73/EG van het Europees Parlement en de Raad (6), Richtlijn 2009/72/EG van het Europees Parlement en de Raad (7), Richtlijn 97/67/EG van het Europees Parlement en de Raad (8), Richtlijn 94/22/EG van het Europees Parlement en de Raad (9) en Verordening (EG) nr. 1370/2007 van het Europees Parlement en de Raad (10). Tevens dient verduidelijkt te worden dat deze lijst wetgevingsteksten niet uitputtend is en dat rechten in enige vorm die zijn toegekend volgens andere procedures welke op objectieve criteria gebaseerd zijn en waaraan voldoende bekendheid is gegeven, niet relevant zijn voor het bepalen van de aanbestedende instanties die onder het toepassingsgebied van deze richtlijn vallen.

Deze richtlijn dient alleen van toepassing te zijn op concessieovereenkomsten met een waarde gelijk aan of groter dan een bepaalde drempel, die het duidelijk grens- overschrijdende belang dient weer te geven van concessies voor ondernemers die gevestigd zijn in andere lidstaten dan die van de aanbestedende dienst of de aanbestedende instantie. De omschrijving van de methode voor de berekening van de waarde van een concessie is dan ook essentieel en dient voor concessies voor werken en concessies voor diensten dezelfde te zijn aangezien beide soorten overeenkomsten vaak betrekking hebben op zowel werken als diensten. Bij die berekening moet verwezen worden naar de totale omzet van de concessiehouder als tegenprestatie voor de werken en diensten die het voorwerp van de concessie uitmaken, zoals geraamd door de aanbestedende dienst of de aanbestedende instantie, exclusief btw, over de looptijd van de overeenkomst.

Om te zorgen voor een werkelijke openstelling van de markt en voor een evenwichtige toepassing van de aanbestedingsregels in de sectoren energievoorziening, vervoer en postdiensten, dienen de eronder vallende entiteiten op een andere basis dan hun rechtspositie te worden geïdentificeerd. Derhalve moet ervoor worden gezorgd dat geen afbreuk wordt gedaan aan de gelijke behandeling van de aanbestedende instanties in de overheidssector en die uit de marktsector. Bovendien moet er overeenkomstig artikel 345 VWEU ook voor worden gezorgd dat de regeling van het eigendomsrecht in de lidstaten onverlet wordt gelaten. Daarom moeten specifieke en eenvormige voorschriften gelden voor concessies die door instanties die één van de bovengenoemde activiteiten uitoefenen worden gegund met het oog op het verrichten van dergelijke activiteiten, ongeacht of de instantie de staat is, een territoriaal lichaam, een publiekrechtelijke instelling, een overheidsonderneming of een andere dienst die bijzondere of uitsluitende rechten geniet. Instanties die naar nationaal recht verantwoordelijk zijn voor de verrichting van diensten die verband houden met één van de activiteiten als bedoeld in bijlage II, moeten worden geacht dergelijke activiteiten uit te oefenen.

Verduidelijkt moet worden dat de toepasselijke activiteit op het gebied van luchthavens ook aan reizigers verleende diensten omvat die bijdragen tot het goed functioneren van luchthavenfaciliteiten en die verwacht worden van een goed functionerende, moderne luchthaven, zoals winkels, eet- en drinkgelegenheden en parkeergarages.

Bepaalde instanties zijn actief op het gebied van productie, transmissie of distributie van verwarming en koeling. Er kan onduidelijkheid bestaan over de voorschriften die van toepassing zijn op diensten in verband met verwarming en koeling. Daarom moet worden verduidelijkt dat de transmissie en/of distributie van verwarming een door bijlage II bestreken activiteit is en dat instanties die actief zijn in de sector verwarming bijgevolg onderworpen zijn aan de voorschriften van deze richtlijn die van toepassing zijn op aanbestedende instanties, voor zover zij als dusdanig worden aangemerkt. Ook instanties die werkzaam zijn in de sector koeling, zijn onderworpen aan de voorschriften van deze richtlijn die van toepassing zijn op aanbestedende instanties, voor zover zij als dusdanig worden aangemerkt. Tot slot moet worden verduidelijkt dat concessies die worden gegund voor de uitoefening van overeenkomsten op het gebied van zowel verwarming als koeling, op grond van de bepalingen inzake overeenkomsten voor de uitoefening van verscheidene activiteiten moeten worden behandeld wanneer dient te worden bepaald welke aanbestedingsvoorschriften eventueel op de gunning van deze concessies van toepassing zijn.

Alvorens enige wijziging van het toepassingsgebied van deze richtlijn voor de sector koeling in overweging te nemen, moet de situatie van deze sector worden onderzocht teneinde voldoende informatie te vergaren, met name over de mededingingssituatie, de mate van grensoverschrijdende aanbestedingen en de standpunten van belanghebbende partijen. Aangezien de toepassing van deze richtlijn op de sector in kwestie aanzienlijke gevolgen zou kunnen hebben uit het oogpunt van openstelling van de markt, moet dit onderzoek worden gevoerd wanneer het effect van deze richtlijn wordt beoordeeld.

Verduidelijkt moet worden dat voor de toepassing van de punten 1 en 2 van bijlage II onder ‘toevoer’ wordt verstaan opwekking/productie, groothandel en kleinhandel. De productie van gas in de vorm van winning valt echter onder punt 6 van die bijlage.

In het geval van gemengde overeenkomsten, worden de toepasselijke voorschriften bepaald op basis van het hoofdvoorwerp van die overeenkomst. Verduidelijkt moet derhalve worden op welke manier aanbestedende diensten en aanbestedende instanties moeten bepalen of de verschillende onderdelen al dan niet van elkaar te scheiden zijn. Deze verduidelijking moet worden gebaseerd op de toepasselijke rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie. Of onderdelen van elkaar te scheiden zijn, moet per geval worden bepaald, waarbij het verklaarde of veronderstelde voornemen van de aanbestedende dienst of aanbestedende instantie om de verschillende bestanddelen van een gemengde overeenkomst als onscheidbaar te beschouwen, niet kan volstaan, maar gestaafd moet worden met objectief bewijsmateriaal dat dit voornemen rechtvaardigt en aantoont dat het sluiten van één contract noodzakelijk is. Een dergelijke gerechtvaardigde noodzaak om één contract te sluiten kan bijvoorbeeld aanwezig zijn in het geval van de bouw van één enkel gebouw, waarvan een deel rechtstreeks wordt gebruikt door de aanbestedende dienst en een ander deel wordt geëxploiteerd als concessie, bijvoorbeeld voor publieke parkeergelegenheid. Verduidelijkt moet worden dat de noodzaak om één contract te sluiten kan zijn ingegeven door redenen van technische en van economische aard.

In het geval van gemengde overeenkomsten die wel van elkaar te scheiden zijn, staat het de aanbestedende diensten en de aanbestedende instanties altijd vrij afzonderlijke overeenkomsten te gunnen voor de onderscheiden onderdelen van de gemengde overeenkomst, in welk geval de bepalingen die voor elk onderdeel apart gelden, uitsluitend door de kenmerken van die specifieke overeenkomst dienen te worden bepaald. Indien de aanbestedende diensten of de aanbestedende instanties ervoor kiezen een overeenkomst te gunnen die onderdelen van een concessie en andere onderdelen omvat, moet, ongeacht de waarde ervan en ongeacht de juridische regeling waaraan deze onderdelen anders onderworpen zouden zijn geweest, worden aangegeven welke regeling op dergelijke gevallen van toepassing is. Speciale bepalingen dienen te worden ingesteld voor gemengde overeenkomsten waaraan defensie- of veiligheidsaspecten verbonden zijn of waarvan bepaalde onderdelen niet onder de werkingssfeer van het VWEU vallen.

Concessies mogen door aanbestedende instanties worden gegund om te voldoen aan de vereisten van meerdere activiteiten waarvoor verschillende wettelijke regelingen kunnen gelden. Verduidelijkt dient te worden dat de wettelijke regeling die van toepassing is op één concessie die verschillende activiteiten omvat, onderworpen moet zijn aan de regels die gelden voor de activiteit waarop deze in hoofdzaak betrekking heeft. Op welke activiteit de concessie in hoofdzaak betrekking heeft, kan worden vastgesteld aan de hand van een analyse van de vereisten waaraan de specifieke concessie moet voldoen, uitgevoerd door de aanbestedende dienst met de bedoeling de waarde van de concessie te ramen en de documenten voor de gunning van een concessie op te stellen. In sommige gevallen kan het objectief gezien onmogelijk zijn te bepalen op welke activiteit de concessie hoofdzakelijk betrekking heeft. Er moet worden bepaald welke regels in dergelijke gevallen van toepassing zijn.

In sommige gevallen kan een bepaalde aanbestedende dienst die een staat, een territoriaal lichaam of een publiekrechtelijke instelling is, of een bepaalde vereniging daarvan, de enige bron zijn voor een bepaalde dienst, voor de verlening waarvan hij een uitsluitend recht geniet uit hoofde van nationale wettelijke of bekendgemaakte bestuursrechtelijke bepalingen die verenigbaar zijn met het VWEU. Er moet worden verduidelijkt dat in die situaties een aanbestedende dienst of een aanbestedende instantie als bedoeld in deze overweging, of een vereniging daarvan concessies aan dergelijke diensten mag gunnen zonder dat deze richtlijn wordt toegepast.

Tevens behoren bepaalde aan ondernemers gegunde concessies voor diensten buiten het toepassingsgebied van deze richtlijn te blijven, wanneer zij worden gegund op basis van een uitsluitend recht dat die ondernemer krachtens nationale wettelijke of bekendgemaakte bestuursrechtelijke bepalingen geniet en dat is verleend in overeenstemming met het VWEU en handelingen van de Unie tot vaststelling van gemeenschappelijke voorschriften betreffende de toegang tot de markt die van toepassing zijn op in bijlage II bedoelde activiteiten, aangezien dat uitsluitend recht het volgen van een aanbestedingsprocedure voor de gunning onmogelijk maakt. Bij wijze van uitzondering, en onverminderd de juridische gevolgen van het buiten het toepassingsgebied van deze richtlijn blijven, moeten concessies als bedoeld in artikel 10, lid 1, tweede alinea, onderworpen zijn aan de verplichting een aankondiging van de gunning van een concessie te publiceren om te zorgen voor elementaire transparantie tenzij de sectorale wetgeving in de voorwaarden van die transparantie voorziet. Met het oog meer transparantie, moet een lidstaat, wanneer een lidstaat aan een ondernemer een uitsluitend recht voor de verrichting van een van de in bijlage II bedoelde activiteiten verleent, de Commissie daarvan in kennis stellen.

Voor de toepassing van deze richtlijn moeten de begrippen essentiële veiligheidsbelangen, militair materiaal, gevoelig materiaal, gevoelige werken en gevoelige diensten worden opgevat als in de zin van Richtlijn 2009/81/EG van het Europees Parlement en de Raad (11).

Deze richtlijn dient de vrijheid van de lidstaten om, overeenkomstig de Uniewetgeving, methoden te kiezen voor het organiseren en controleren van de werking van kansspelen en weddenschappen, mede door middel van vergunningen, onverlet te laten. Het is passend van het toepassingsgebied van deze richtlijn concessies voor de exploitatie van loterijen uit te sluiten die door een lidstaat aan een ondernemer zijn gegund op grond van een uitsluitend recht dat is verleend in het kader van een procedure waaraan geen bekendheid is gegeven, overeenkomstig toepasselijke nationale wettelijke en bekendgemaakte bestuursrechtelijke bepalingen die in overeenstemming zijn met het VWEU. Deze uitsluiting wordt gerechtvaardigd door het feit dat een ondernemer een uitsluitend recht geniet, waardoor er geen sprake kan zijn van toepassing van een mededingingsprocedure, en is tevens ingegeven door de noodzaak om voor de lidstaten de mogelijkheid te behouden de kansspelsector om redenen van bescherming van de openbare orde en de samenleving nationaal te reguleren.

Deze richtlijn dient niet van toepassing te zijn op bepaalde reddingsdiensten die door organisaties of verenigingen zonder winstoogmerk worden verricht, aangezien de bijzondere aard van dergelijke organisaties moeilijk te vrijwaren valt indien de aanbieders van deze diensten in overeenstemming met de procedures van deze richtlijn zouden moeten worden geselecteerd. Deze uitsluiting mag evenwel niet verder gaan dan hetgeen strikt noodzakelijk is. Daarom moet expliciet worden voorgeschreven dat ambulancediensten voor gewoon ziekenvervoer niet mogen worden uitgesloten. In dit verband moet voorts worden verduidelijkt dat CPV-groep 601 ‘diensten voor vervoer over land’ geen ambulancediensten (CPV-klasse 8514) omvat. Er moet derhalve worden verduidelijkt dat onder CPV-code 85143000-3 vallende diensten die uitsluitend bestaan in ambulancediensten voor gewoon ziekenvervoer, onder de speciale regeling voor sociale en andere specifieke diensten (‘verlicht regime’) moeten vallen. Bijgevolg zouden concessieovereenkomsten voor het aanbieden van ambulancediensten in het algemeen ook onder de lichte regeling vallen indien de waarde van de ambulancediensten voor gewoon ziekenvervoer groter is dan de waarde van andere ambulancediensten.

Er zij aan herinnerd dat deze richtlijn alleen van toepassing is op aanbestedende diensten en aanbestedende instanties van de lidstaten. Als algemene regel zijn de bepalingen van deze richtlijn bijgevolg niet van toepassing op politieke partijen, die immers geen aanbestedende diensten of aanbestedende instanties zijn. Het is evenwel mogelijk dat politieke partijen in sommige lidstaten onder de definitie van publiekrechtelijke instellingen zouden kunnen vallen. Bepaalde diensten (zoals het vervaardigen van propagandafilms en -videobandopnamen), zijn echter, wanneer zij in het kader van een verkiezingscampagne worden verricht, in die mate onlosmakelijk met de politieke opvattingen van de dienstverrichter verbonden dat de dienstverrichters doorgaans worden geselecteerd op zodanige wijze dat de voorschriften inzake concessies geen toepassing kunnen vinden. Tot slot zij in herinnering gebracht dat het statuut en de financiering van Europese politieke partijen en Europese politieke stichtingen onder andere voorschriften dan de in deze richtlijn opgenomen voorschriften.

Heel wat aanbestedende instanties zijn georganiseerd in de vorm van een combinatie van ondernemers, die een reeks afzonderlijke ondernemingen kan omvatten; vaak vervult elk van deze ondernemingen een gespecialiseerde rol binnen de algemene context van de combinatie. Sommige overeenkomsten voor diensten, leveringen en werken, toegekend aan een verbonden onderneming waarvan de voornaamste activiteit erin bestaat deze diensten, leveringen of werken te verrichten voor de combinatie waarvan zij deel uitmaakt en niet op de markt te verhandelen, moeten derhalve worden uitgesloten. Buiten het toepassings- gebied dienen ook te blijven bepaalde concessies voor diensten en werken die een aanbestedende instantie gunt aan een gemeenschappelijke onderneming die uit verschillende aanbestedende instanties, waaronder zijzelf, bestaat, voor de uitoefening van onder deze richtlijn vallende activiteiten. Er dient echter ook op te worden toegezien dat daardoor geen vervalsing van de mededinging ontstaat ten gunste van de ondernemingen of gemeenschappelijke ondernemingen die verbonden zijn met de aanbestedende instanties; het is passend te voorzien in adequate regels, met name wat betreft de maximumgrenzen waarbinnen ondernemingen een deel van hun omzet op de markt mogen behalen en waarboven zij de mogelijkheid verliezen dat aan hen een concessie wordt gegund zonder oproepen tot mededinging, de samenstelling van gemeenschappelijke ondernemingen en de stabiliteit van de betrekkingen tussen die gemeenschappelijke ondernemingen en de aanbestedende instanties waaruit zij bestaan.

Ondernemingen moeten als verbonden worden beschouwd indien een directe of indirecte overheersende invloed bestaat tussen de aanbestedende instantie en de betrokken onderneming, of indien de aanbestedende instantie en de betrokken onderneming onder de overheersende invloed van een andere onderneming staan; in dit verband hoeft particuliere deelneming op zich niet relevant te zijn. Er moet zo gemakkelijk mogelijk kunnen worden nagegaan of een onderneming al dan niet verbonden is met een bepaalde aanbestedende instantie. Aangezien het al dan niet bestaan van een directe of indirecte overheersende invloed reeds moet zijn getoetst om te kunnen vaststellen of de jaarrekeningen van de desbetreffende ondernemingen en instanties moeten worden geconsolideerd, betekent dit dat ondernemingen als verbonden moeten worden beschouwd indien zij geconsolideerde jaarrekeningen hebben. De Unievoorschriften inzake geconsolideerde rekeningen zijn in een bepaald aantal gevallen echter niet van toepassing, bijvoorbeeld op grond van de grootte van de betrokken ondernemingen of omdat niet is voldaan aan bepaalde voorwaarden met betrekking tot hun rechtsvorm. In dergelijke gevallen moet, indien Richtlijn 2013/34/EU van het Europees Parlement en de Raad (12) niet van toepassing is, aan de hand van de eigendom, de financiële deelneming of de voorschriften die op de desbetreffende ondernemingen van toepassing zijn, worden uitgemaakt of sprake is van een directe of indirecte overheersende invloed.

Voor concessies in de watersector gelden vaak specifieke en complexe regelingen die een bijzondere behandeling vereisen, gelet op het belang van water als openbaar goed dat van fundamentele waarde is voor alle burgers van de Unie. De bijzondere kenmerken van dergelijke regelingen rechtvaardigen dat, op het gebied van water, uitsluitingen van het toepassingsgebied van deze richtlijn worden toegestaan. De uitsluiting is van toepassing op concessies voor werken en diensten voor de beschikbaarstelling of exploitatie van vaste netten bestemd voor openbaredienstverlening op het gebied van de productie, het vervoer of de distributie van drinkwater of de toevoer van drinkwater aan deze netten. Concessies voor de afvoer of behandeling van afvalwater en voor waterbouwtechnische projecten, bevloeiing of drainage (voor zover de voor drinkwatervoorziening bestemde hoeveelheid water groter is dan 20 % van de totale hoeveelheid water die door middel van deze projecten of deze bevloeiings- of drainage-installaties ter beschikking wordt gesteld), worden eveneens uitgesloten voor zover zij verband houden met een uitgesloten activiteit.

Deze richtlijn dient niet van toepassing te zijn op concessies die door aanbestedende instanties worden gegund en bestemd zijn om de uitvoering mogelijk te maken van een activiteit als bedoeld in bijlage II indien de bedoelde activiteit in de lidstaat waarin deze wordt uitgevoerd rechtstreeks concurrentie wordt aangedaan op markten waartoe de toegang niet beperkt is, als vastgesteld ingevolge een procedure uit Richtlijn 2014/25/EU van het Europees Parlement en de Raad (13) waarin met het oog hierop is voorzien. Het verdient derhalve aanbeveling de procedure te behouden die voor alle onder deze richtlijn vallende sectoren, of delen daarvan, geldt, zodat met de gevolgen van de huidige of van een toekomstige openstelling voor mededinging rekening wordt gehouden. Deze procedure moet voor de betrokken instanties in rechtszekerheid alsook in een passend besluitvormingsproces voorzien, waardoor op korte termijn ervoor wordt gezorgd dat het recht van de Unie op dit gebied op uniforme wijze wordt toegepast. Om te zorgen voor rechtszekerheid moet worden verduidelijkt dat alle vóór de inwerkingtreding van deze richtlijn op grond van artikel 30 van Richtlijn 2004/17/EG van het Europees Parlement en de Raad (14) vastgestelde besluiten van toepassing zullen blijven.

Deze richtlijn is gericht tot de lidstaten en is derhalve niet van toepassing op de gunning van concessies die door internationale organisaties in eigen naam en voor eigen rekening worden uitgevoerd. Verduidelijkt moet evenwel worden in hoeverre deze richtlijn toegepast moet worden op gunning van concessies die onder specifieke internationale regels vallen.

Bij het gunnen van concessies voor bepaalde audiovisuele diensten en radio-omroepdiensten door mediabedrijven moet rekening kunnen worden gehouden met overwegingen van cultureel en sociaal belang, waardoor toepassing van de voorschriften voor gunning van concessies niet geschikt is. Om die redenen is het wenselijk te voorzien in een uitzondering voor door de aanbieders van mediadiensten zelf gegunde concessies voor diensten die betrekking hebben op de aankoop, de ontwikkeling, de productie of de coproductie van gebruiksklaar programmamateriaal en van andere voorbereidende diensten, zoals die betreffende scenario's of de artistieke prestaties die nodig zijn voor de totstandbrenging van het programmamateriaal. Tevens dient te worden verduidelijkt dat deze uitzondering eveneens geldt voor media-omroepdiensten, alsmede voor diensten op aanvraag (niet-lineaire diensten). Deze uitzondering dient evenwel niet te gelden voor de levering van het technisch materiaal dat nodig is voor de productie, de coproductie en de uitzending van dat programmamateriaal.

Deze richtlijn laat de bevoegdheid van de lidstaten onverlet om te voorzien in de financiering van de publieke omroep voor zover aan omroeporganisaties financiering wordt verstrekt voor het vervullen van hun overeenkomst als publieke dienst zoals deze door elke lidstaat wordt verleend, wordt omschreven en wordt georganiseerd in overeenstemming met het aan het VWEU en VEU gehechte Protocol nr. 29 betreffende het openbare-omroepstelsel in de lidstaten.

Er is een groot gebrek aan rechtszekerheid over de vraag in hoeverre de regels betreffende concessies moeten worden toegepast op overeenkomsten tussen entiteiten in de openbare sector. De jurisprudentie hierover van het Hof van Justitie van de Europese Unie wordt door lidstaten en zelfs door aanbestedende diensten of aanbestedende instanties op uiteenlopende wijze geïnterpreteerd. Daarom moet worden verduidelijkt in welke gevallen de in deze richtlijn opgenomen regels niet van toepassing zijn op binnen de openbare sector gesloten overeenkomsten. Hierbij moeten de beginselen die in de jurisprudentie hierover van het Hof van Justitie van de Europese Unie worden beschreven, richtinggevend zijn. Het enkele feit dat beide partijen in een overeenkomst zelf overheidsdiensten zijn, sluit op zich de toepassing van de in deze richtlijn opgenomen regels niet uit. De toepassing van de in deze richtlijn opgenomen regels mag echter niet ten koste gaan van de vrijheid van overheidsdiensten om hun taken van algemeen belang te vervullen met gebruikmaking van hun eigen middelen, waaronder de mogelijkheid samen te werken met andere overheidsdiensten. Er moet voor worden gezorgd dat de uitzondering voor samenwerking tussen overheidsdiensten niet leidt tot vervalsing van de mededinging ten opzichte van particuliere ondernemers voor zover een particuliere dienstverlener daardoor in een voordeelpositie ten opzichte van zijn concurrenten geraakt.

Concessies die worden gegund aan gecontroleerde rechtspersonen, zijn niet aan de bij onderhavige richtlijn vastgestelde procedures onderworpen, indien de aanbestedende dienst of aanbestedende instantie als bedoeld in artikel 7, lid 1, onder a), toezicht uitoefent op de rechtspersoon zoals op zijn eigen diensten, op voorwaarde dat de gecontroleerde rechtspersoon meer dan 80 % van haar activiteiten verricht ter vervulling van taken die haar door de toezicht houdende aanbestedende dienst of aanbestedende instantie of door andere door die aanbestedende dienst of aanbestedende instantie gecontroleerde rechtspersonen zijn opgedragen, ongeacht de begunstigde van de uitvoering van de overeenkomst. De geldt niet voor situaties waarin een particuliere ondernemer direct deelneemt in het kapitaal van de gecontroleerde rechtspersoon, aangezien de gunning van een concessie zonder aanbestedingsprocedure in dat geval de particuliere ondernemer die kapitaal bezit in de gecontroleerde rechtspersoon, een onrechtmatig voordeel ten opzichte van zijn concurrenten oplevert. Gelet op de bijzondere kenmerken van publiekrechtelijke organen met verplicht lidmaatschap, zoals organisaties die verantwoordelijk zijn voor het beheer of de uitvoering van bepaalde openbare diensten, mag deze regel niet van toepassing zijn in gevallen waarin de deelneming van specifieke particuliere ondernemers in het kapitaal van de gecontroleerde rechtspersoon verplicht wordt gesteld door nationale wet- en regelgeving die in overeenstemming is met de Verdragen, mits het een niet-controlerende en niet-blokkerende deelneming betreft waarvan geen doorslaggevende invloed op de besluiten van de gecontroleerde rechtspersoon uitgaat.

Er moet ook worden verduidelijkt dat het doorslaggevende element uitsluitend de rechtstreekse particuliere deelneming in de gecontroleerde rechtspersoon is. In het geval van een particuliere deelneming in het kapitaal van de toezicht houdende aanbestedende dienst of aanbestedende instantie of in de toezicht houdende aanbestedende diensten of aanbestedende instanties, belet zulks bijgevolg niet dat een overheidsopdracht aan de gecontroleerde rechtspersoon wordt gegund, zonder dat de procedures van deze richtlijn worden toegepast, aangezien een dergelijke deelneming geen nadelige invloed heeft op de concurrentie tussen particuliere ondernemers. Voorts moet worden verduidelijkt dat aanbestedende diensten of aanbestedende instanties, zoals publiekrechtelijke instellingen, die een particuliere kapitaaldeelneming kunnen hebben, in staat moeten zijn een beroep te doen op de vrijstelling voor horizontale samenwerking. Dit houdt in dat, indien aan alle andere voorwaarden voor horizontale samenwerking is voldaan, de vrijstelling voor horizontale samenwerking ook van toepassing moet zijn op bedoelde aanbestedende diensten of aanbestedende instanties indien de overeenkomst uitsluitend wordt gesloten tussen aanbestedende diensten of aanbestedende instanties.

Aanbestedende diensten of aanbestedende instanties als bedoeld in artikel 7, lid 1, onder a), moet er voor kunnen kiezen hun openbare diensten gezamenlijk in de vorm van een samenwerkingsverband te verrichten, zonder dat zij verplicht zijn daartoe een bepaalde rechtsvorm aan te nemen. Een dergelijke samenwerking kan betrekking hebben op alle soorten activiteiten die verband houden met het verlenen van diensten of het uitoefenen van verantwoordelijkheden die zijn toegewezen aan of gedragen worden door de deelnemende diensten, zoals taken die lokale of regionale diensten of instanties verplicht of vrijwillig op zich nemen of diensten waarvoor, krachtens het publiek recht, specifieke instanties bevoegd zijn. De verschillende door de diverse deelnemende diensten of instanties verleende diensten hoeven niet noodzakelijk identiek te zijn; zij mogen elkaar ook aanvullen. Overeenkomsten voor de gezamenlijke verrichting van openbare diensten dienen niet onderworpen te zijn aan de voorschriften van deze richtlijn worden gehouden indien zij uitsluitend tussen aanbestedende diensten of aanbestedende instanties worden gesloten, de tenuitvoerlegging van die samenwerking uitsluitend berust op overwegingen die verband houden met het openbaar belang en geen enkele particuliere dienstverlener een voordeelpositie ten opzichte van zijn concurrenten verwerft.

Om aan deze voorwaarden te voldoen, moet de samenwerking gebaseerd zijn op een samenwerkingsmodel. Bij een dergelijke samenwerking is niet vereist dat alle deelnemende diensten de nakoming van de voornaamste contractuele verplichtingen op zich nemen, mits er sprake is van verbintenissen om in een samenwerkingsverband bij te dragen tot het verrichten van de openbare dienst in kwestie. Bovendien moet de samenwerking, met inbegrip van financiële overdrachten tussen de deelnemende aanbestedende diensten, uitsluitend uit overwegingen in verband met het openbaar belang plaatsvinden.

Er zijn gevallen waarin een juridische entiteit volgens de toepasselijke bepalingen van het nationaal recht optreedt als een instrument of technische dienst voor bepaalde aanbestedende diensten of aanbestedende instanties, en verplicht is de instructies van deze aanbestedende diensten of aanbestedende instanties uit te voeren, en geen invloed heeft op de vergoeding van zijn prestatie. Gezien het niet-contractuele karakter ervan zou een dergelijke louter administratieve verhouding niet onder de werkingssfeer van de procedures voor gunning van concessies vallen.

Verduidelijkt moet worden dat het begrip ‘ondernemers’ in ruime zin dient te worden opgevat, zodat daaronder ook personen en/of diensten vallen die de uitvoering van werken, de levering van producten of de verrichting van diensten op de markt aanbieden, ongeacht de rechtsvorm die zij voor hun activiteiten hebben gekozen. Aldus moeten firma's, bijkantoren, dochterondernemingen, partnerschappen, coöperatieve vennootschappen, besloten vennootschappen, openbare of particuliere universiteiten en andere vormen van entiteiten zonder uitzondering onder het begrip ‘ondernemer’ vallen, ongeacht of deze in alle omstandigheden ‘rechtspersonen’ zijn.

Om voldoende bekendheid te geven aan concessies voor werken en diensten gelijk aan of boven een bepaalde drempel die door aanbestedende instanties en door aanbestedende diensten worden gegund, moet de gunning van dergelijke concessies worden voorafgegaan door de verplichte publicatie van een aankondiging van een concessie in het Publicatieblad van de Europese Unie.

Gelet op de schadelijke gevolgen voor de concurrentie dient gunning van concessies zonder voorafgaande bekendmaking alleen in zeer uitzonderlijke omstandigheden te worden toegestaan. Deze uitzondering moet zich beperken tot gevallen waarin van meet af aan duidelijk is dat bekendmaking niet de aanleiding zal vormen voor meer concurrentie, met name omdat er objectief gezien slecht één ondernemer is die de concessie kan uitvoeren. De onmogelijkheid om de concessie aan een andere ondernemer te gunnen mag niet door de aanbestedende dienst of aanbestedende instantie zelf met het oog op de toekomstige aanbestedingsprocedure zijn gecreëerd. Voorts moet grondig worden onderzocht of toereikende alternatieven beschikbaar zijn.

Om marktafscherming en concurrentiebeperking te voorkomen, moet de duur van een concessie worden beperkt. Daarnaast zullen zeer lang lopende concessies waarschijnlijk leiden tot uitsluiting van de markt, en kunnen aldus het vrije verkeer van diensten en de vrijheid van vestiging belemmeren. Zo'n lange looptijd kan evenwel gerechtvaardigd zijn indien het onontbeerlijk is dat de concessiehouder in staat wordt gesteld de voor de exploitatie van de concessie geplande investeringen terug te verdienen en een rendement op het geïnvesteerde kapitaal te verkrijgen. Voor concessies die langer dan vijf jaar lopen, moet de looptijd derhalve worden beperkt tot de normaliter verwachte periode die de concessiehouder in staat moet stellen onder normale exploitatieomstandigheden zijn investering voor de exploitatie van de werken en diensten met een redelijk rendement op het geïnvesteerde kapitaal terug te verdienen, rekening houdend met specifieke contractuele doelstellingen van de concessiehouder ter verwezenlijking van de eisen die, bijvoorbeeld, op het gebied van kwaliteit of prijs voor de gebruiker zijn gesteld. De raming moet gelden op het moment van gunning van de concessie. Zij moet ook de initiële alsook de verdere investeringen kunnen omvatten die noodzakelijk worden geacht voor de exploitatie van de concessie, en met name uitgaven voor infrastructuur, auteursrechten, octrooien, uitrusting, logistiek, aanwerving, opleiding van personeel en eerste uitgaven. De maximale looptijd van de concessie dient te worden vermeld in de concessiedocumenten, tenzij de looptijd als criterium voor de gunning van de overeenkomst wordt gebruikt. De aanbestedende diensten en aanbestedende instanties moeten altijd de mogelijkheid hebben om een concessie te gunnen met een looptijd die korter is dan de periode die nodig is om de gedane investeringen terug te verdienen, mits de bijbehorende compensatie het exploitatierisico niet tenietdoet.

Het is passend van de volledige toepassing van deze richtlijn enkel die diensten uit te sluiten welke een beperkte grensoverschrijdende dimensie hebben, zoals bepaalde diensten op sociaal, gezondheids- of onderwijsgebied. Deze diensten worden verricht binnen een bijzondere context die als gevolg van verschillende culturele tradities sterk verschilt per lidstaat. Bijgevolg moet een specifieke regeling worden vastgesteld voor concessie van deze diensten die rekening houdt met het feit dat deze recentelijk gereguleerd zijn. Het invoeren van een verplichting tot publicatie van een vooraankondiging en een aankondiging van gegunde overeenkomst voor elke concessie met een waarde gelijk aan of groter dan de in deze richtlijn vastgestelde drempel is een toereikende methode om informatie te verstrekken over zakelijke kansen aan potentiële inschrijvers, alsook om informatie te verstrekken over het aantal en het soort gegunde overeenkomsten aan alle belanghebbenden. Voorts moeten de lidstaten passende maatregelen invoeren met betrekking tot de gunning van concessieovereenkomsten voor deze diensten die erop gericht zijn te zorgen voor inachtneming van de beginselen van transparantie en gelijke behandeling van ondernemers terwijl aanbestedende diensten en aanbestedende instanties in staat worden gesteld rekening te houden met de specificiteit van de betrokken diensten. De lidstaten moeten ervoor zorgen dat aanbestedende diensten en aanbestedende instanties rekening moeten kunnen houden met de noodzaak te zorgen voor innovatie en, overeenkomstig artikel 14 VWEU en Protocol nr. 26, een hoog kwaliteitsniveau, een hoge veiligheid en betaalbaarheid, gelijke behandeling en bevordering van de algemene toegang en de rechten van de gebruiker.

Wegens het belang van de culturele context en het gevoelige karakter van deze diensten moeten de lidstaten een grote vrijheid krijgen om de keuze van de dienstverlener te regelen op de wijze die hun het meest geschikt voorkomt. Deze richtlijn staat er niet aan in de weg dat de lidstaten voor de keuze van de dienstverleners specifieke kwaliteitscriteria toepassen, zoals de criteria die zijn vastgesteld in het facultatieve Europees kwaliteitskader voor sociale diensten van het Comité voor sociale bescherming van de Europese Unie. lidstaten en/of aanbestedende diensten blijven vrij om deze diensten zelf te verrichten of om sociale diensten zo te organiseren dat er geen sprake is van gunning van concessies, bijvoorbeeld door deze diensten alleen te financieren of door licenties of machtigingen te verlenen aan alle ondernemers die beantwoorden aan de vooraf door de aanbestedende dienst of aanbestedende instantie vastgestelde voorwaarden, zonder beperkingen of quota, op voorwaarde dat dit systeem voor voldoende publiciteit zorgt en aan de beginselen van transparantie en non-discriminatie voldoet.

Met het oog op de toepasselijke integratie van milieu-, sociale en arbeidsvoorschriften in aanbestedingsprocedures voor concessies, is het van het grootste belang dat de lidstaten en de aanbestedende diensten of aanbestedende instanties de nodige maatregelen nemen om de naleving van het milieu-, sociaal en arbeidsrecht te garanderen, zoals dat van toepassing is op de plaats waar de werken worden uitgevoerd of de diensten worden geleverd en voortvloeit uit wettelijke en bestuurlijke bepalingen, zowel op nationaal als op uniaal niveau, en ook collectieve overeenkomsten, voor zover dergelijke voorschriften, en de toepassing ervan, verenigbaar zijn met het recht van de Unie. Evenzo moeten verplichtingen die voortvloeien uit de in deze Richtlijn opgenomen internationale overeenkomsten die door alle lidstaten zijn bekrachtigd, van toepassing zijn tijdens de uitvoering van de concessie. Dit mag echter geenszins een beletsel vormen voor de toepassing van arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden die gunstiger zijn voor de werknemers. De desbetreffende maatregelen moeten worden toegepast overeenkomstig de basisbeginselen van het recht van de Unie, met name om een gelijke behandeling te waarborgen. Deze maatregelen moeten worden toegepast in overeenstemming met Richtlijn 96/71/EG van het Europees Parlement en de Raad (15), en op een wijze die een gelijke behandeling waarborgt en waarbij rechtstreeks noch onrechtstreeks gediscrimineerd wordt ten opzichte van ondernemers of werknemers uit andere lidstaten.

Diensten moeten worden geacht te worden verricht op de plaats waar de kenmerkende prestaties plaatsvinden. Indien diensten op afstand worden verricht, bijvoorbeeld in het geval van callcenters, worden deze diensten geacht te worden verricht op de plaats waar zij plaatsvinden, ongeacht de plaatsen of lidstaten waarvoor de diensten bestemd zijn.

De toepasselijke verplichtingen kunnen worden weergegeven in concessieclausules. Tevens moeten in concessies clausules kunnen worden opgenomen die de naleving van collectieve overeenkomsten overeenkomstig het Unierecht waarborgen. Niet-naleving van de toepasselijke verplichtingen kan beschouwd worden als een ernstige fout van de betrokken ondernemer, die ertoe kan leiden dat hij wordt uitgesloten van de procedure voor de gunning van een concessie.

Het toezicht op de naleving van de hierboven bedoelde bepalingen van het milieu-, sociaal en arbeidsrecht moet in de toepasselijke fasen van de procedure voor de gunning van de concessie plaatsvinden, dat wil zeggen bij de toepassing van de algemene beginselen betreffende de selectie van de deelnemers en de gunning van overeenkomsten en bij de toepassing van de uitsluitingscriteria.

Geen enkele bepaling in deze richtlijn mag beletten dat maatregelen worden voorgeschreven of toegepast die noodzakelijk zijn ter bescherming van de openbare orde, de openbare zedelijkheid of de openbare veiligheid of het leven of de gezondheid van mensen, dieren of planten of andere milieumaatregelen, in het bijzonder met het oog op duurzame ontwikkeling, op voorwaarde dat deze maatregelen in overeenstemming zijn met het VWEU.

Om tijdens de procedure de vertrouwelijkheid te garanderen, mogen aanbestedende diensten en aanbestedende instanties en ook ondernemers geen informatie vrijgeven die als vertrouwelijk is aangemerkt. Niet-naleving van deze verplichtingen moet resulteren in de toepassing van adequate sancties, voor zover het burgerlijk recht of bestuursrecht van de lidstaten daarin voorziet.

Ter bestrijding van fraude, favoritisme en corruptie en ter voorkoming van belangenconflicten moeten de lidstaten passende maatregelen nemen met het oog op de transparantie van de gunningsprocedure en de gelijke behandeling van alle gegadigden en inschrijvers. Deze maatregelen dienen in het bijzonder toe te strekken belangenconflicten en andere ernstige onregelmatigheden op te lossen.

Om het voor alle belangstellende ondernemers mogelijk te maken aanvragen en inschrijvingen in te dienen, moeten aanbestedende diensten worden verplicht een minimumperiode voor de ontvangst van deze aanvragen en inschrijvingen in acht te nemen.

De keuze van evenredige, niet-discriminerende en eerlijke selectiecriteria, en de toepassing ervan, op ondernemers is van essentieel belang voor de daadwerkelijke toegang van de ondernemers tot de economische kansen met betrekking tot concessieovereenkomsten. De mogelijkheid voor een gegadigde om op de capaciteit van andere diensten te steunen, kan met name een beslissende factor vormen die de deelneming van kleine en middelgrote ondernemingen mogelijk maakt. Het is derhalve passend erin te voorzien dat de selectiecriteria uitsluitend betrekking moeten hebben op de technische en beroeps-bekwaamheid en de financiële en economische draagkracht van ondernemers en verband houden met het voorwerp van de overeenkomst, in de concessieaankondiging moeten worden bekendgemaakt en niet kunnen uitsluiten dat een ondernemer, behalve in uitzonderlijke omstandigheden, op de capaciteit van andere entiteiten steunt, ongeacht de juridische aard van de banden van de ondernemer met deze entiteiten, indien deze laatste ten genoegen van de aanbestedende dienst of aanbestedende instantie kan aantonen dat hij de nodige middelen te zijner beschikking zal hebben.

Voorts moeten de aanbestedende diensten of de aanbestedende instanties, met het oog op de betere integratie van de sociale en milieucriteria in de procedures voor de gunning van concessies, met betrekking tot de werken of diensten in het kader van de concessieovereenkomst, in ieder opzicht en in elk stadium van de levenscyclus, van de winning van grondstoffen voor het product tot de verwijdering van het product, gunningscriteria of voorwaarden met betrekking tot de uitvoering van de concessie kunnen hanteren, onder meer factoren die verband houden met het specifieke proces van productie, verrichting of verkoop van de werken of diensten, of met een specifiek proces in een verder stadium van de levenscyclus, zelfs wanneer deze factoren niet tot de materiële essentie van de werken of diensten behoren. Criteria en voorwaarden met betrekking tot dit proces van productie of verrichting zijn bijvoorbeeld dat de diensten die het voorwerp van de concessie uitmaken, worden verricht met gebruikmaking van energiezuinige machines. Conform de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie omvat dit ook gunningscriteria of voorwaarden op het vlak van de uitvoering van de concessie, betreffende de levering of het gebruik van fair-trade producten tijdens de uitvoering van de te gunnen overeenkomst. De criteria en voorwaarden met betrekking tot de handel en de omstandigheden ervan kunnen bijvoorbeeld inhouden dat wordt geëist dat onderaannemers een minimumprijs ontvangen en dat er voor hen een prijsvoordeel aan is verbonden. De door milieuoverwegingen ingegeven voorwaarden inzake de uitvoering van een concessie kunnen bijvoorbeeld inhouden dat afval tot een minimum wordt beperkt en dat hulpbronnen zo efficiënt mogelijk worden gebruikt.

Wat de sociale aspecten van het productieproces betreft, moeten gunningscriteria of voorwaarden inzake de uitvoering van een concessie worden toegepast in overeenstemming met Richtlijn 96/71/EG, zoals uitgelegd door het Hof van Justitie van de Europese Unie, en mogen deze criteria of voorwaarden niet worden gekozen of toegepast op een wijze waarbij rechtstreeks of onrechtstreeks wordt gediscrimineerd ten opzichte van ondernemers uit andere lidstaten of uit derde landen die partij zijn bij de Overeenkomst inzake overheidsopdrachten (Agreement on Government Procurement — GPA) van de Wereldhandelsorganisatie of bij de vrijhandelsovereenkomsten waarbij de Unie partij is. Eisen betreffende de essentiële arbeidsvoorwaarden die zijn geregeld bij Richtlijn 96/71/EG, zoals minimumlonen, moeten dus op het niveau blijven dat is vastgesteld in nationale wetgeving of in collectieve arbeidsovereenkomsten die overeenkomstig het Unierecht in het kader van die richtlijn worden toegepast. Voorwaarden voor de uitvoering van concessies kunnen voorts beogen dat de uitvoering van maatregelen ter bevordering van de gelijke behandeling van mannen en vrouwen op de werkplek, een grotere deelneming van vrouwen aan de arbeidsmarkt, een beter samengaan van werk en privéleven, milieubescherming en dierenwelzijn worden bevorderd, dat de basisverdragen van de Internationale Arbeidsorganisatie (IAO) naar de inhoud worden nageleefd, en dat meer kansarmen worden geworven dan op grond van de nationale wetgeving is vereist.

Maatregelen ter bescherming van de gezondheid van het bij de uitvoering van de concessie betrokken personeel, of ter bevordering van de sociale integratie van kansarmen of leden van kwetsbare groepen onder de personen die zijn aangewezen om de concessie uit te voeren of om vaardigheden voor de desbetreffende concessie te verwerven, kunnen eveneens tot de gunningscriteria of de voorwaarden voor de uitvoering van de concessie behoren, mits zij betrekking hebben op de werken of diensten in het kader van de concessie. Dergelijke criteria of voorwaarden kunnen onder meer betrekking hebben op het in dienst nemen van langdurig werklozen en de implementatie van opleidingsmaatregelen voor werklozen en jongeren tijdens de uitvoering van de te gunnen concessie. In de technische specificaties kunnen de aanbestedende diensten sociale eisen opnemen die direct kenmerkend zijn voor het product of de dienst, zoals toegankelijkheid voor personen met een handicap of geschiktheid van het ontwerp voor alle gebruikers.

De door de aanbestedende diensten en aanbestedende instanties gestelde technische en functionele eisen moeten concurrentiestelling voor de gunning van concessies mogelijk maken. Daarbij moeten de kenmerken van de werken en/of diensten in het kader van de concessie worden gedefinieerd, en kan worden verwezen naar het specifieke proces van productie of verrichting van de gevraagde werken of diensten, voor zover deze samenhangen met het voorwerp van de concessie en in verhouding staan tot de waarde en de doelstellingen ervan. Het specifieke proces van productie kan inhouden dat eisen worden gesteld met betrekking tot de toegankelijkheid voor personen met een handicap of wat betreft prestaties op milieugebied. Die technische en functionele eisen moeten worden opgenomen in de concessiedocumenten en moeten voldoen aan de beginselen van gelijke behandeling en transparantie. Zij moeten zodanig worden opgesteld dat kunstmatige concurrentiebeperking, met name door eisen te stellen die een bepaalde ondernemer bevoordelen omdat zij afgestemd zijn op de hoofdkenmerken van de leveringen, diensten of werken zoals deze gewoonlijk door die ondernemer worden aangeboden, wordt voorkomen. In elk geval moeten inschrijvingen die werken en/of diensten omvatten, met inbegrip van leveringen die eventueel bij deze werken en diensten worden verricht, en die op gelijkwaardige wijze voldoen aan voorgeschreven kenmerken, door de aanbestedende diensten of de aanbestedende instanties in aanmerking worden genomen.

Concessieovereenkomsten zijn gewoonlijk complexe langetermijnregelingen waarbij de concessiehouder verantwoordelijkheden en risico's op zich neemt die traditioneel door de aanbestedende diensten en de aanbestedende instanties worden gedragen en gewoonlijk binnen hun overeenkomst vallen. Om deze reden, en behoudens de naleving van deze richtlijn en de beginselen transparantie en gelijke behandeling, moet aanbestedende diensten en aanbestedende instanties een grote vrijheid worden gelaten bij het bepalen en organiseren van de procedure die tot de keuze van de concessiehouder leidt. Om gelijke behandeling en transparantie gedurende de gehele gunningsprocedure zeker te stellen, dient evenwel te worden voorzien in elementaire waarborgen betreffende het gunningsproces, met inbegrip van informatie over de aard en de reikwijdte van de concessie, beperking van het aantal gegadigden, de verspreiding van informatie aan gegadigden en inschrijvers en de beschikbaarheid van juiste bescheiden. Het is tevens noodzakelijk te bepalen dat er van de oorspronkelijke voorwaarden van de concessieaankondiging niet mag worden afgeweken, om oneerlijke behandeling van potentiële kandidaten te voorkomen.

Concessies mogen niet worden gegund aan ondernemers die hebben deelgenomen aan een criminele organisatie of schuldig zijn bevonden aan corruptie, fraude ten nadele van de financiële belangen van de Unie, terroristische misdrijven, witwassen, terrorismefinanciering of mensenhandel. De lidstaten moeten echter kunnen voorzien in een afwijking van deze verplichte uitsluitingen in buitengewone gevallen waarin de gunning van de overeenkomst om dwingende redenen van algemeen belang onontbeerlijk is Niet-betaling van belastingen of socialezekerheidsbijdragen moet eveneens worden bestraft met verplichte uitsluiting op het niveau van de Unie.

Bovendien moet de aanbestedende diensten of de aanbestedende instanties de mogelijkheid worden geboden ondernemers uit te sluiten die onbetrouwbaar zijn gebleken, bijvoorbeeld wegens ernstige of herhaalde schendingen van milieuverplichtingen of sociale verplichtingen, onder meer wat betreft de toegankelijkheid voor personen met een handicap, of wegens andere ernstige beroepsfouten, zoals schendingen van de mededingingsregels of van de intellectuele-eigendomsrechten. Er moet worden verduidelijkt dat ernstige beroepsfouten twijfel over de integriteit van een ondernemer kunnen doen ontstaan, waardoor de ondernemer niet langer geschikt is om voor gunning van een concessieovereenkomst in aanmerking te komen, ongeacht of de ondernemer anderszins technisch en economisch over het vermogen beschikt om de overeenkomst uit te voeren. Gezien het feit dat de aanbestedende dienst of de aanbestedende instantie aansprakelijk zal zijn voor de gevolgen van haar eventuele onjuiste beslissing, moeten aanbestedende diensten en aanbestedende instanties ook de vrijheid behouden om te oordelen dat er sprake is van een ernstige beroepsfout wanneer zij, voordat er een definitief en bindend beslissing over het bestaan van verplichte uitsluitingsgronden is gegeven, met enig passend middel kunnen aantonen dat de ondernemer zijn verplichtingen heeft geschonden, waaronder verplichtingen ten aanzien van de betaling van belastingen of socialezekerheidsbijdragen, tenzij in de nationale wetgeving anders is bepaald. Aanbestedende diensten en de aanbestedende instanties moeten ook de mogelijkheid hebben om gegadigden of inschrijvers uit te sluiten wier uitvoering in verband met eerdere concessies of andere opdrachten bij aanbestedende diensten of aanbestedende instanties belangrijke tekortkomingen heeft vertoond met betrekking tot substantiële vereisten, bijvoorbeeld niet-nakoming of niet-uitvoering, significante tekortkomingen van het geleverde product of de verrichte dienst, waardoor het product of de dienst onbruikbaar is geworden voor het beoogde doel, of wangedrag dat ernstige twijfels oproept ten aanzien van de betrouwbaarheid van de ondernemer. Nationaal recht dient in een maximale duur voor dergelijke uitsluitingen te voorzien.

Er dient evenwel in aanmerking te worden genomen dat ondernemers nalevingsmaatregelen kunnen nemen die erop gericht zijn de gevolgen van eventuele misdrijven of fouten te verhelpen en verder misdragen daadwerkelijk te voorkomen. Deze maatregelen kunnen met name bestaan in maatregelen op het gebied van personeel en organisatie zoals het verbreken van alle banden met personen of organisaties die betrokken zijn bij het misdragen, passende maatregelen op het gebied van personeelsreorganisatie, de invoering van rapportage- en controlesystemen, de totstandbrenging van een interne-auditstructuur om toe te zien op de naleving en de vaststelling van voorschriften inzake interne aansprakelijkheid en compensatie. Indien dergelijke maatregelen voldoende waarborgen bieden, moet de betreffende ondernemer niet langer uitsluitend op deze gronden worden uitgesloten. Ondernemers moeten kunnen verzoeken dat nalevingsmaatregelen die worden genomen met het oog op eventuele toelating tot de procedure voor de gunning van de concessie worden beoordeeld. Het moet evenwel aan de lidstaten worden overgelaten om de exacte procedurele en inhoudelijke voorwaarden die in dergelijke gevallen gelden, te bepalen. Zij dienen met name vrij te zijn om te bepalen of zij de afzonderlijke aanbestedende diensten of aanbestedende instanties toestaan om de desbetreffende beoordelingen uit te voeren dan wel of zij andere autoriteiten op centraal of subcentraal niveau met deze taak belasten.

Het is belangrijk dat de bevoegde nationale autoriteiten, zoals arbeidsinspectiediensten of milieubeschermingsagentschappen, binnen de grenzen van hun bevoegdheden en taken, door middel van passende acties ervoor zorgen dat onderaannemers de toepasselijke verplichtingen op het gebied van het milieu-, sociaal en arbeidsrecht uit hoofde van het recht van de Unie, nationale wetgeving, collectieve arbeidsovereenkomsten of de in deze richtlijn opgenomen internationale milieu-, sociaal- en arbeidsrechtelijke bepalingen naleven, voor zover deze voorschriften, en de toepassing ervan, in overeenstemming zijn met het recht van de Unie. Het is ook zaak te zorgen voor enige transparantie in de keten van onderaannemers dit zal aanbestedende diensten en aanbestedende instanties informatie verschaffen over wie aanwezig is op bouwterreinen waar voor hen werken worden uitgevoerd of over welke ondernemingen diensten verrichten in of op gebouwen, infrastructuur of terreinen zoals gemeentehuizen, gemeentescholen, sportfaciliteiten, havens of autosnelwegen, waarvoor de aanbestedende diensten verantwoordelijk zijn of waar zij toezicht op uitoefenen. Er moet worden verduidelijkt dat de verplichting tot verschaffing van de vereiste informatie in elk geval op de concessiehouder rust, hetzij op basis van specifieke clausules die de aanbestedende dienst of de aanbestedende instantie in de gunningsprocedures dient op te nemen, hetzij op basis van verplichtingen die de lidstaten in de vorm van algemeen geldende bepalingen aan de concessiehouder opleggen.

Er moet ook worden verduidelijkt dat de voorwaarden met betrekking tot de handhaving van de naleving van toepasselijke verplichtingen op het gebied van het milieu-, sociaal en arbeidsrecht uit hoofde van het recht van de Unie, nationale wetgeving, collectieve arbeidsovereenkomsten of de in deze richtlijn opgenomen internationale milieu-, sociaal- en arbeidsrechtelijke bepalingen — voor zover deze voorschriften, en de toepassing ervan, in overeenstemming zijn met het recht van de Unie — van toepassing moeten zijn wanneer het nationale recht van een lidstaat voorziet in een regeling voor gezamenlijke aansprakelijkheid tussen onderaannemers en de concessiehouder. Voorts moet uitdrukkelijk worden bepaald dat de lidstaten een stap verder moeten kunnen gaan, bijvoorbeeld door méér verplichtingen inzake transparantie op te leggen of door aanbestedende diensten of aanbestedende instanties in staat te stellen, c.q. ertoe te verplichten na te gaan of een van de onderaannemers zich in een situatie bevindt die aanleiding zou kunnen geven tot uitsluiting van ondernemers. Indien dergelijke maatregelen aan onderaannemers worden opgelegd, moet erop worden toegezien dat deze stroken met de bepalingen die op de concessiehouder van toepassing zijn, opdat, indien er dwingende gronden voor uitsluiting zijn, dit tot gevolg heeft dat de concessiehouder ertoe verplicht wordt de desbetreffende onderaannemer te vervangen. Indien daarbij blijkt dat de uitsluitingsgronden niet dwingend zijn, moet worden verduidelijkt dat de aanbestedende diensten of de aanbestedende instanties een vervanging kunnen eisen; er moet echter ook uitdrukkelijk worden bepaald dat aanbestedende diensten of aanbestedende instanties ertoe kunnen worden verplicht te eisen dat de desbetreffende onderaannemer wordt vervangen indien in dezelfde gevallen een uitsluiting van de concessiehouder verplicht is. Bovendien moet uitdrukkelijk worden bepaald dat het de lidstaten vrij blijft staan in het nationale recht in een strengere aansprakelijkheidsregeling te voorzien.

Aanbestedende diensten of aanbestedende instanties beoordelen de inschrijvingen aan de hand van één of meer gunningscriteria. Om voor transparantie en gelijke behandeling te zorgen, moeten criteria voor de gunning van concessies altijd aan een aantal algemene normen voldoen. Deze normen kunnen betrekking hebben op factoren die niet louter economisch zijn, maar de waarde van een inschrijving vanuit het standpunt van de aanbestedende dienst of entiteit beïnvloeden waardoor een algeheel economisch voordeel voor de aanbestedende dienst of de aanbestedende instantie kan worden vastgesteld. De criteria moeten vooraf aan alle potentiële gegadigden of inschrijvers openbaar worden gemaakt, verband houden met het voorwerp van de overeenkomst en de aanbestedende dienst of aanbestedende instantie geen onbeperkte keuzevrijheid laten. Zij moeten daadwerkelijke mededinging mogelijk maken en gepaard gaan met eisen die het mogelijk maken de door de inschrijvers verstrekte informatie effectief te controleren. Het moet mogelijk zijn dat onder de gunninsgcriteria onder meer sociale, innovatiegerelateerde of milieucriteria worden opgenomen. Verder moeten aanbestedende diensten of aanbestedende instanties de gunningscriteria in afnemende volgorde van belangrijkheid vermelden, om een gelijke behandeling van potentiële inschrijvers te garanderen door hen kennis te laten nemen van alle elementen waarmee zij bij de opstelling van hun inschrijving rekening moeten houden.

In uitzonderlijke gevallen moeten aanbestedende diensten of aanbestedende instanties, wanneer zij een inschrijving ontvangen waarin een innovatieve oplossing wordt voorgesteld die een uitzonderlijk hoog functioneel prestatieniveau haalt dat door een zorgvuldig handelende aanbestedende dienst of aanbestedende instantie niet kon worden voorzien, bij wijze van uitzondering de volgorde van de gunningscriteria kunnen wijzigen om rekening te houden met de nieuwe mogelijkheden die door de innovatieve oplossing worden geboden, voor zover een dergelijke wijziging ervoor zorgt dat alle huidige of potentiële inschrijvers op een gelijke manier worden behandeld en een nieuwe oproep tot inschrijving doen uitgaan of, in voorkomend geval, een nieuwe concessieaankondiging bekendmaken.

Elektronische informatie- en communicatiemiddelen kunnen de bekendmaking van concessies in aanzienlijke mate vereenvoudigen en de efficiëntie, snelheid en transparantie van concessieverleningsprocedures verbeteren. Zij kunnen het standaardmiddel voor communicatie en informatie-uitwisseling in procedures voor de gunning van concessies worden, aangezien zij de mogelijkheden van ondernemers om deel te nemen aan procedures voor de gunning van concessies op de hele interne markt sterk vergroten.

Concessieovereenkomsten betreffen gewoonlijk complexe technische en financiële langetermijnregelingen die vaak aan veranderende omstandigheden onderhevig zijn. Rekening houdend met de toepasselijke rechtspraak van de Hof van Justitie van de Europese Unie moet derhalve duidelijkheid worden verschaft over de vraag onder welke voorwaarden wijzigingen van een concessie tijdens de uitvoering ervan een nieuwe concessiegunningsprocedure vereisen. Een nieuwe concessieprocedure is vereist in geval van materiële wijzigingen van de initiële concessie, in het bijzonder van de reikwijdte en de inhoud van de wederzijdse rechten en verplichtingen, waaronder de verdeling van intellectuele-eigendomsrechten. Deze wijzigingen tonen dat de partijen de intentie hebben opnieuw te onderhandelen over de wezenlijke voorwaarden van de concessie. Dit doet zich met name voor wanneer de gewijzigde voorwaarden invloed zouden hebben gehad op het resultaat van de procedure, hadden zij deel uitgemaakt van de initiële procedure. Wijzigingen van de concessie die een geringe wijziging van de waarde van de overeenkomst tot gevolg hebben, moeten tot een bepaalde waarde altijd mogelijk zijn zonder dat een nieuwe concessieprocedure nodig is. Hiertoe en om te zorgen voor rechtszekerheid moet deze richtlijn voorzien in de-minimisdrempels waaronder een nieuwe gunningsprocedure niet nodig is. Wijzigingen van de concessie boven deze drempelwaarden moeten mogelijk zijn zonder dat een nieuwe gunningsprocedure vereist is, voor zover zij voldoen aan bepaalde voorwaarden. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn wanneer wijzigingen noodzakelijk zijn geworden om tegemoet te kunnen komen aan verzoeken van aanbestedende diensten of aanbestedende instanties, in verband met veiligheidseisen en om rekening te houden met de bijzondere kenmerken van de activiteiten, bijvoorbeeld wat betreft het beoefenen van bergsport of het exploiteren van faciliteiten voor toerisme, waarbij de wetgeving kan veranderen in het licht van de daarmee gepaard gaande gevaren, voor zover deze wijzigingen voldoen aan de nodige voorwaarden die in deze richtlijn zijn opgenomen.

Aanbestedende diensten en aanbestedende instanties kunnen af te rekenen krijgen met externe omstandigheden die zij niet konden voorzien bij de gunning van de concessie, met name wanneer de uitvoering van de concessie zich over een langere termijn uitstrekt. In dit geval is enige flexibiliteit nodig om de concessie zonder een nieuwe gunningsprocedure aan deze omstandigheden aan te passen. Het begrip onvoorzienbare omstandigheden betreft omstandigheden die niet konden worden voorzien ondanks een normaal zorgvuldige voorbereiding van de aanvankelijke gunning door de aanbestedende dienst of de aanbestedende instantie, rekening houdend met de beschikbare middelen, de aard en de kenmerken van het specifieke project, de goede praktijk in het betrokken gebied en het feit dat er een redelijke verhouding moet zijn tussen de voor de voorbereiding van de gunning uitgetrokken middelen en de verwachte waarde ervan. Dit is echter niet van toepassing in gevallen waarin een wijziging resulteert in een verandering van de aard van de algehele concessie, bijvoorbeeld door de uit te voeren werken of de te verrichten diensten te vervangen door iets anders of door het soort concessie fundamenteel te veranderen, aangezien dan kan worden aangenomen dat het resultaat is beïnvloed. In het geval van concessies die worden gegund met het oog op andere dan de in bijlage II vermelde activiteiten, kan een waardeverhoging die niet uitmondt in een nieuwe gunningsprocedure niet meer bedragen dan 50 % van de waarde van de oorspronkelijke concessie. In het geval van verscheidene achtereenvolgende wijzigingen geldt deze beperking voor de waarde van elke wijziging. Achtereenvolgende wijzigingen mogen niet ten doel hebben de richtlijn te omzeilen.

Overeenkomstig de beginselen gelijke behandeling en transparantie mag de inschrijver aan wie de concessie is gegund, bijvoorbeeld wanneer een concessie beëindigd wordt wegens tekortkomingen bij de uitvoering, niet door een andere ondernemer worden vervangen zonder nieuwe concurrentiestelling. Het moet echter mogelijk zijn dat de begunstigde inschrijver in de loop van de uitvoering van de concessie, met name wanneer de concessie aan een combinatie van ondernemers is gegund, bepaalde structurele veranderingen ondergaat, bijvoorbeeld door zuiver interne reorganisatie, overname, fusie en acquisitie of insolventie. Dergelijke structurele veranderingen zouden niet automatisch tot nieuwe gunningsprocedures voor de door die inschrijver uitgevoerde concessie moeten leiden.

Aanbestedende diensten en aanbestedende instanties moeten zelf, zij het niet onbeperkt, in een concessie wijzigingen kunnen aanbrengen door middel van herzienings- of optieclausules. Deze richtlijn moet derhalve bepalen in welke mate in de initiële concessie in wijzigingen mag worden voorzien. Dit betekent dat moet worden toegelicht dat voldoende duidelijk gestelde herzienings- of optieclausules bijvoorbeeld in prijsindexeringen kunnen voorzien of bijvoorbeeld kunnen inhouden dat communicatie- apparatuur die gedurende een bepaalde periode moet worden geleverd, geschikt moet blijven, ook wanneer communicatieprotocollen wijzigingen ondergaan of er andere technologische veranderingen zijn. Voor zover de clausules voldoende duidelijk zijn, moet ook in aanpassing van de concessie kunnen worden voorzien wanneer technische moeilijkheden die tijdens de exploitatie of het onderhoud aan het licht zijn gekomen, zulks noodzakelijk maken. Er moet eveneens aan worden herinnerd dat concessies bijvoorbeeld kunnen inhouden dat gewoon onderhoud wordt verricht en tegelijk in buitengewoon onderhoud kunnen voorzien indien dit noodzakelijk zou zijn om de voortzetting van een openbare dienst te garanderen.

Aanbestedende diensten en aanbestedende instanties kunnen voor situaties komen te staan waarin aanvullende werken of diensten nodig worden. In zulke gevallen moet een wijziging van de initiële concessie, zonder nieuwe gunningsprocedure, als gerechtvaardigd worden aangemerkt, voor zover aan de voorwaarden van deze richtlijn is voldaan.

Aanbestedende diensten en aanbestedende instanties worden soms geconfronteerd met omstandigheden waardoor een concessie vroegtijdig moet worden stopgezet om de uit het Unierecht op het gebied van concessies voortvloeiende verplichtingen in acht te nemen. De lidstaten moeten er derhalve zorg voor dragen dat aanbestedende diensten en aanbestedende instanties de mogelijkheid hebben, onder de voorwaarden bepaald door het nationale recht, een concessie stop te zetten tijdens de looptijd, indien het Unierecht zulks vereist.

Om voor een toereikende juridische bescherming van gegadigden en inschrijvers tijdens de procedures voor de gunning van concessies te zorgen alsook om de effectieve handhaving te verzekeren van de regels van deze richtlijn en de beginselen van het VWRU, dienen Richtlijn 89/665/EEG van de Raad (16) en Richtlijn 92/13/EEG van de Raad (17) tevens van toepassing te zijn op concessies voor diensten en concessies voor werken die zowel door aanbestedende diensten als door aanbestedende instanties worden gegund. De richtlijnen 89/665/EEG en 92/13/EEG moeten derhalve dienovereenkomstig worden gewijzigd.

De verwerking van persoonsgegevens overeenkomstig deze richtlijn dient te worden geregeld door Richtlijn 95/46/EG van het Europees Parlement en de Raad (18).

De lidstaten zijn verplicht de uitvoering en de werking van die regels met betrekking tot concessieovereenkomsten consistent en systematisch te monitoren om voor de efficiënte en uniforme toepassing van het Unierecht te zorgen.

De Commissie moet de economische gevolgen voor de interne markt evalueren, met name in verband met factoren als de grensoverschrijdende gunning van overeenkomsten, deelneming van kleine en middelgrote ondernemingen en transactiekosten, die voortvloeien uit de toepassing van de in deze richtlijn vastgestelde drempelwaarden en uit de in artikel 12 opgenomen uitsluiting waarbij zij rekening moet houden met de specifieke structuren van de watersector. Zij dient daarover uiterlijk op 18 april 2019 verslag uit te brengen aan het Europees Parlement en de Raad. Volgens artikel XXIV, lid 7, van de GPA-overeenkomst zullen drie jaar na de inwerkingtreding ervan, en vervolgens op gezette tijden, verdere onderhandelingen over de overeenkomst worden gevoerd. In dat verband wordt tijdens de onderhandelingen in het kader van de GPA-overeenkomst onderzocht of de drempelwaarden passend zijn, rekening houdend met de inflatie en de transactiekosten. De Commissie dient waar mogelijk en passend te overwegen of zij in de volgende onderhandelingsronde een verhoging van de in het kader van de GPA-overeenkomst geldende drempelbedragen moet voorstellen. In geval van wijziging van deze drempelwaarden moet het verslag van de Commissie, waar dienstig, worden gevolgd door een wetgevingsvoorstel tot wijziging van de in deze richtlijn vastgestelde drempelwaarden.

Met het oog op de aanpassing aan snelle technische en economische ontwikkelingen, en ontwikkelingen op het gebied van regelgeving, moet aan de Commissie de bevoegdheid worden overgedragen om overeenkomstig artikel 290 VWEU handelingen vast te stellen ten aanzien van de herziening van de in bijlage III opgenomen lijst van wetgevingshandelingen, de herziening van de technische procedures voor de berekeningsmethodes voor drempelbedragen alsmede voor de periodieke herziening van de drempelbedragen zelf, de aanpassing en wijziging van de verwijzingen naar de CPV-nomenclatuur en de aanpassing van de lijst van wetgevingshanelingen opgenomen in bijlage X. Het is van bijzonder belang dat de Commissie bij haar voorbereidende werkzaamheden tot passende raadpleging overgaat, onder meer op deskundigenniveau. De Commissie moet bij de voorbereiding en opstelling van de gedelegeerde handelingen ervoor zorgen dat de desbetreffende documenten tijdig en op gepaste wijze gelijktijdig worden toegezonden aan het Europees Parlement en aan de Raad.

Teneinde eenvormige voorwaarden te waarborgen betreffende de procedure voor de opstelling en toezending van aankondigingen en voor de verzending en publicatie van gegevens als bedoeld in de bijlagen V, VII en VIII, moeten er aan de Commissie uitvoeringsbevoegdheden worden toegekend. Deze bevoegdheden moeten worden uitgeoefend overeenkomstig Verordening (EU) nr. 182/2011 van het Europees Parlement en de Raad (19). Voor de vaststelling van deze uitvoeringshandelingen, die uit financieel oogpunt geen gevolgen hebben of geen invloed hebben op de aard en reikwijdte van verplichtingen op grond van deze richtlijn, moet de raadplegingsprocedure worden toegepast. Deze handelingen worden integendeel gekenmerkt door een zuiver administratieve doelstelling en dienen om de toepassing van deze richtlijn te vergemakkelijken.

Daar de doelstelling van deze richtlijn, namelijk de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten die van toepassing zijn op bepaalde concessieprocedures, niet voldoende door de lidstaten kan worden verwezenlijkt maar vanwege de omvang en de gevolgen daarvan beter door de Unie kan worden verwezenlijkt, kan de Unie, overeenkomstig het in artikel 5 VEU neergelegde subsidiariteitsbeginsel, maatregelen nemen. Overeenkomstig het in hetzelfde artikel neergelegde evenredigheidsbeginsel gaat deze richtlijn niet verder dan nodig is om deze doelstelling te verwezenlijken.

Overeenkomstig de gezamenlijke politieke verklaring van de lidstaten en de Commissie over toelichtende stukken van 28 september 2011 hebben de lidstaten zich ertoe verbonden om in gerechtvaardigde gevallen de kennisgeving van hun omzettingsmaatregelen vergezeld te doen gaan van één of meer stukken waarin het verband tussen de onderdelen van een richtlijn en de overeenkomstige delen van de nationale omzettingsinstrumenten wordt toegelicht. Met betrekking tot deze richtlijn acht de wetgever de toezending van dergelijke stukken gerechtvaardigd,