HR, 12-07-2011, nr. 09/03119 P

HR, 12-07-2011, nr. 09/03119 P

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 12‑07‑2011

Inhoudsindicatie

Profijtontneming. Feit van algemene bekendheid. HR herhaalt relevante overweging uit HR LJN BP0291. ’s Hofs oordeel dat het een feit van algemene bekendheid is dat met 10 liter plantenvoeding ongeveer 200 hennepplanten kunnen worden geteeld, is niet zonder meer begrijpelijk.

12 juli 2011

Strafkamer

nr. 09/03119 P

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 9 juli 2009, nummer 20/003246-07, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste van:

[Betrokkene], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1977, wonende te [woonplaats].

1. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze heeft mr. M.J.N. Vermeij, advocaat te 's-Gravenhage, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

2. Beoordeling van het tweede middel

2.1. Het middel klaagt over het oordeel van het Hof dat het van algemene bekendheid is dat met 10 liter plantenvoeding ongeveer 200 hennepplanten kunnen worden geteeld.

2.2. Blijkens de aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep gehechte pleitnota heeft de raadsman van de betrokkene aldaar onder meer het volgende aangevoerd:

"Op pagina 7 wordt verder gesproken over de gevonden containers plantenvoeding. Er wordt gesteld dat er lege containers zijn gevonden met een totale inhoud van 33 liter. Vervolgens wordt er gesteld dat het algemeen bekend is dat 10 liter plantenvoeding voldoende is voor een volledige oogst van 200 planten. Dit is geen feit van algemene bekendheid, maar is slechts een stelling die niet onderbouwd wordt. Voorts wordt ook nog gesteld dat er nog wat lege containers zijn aangetroffen in de tuin. Hoeveel containers, en met welke inhoud is onbekend."

2.3. De bestreden uitspraak houdt omtrent de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel en de op te leggen betalingsverplichting onder meer het volgende in:

"Het hof overweegt dat de verbalisanten op 24 november 2006 in de bij veroordeelde aanwezige hennepkwekerijen, dan wel in de direct daaraan grenzende ruimtes, lege containers plantenvoeding hebben aangetroffen met een totale inhoud van 33 liter. In de achtertuin van veroordeelde werden in de afvalzakken eveneens enkele lege containers plantenvoeding aangetroffen. In het voordeel van de veroordeelde stelt het hof dit aantal op twee. Het hof leidt derhalve hieruit af dat veroordeelde - minimaal - 35 liter plantenvoeding heeft gebruikt. Het is een feit van algemene bekendheid dat - zoals ook in het proces-verbaal van politie is gerelateerd - met 10 liter plantenvoeding ongeveer 200 planten kunnen worden geteeld. Het hof concludeert daaruit dat veroordeelde met 35 liter plantenvoeding 700 hennepplanten heeft geoogst. De in de kelder van het pand van veroordeelde aangetroffen hennepplanten, in totaal 122, zullen op dit aantal in mindering worden gebracht. Het hof overweegt daartoe dat deze planten nog niet waren geoogst en om die reden nog geen voordeel voor veroordeelde hebben opgeleverd."

2.4. De schatting van het voordeel als bedoeld in art. 36e Sr kan slechts worden ontleend aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen, behoudens indien het gaat om feiten of omstandigheden van algemene bekendheid, waarmee algemene ervaringsregels op één lijn kunnen worden gesteld. Van algemene bekendheid zijn die gegevens die ieder van de rechtstreeks bij het geding betrokkenen geacht moet worden te kennen of die hij zonder noemenswaardige moeite uit algemeen toegankelijke bronnen kan achterhalen.

2.5. Geen rechtsregel dwingt de rechter ertoe een algemeen bekend gegeven bij het onderzoek op de terechtzitting ter sprake te brengen. Indien echter niet zonder meer duidelijk is of het gaat om een algemeen bekend gegeven, behoort de rechter dat gegeven aan de orde te stellen bij de behandeling van de zaak op de terechtzitting. Aldus wordt voorkomen dat hij zijn beslissing doet steunen op mededelingen of waarnemingen die hem buiten het geding ter kennis zijn gekomen en waarvan de overige bij het geding betrokkenen onkundig zijn gebleven, zodat zij niet in staat zijn geweest zich daarover uit te laten. Indien bij dat onderzoek op de terechtzitting vervolgens het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt wordt ingenomen dat en waarom het gegeven niet van algemene bekendheid is, zal de rechter in geval van afwijking van dat standpunt in zijn uitspraak op de voet van art.359, tweede lid, Sv de redenen dienen op te geven die daartoe hebben geleid (vgl. HR 11 januari 2011, LJN BP0291, NJ 2011/116).

2.6. In het licht hiervan is 's Hofs oordeel dat het een feit van algemene bekendheid is dat met 10 liter plantenvoeding ongeveer 200 hennepplanten kunnen worden geteeld, niet zonder meer begrijpelijk.

2.7. Het middel is terecht voorgesteld.

3. Slotsom

Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, de overige middelen geen bespreking behoeven en als volgt moet worden beslist.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak;

wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu en M.A. Loth, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken op 12 juli 2011.

Conclusie 24‑05‑2011

Mr. Machielse

Partij(en)

Conclusie inzake:

[Verdachte = betrokkene]

1.

Het Gerechtshof 's‑Hertogenbosch heeft aan verdachte op 9 juli 2009 de verplichting opgelegd om aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel te betalen een bedrag van € 32.041,19.

2.

Mr. J.A.J.A. Luijten, advocaat te 's‑Hertogenbosch, heeft cassatie ingesteld. Mr. M.J.N. Vermeij, advocaat te 's‑Gravenhage, heeft een schriftuur ingezonden houdende drie middelen van cassatie.

3.1.

Het eerste middel klaagt over de schending van de redelijke termijn. Het cassatieberoep is op 22 juli 2009 ingesteld en het dossier is eerst op 23 maart 2010 ter griffie van de Hoge Raad ontvangen.

Inderdaad is het dossier een dag te laat ter griffie van de Hoge Raad gearriveerd. Dat is een schending van de redelijke termijn met een dag.

3.2.

Het middel is gegrond, maar gelet op de mate waarin redelijke termijn is overschreden zou de Hoge Raad kunnen volstaan met de constatering daarvan. Als de Hoge Raad de overige middelen verwerpt zou mijn advies zijn om het bij de constatering dat de redelijke termijn in cassatie is overschreden te laten.

4.1.

Het tweede middel klaagt dat het hof ten onrechte als feit van algemene bekendheid heeft aangenomen dat ongeveer 200 planten kunnen worden geteeld met 10 liter plantenvoeding. Het wederrechtelijk verkregen voordeel is daarom door het hof gebaseerd op een ondeugdelijk bewijsmiddel.

4.2.

Het middel heeft het oog op de volgende overwegingen in het arrest:

‘Uit de door de politie gemaakte berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel volgt dat uit het geconstateerde stroomverbruik aannemelijk is geworden dat veroordeelde ten minste vier eerdere oogsten heeft gehad. Ter terechtzitting in eerste aanleg d.d. 17 augustus 2007 heeft veroordeelde verklaard dat hij drie maal heeft geoogst. Ter terechtzitting in hoger beroep d.d. 25 juni 2009 heeft veroordeelde echter verklaard dat hij niet drie, maar twee oogsten heeft gehad. Veroordeelde heeft daarbij niet verklaard over het aantal planten dat hij heeft geoogst. Veroordeelde heeft zowel ter terechtzitting in eerste aanleg als ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat het hoge stroomverbruik deels kan worden verklaard door het feit dat hij — vanwege het ontbreken van centrale verwarming in zijn woning — enige tijd elektrische kachels heeft gebruikt. Gelet op de discrepanties tussen voornoemde verklaringen zal het hof in de berekening van het aantal hennepplanten een andere maatstaf hanteren.

Het hof overweegt dat de verbalisanten op 24 november 2006 in de bij veroordeelde aanwezige hennepkwekerijen, dan wel in de direct daaraan grenzende ruimtes, lege containers plantenvoeding hebben aangetroffen met een totale inhoud van 33 liter. In de achtertuin van veroordeelde werden in de afvalzakken eveneens enkele lege containers plantenvoeding aangetroffen. In het voordeel van de veroordeelde stelt het hof dit aantal op twee. Het hof leidt derhalve hieruit af dat veroordeelde — minimaal — 35 liter plantenvoeding heeft gebruikt. Het is een feit van algemene bekendheid dat — zoals ook in het proces-verbaal van politie is gerelateerd — met 10 liter plantenvoeding ongeveer 200 planten kunnen worden geteeld. Het hof concludeert daaruit dat veroordeelde met 35 liter plantenvoeding 700 hennepplanten heeft geoogst. De in de kelder van het pand van veroordeelde aangetroffen hennepplanten, in totaal 122, zullen op dit aantal in mindering worden gebracht. Het hof overweegt daartoe dat deze planten nog niet waren geoogst en om die reden nog geen voordeel voor veroordeelde hebben opgeleverd.’

4.3.

Het tweede lid van artikel 339 Sv bepaalt dat feiten of omstandigheden van algemene bekendheid geen bewijs behoeven. Een gegeven is van algemene bekendheid als ieder van de rechtstreeks bij het geding betrokkenen geacht moet worden het gegeven te kennen of het zonder noemenswaardige moeite uit algemeen toegankelijke bronnen kan achterhalen.1. Het enkele feit dat een gegeven als feit van algemene bekendheid door de politie wordt gepresenteerd lijkt mij daarvoor niet genoeg te zijn.

4.4.

Wat een eenvoudige zoektocht op Internet mij wel leerde was dat er een duizelingwekkende hoeveelheid aan soorten en hoeveelheden voedingsstoffen bestaat, toe te dienen al naargelang de groeifase, de plaats waar geteeld wordt en de ondergrond waarop. Ik kan me voorstellen dat men zich kan laten informeren bij een growshop over de soorten voeding die men nodig heeft om hennepplanten te kweken en eveneens kan ik mij voorstellen dat de houder van een growshop voldoende kennis in huis heeft om daarover te adviseren. Maar daarmee wordt het aantal liters plantenvoeding dat nodig is om een bepaald aantal planten te laten groeien nog geen feit van algemene bekendheid.

Naar mijn mening is dit middel gegrond.

5.1.

Het derde middel klaagt dat het hof de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel ontoereikend heeft gemotiveerd omdat het hof bij het bepalen van de aftrek voor de kosten van de assimilatielampen is uitgegaan van lampen van 400 watt, terwijl niets vaststaat over het vermogen van de aangetroffen lampen.

5.2.

De politierechter is voor de berekening van de aftrek van kosten aan elektriciteit ook uitgegaan van het gebruik van lampen van 300 W. In hoger beroep heeft de verdediging zich tegen deze aanname gekeerd, omdat daarvoor in de stukken geen basis te vinden is.

5.3.

Het hof heeft zich voor de berekening van de kosten van het gebruik van 16 assimilatielampen klaarblijkelijk ook gebaseerd op het rapport ‘Wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij bij binnenteelt onder kunstlicht’ van april 2005. Dat rapport stelt als kostenpost voor een land van 400 W € 90 voor, voor een land van 600 W € 125 en voor een van 1000 W € 195. Het maakt dus verschil of verdachte 16 lampen van 400 W in gebruik had of 16 lampen van 1000 W. Het precieze stroomverbruik van de kwekerij is niet bij benadering te schatten gelet op hetgeen de verdachte te berde heeft gebracht over de problemen met de verwarming van zijn woning. Het komt mij voor dat de aanname van het hof dat het om lampen ging van 400 W inderdaad geen solide basis heeft. En omdat de verdediging in hoger beroep erop heeft gewezen dat niet vaststond hoe sterk de groeilampen waren en dus op dit punt wel degelijk weerwerk heeft geboden meen ik dat niet zomaar mag worden uitgegaan van een vermogen van 400 W per lamp.

Ook dit middel lijkt mij gegrond te zijn.

6.

Het tweede en derde middel lijken gegrond te zijn. Ook het eerste middel is gegrond, maar als de Hoge Raad zou besluiten om het bestreden arrest niet te vernietigen zou de Hoge Raad naar mijn oordeel met de constatering van de overschrijding van deze termijn kunnen volstaan. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.

7.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof 's‑Hertogenbosch teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.