HR, 08-12-1995, nr. 15.885

Rolnummer 15.885

Zitting 8 december 1995

Mr. Vranken

Conclusie inzake

1.[eiser 1]

2. [eiseres 2] B.V.

3. [eiser 3]

tegen

[verweerster] B.V.

Edelhoogachtbaar College,

Relevante feiten en procesverloop

1. In deze zaak is het volgende aan de orde. [verweerster] B.V. heeft bij overeenkomst van 26 juni 1992 alle aandelen gekocht van Provamo Holding B.V. Aangezien de Holding alle aandelen hield van haar werkmaatschappij Provamo B.V. verkreeg [verweerster] met de koop tevens de volledige zeggenschap over deze werkmaatschappij.

2. Provamo B.V. exploiteerde sedert oktober 1990 een fabriek waarin onder meer aardappels werden verwerkt tot mini-krieltjes. Tot medio maart 1992 – derhalve niet meer ten tijde van het sluiten van de overeenkomst op 26 juni 1992 – is bij die exploitatie gebruik gemaakt van een reeds bij de bouw van de fabriek geslagen illegale bron en zijn grote hoeveelheden vervuild water via een omloopleiding illegaal in het openbare vaarwater geloosd. Ook zijn er grote hoeveelheden vervuild water buiten het riool om geloosd op een naast de fabriek gelegen terrein van de gemeente Borssele. Door deze onregelmatige handelswijze is aanzienlijk bespaard op de exploitatiekosten.

3. De aandelen van de Holding waren in handen van [eiser 1] en [eiseres 2] B.V. Directeur van de Holding was [eiser 1]. Directeur en enig aandeelhouder van de [eiseres 2] B.V. was [eiser 3].

4. De overeenkomst is gesloten tussen [eiser 1] en [eiseres 2] als verkopers en [verweerster] als koopster. De uiteindelijke koopprijs bedroeg f. 988.250,- ([verweerster]) dan wel f. 994.733,- ([eisers]). In totaal is f. 900.000,- betaald. [eisers] hebben een groot aantal garanties verstrekt, onder meer betreffende naheffings- en navorderingsaanslagen over de periode vóór 26 juni 1992. Toen op 31 oktober 1992 een nadere voorlopige aanslag 1992 Verontreiniging Bedrijfsruimte werd opgelegd tot een bedrag dat f. 95.500,- hoger was dan volgens de garantie was te verwachten, heeft [verweerster] een onderzoek ingesteld. Dit onderzoek heeft geleid tot de ontdekking van de hiervoor genoemde illegale bron en omloopleiding. Vervolgens is er nog een navorderingsaanslag over 1991 opgelegd die ruim f. 254.000,- hoger was dan ingevolge de garantie was te verwachten.

5. Provamo is in juni 1993 failliet verklaard.

6. [verweerster] heeft in de onderhavige, reeds in december 1992 gestarte procedure op verkorte termijn ontbinding c.q. vernietiging gevorderd van de overeenkomst van 26 juni 1992, alsmede schadevergoeding en een verklaring voor recht inzake de, eveneens gegarandeerde, vrijwaring door [eisers] van [verweerster] tegen aanspraken van derden. De rechtbank heeft geen grond aanwezig geoordeeld voor vernietiging of ontbinding. Zij heeft daartoe in r.o. 4.2 overwogen dat enerzijds vaststaat dat bij de verkoop belangrijke informatie is verzwegen doordat de illegale bron en lozingen niet zijn vermeld, maar dat anderzijds juist ten aanzien van de financiële gevolgen in de overeenkomst garanties zijn gegeven en dat niet betwist wordt dat [eisers] bereid en in staat zijn hieraan te voldoen. Bovendien wist [verweerster] dat zij tegen ongeveer de liquidatiewaarde een zwaar verliesgevend bedrijf overnam. Voorts heeft de rechtbank overwogen dat in een geval als het onderhavige waarin een bedrijf is overgenomen en enige tijd is geëxploiteerd, een ontbinding of vernietiging zwaarwegende gevolgen heeft en dat daartoe niet snel moet worden overgegaan. Wel staat volgens de rechtbank vast dat de verkopers in ieder geval gehouden zijn tot enige schadevergoeding, maar dat dit vooralsnog onzeker is ten aanzien van [eiser 3] die het contract niet ondertekend heeft. De rechtbank heeft een inlichtingen- en schikkingscomparitie gelast.

7. In appel heeft [verweerster] betoogd dat de rechtbank ten onrechte de vordering tot ontbinding c.q. vernietiging heeft afgewezen. In incidenteel appel hebben [eisers] het oordeel van de rechtbank aangevochten dat bij de verkoop belangrijke informatie is verzwegen (grief I), dat zij gehouden zijn tot enige schadevergoeding omdat zij zijn tekortgeschoten in de nakoming van de garanties (grief II), alsmede dat de koopprijs niet de bovengrens vormt van de (eventueel) door [eisers] te betalen schadevergoeding (grief III).

8. Het hof heeft de garanties weergegeven die [verweerster] geschonden achtte. Het konstateert in r.o. 5 en 6 van het tussenarrest dat partijen het over de schending van drie van de vijf garanties eens zijn.

Kort: schending van de garanties dat er geen naheffingsaanslagen zullen worden opgelegd, dat de verstrekte jaarcijfers juist en volledig zijn en dat [eisers] niet in strijd hebben gehandeld met enige regel- of wetgeving in Nederland.

9. Het debat in appel betreft vooral de vraag of [eisers] terecht betwisten dat zij, door niets te zeggen over de illegale bron en de illegale lozingen, de navolgende twee garanties hebben geschonden (ik hanteer de nummering van het hof):

‘’b. Verkopers garanderen, dat geen, niet aan de koper bekende, verplichtingen ten laste van de vennootschap bestaan of, voorzover verkopers bekend is, te verwachten zijn waarvan verkopers in redelijkheid kunnen aannemen dat zij voor de aspirant-koper van belang kunnen zijn.

d. Verkopers verklaren dat zij aan koper alle inlichtingen en gegevens hebben verstrekt en gene hebben weggelaten of verzwegen, die verkopers redelijkerwijs aan de koper in het kader van de onderhavige transactie behoorden te verstrekken.’’

10. Het hof overweegt hieromtrent dat het zich voorshands verenigt met het standpunt van [verweerster] dat [eisers] de garanties sub b en d hebben geschonden (r.o. 7). Voorts neemt het hof in r.o. 8 voorshands aan dat [eisers] terecht aansprakelijk worden gehouden ingevolge contractsbepalingen f en g.

Ik citeer deze bepalingen:

‘’f. Verkopers stellen zich aansprakelijk voor alle schade die de koper mocht lijden door de hier (waarbij het hof aantekent: onder d.) bedoelde onjuiste en/of onvolledige voorstelling van feiten en omstandigheden.

g. Vervolgens verklaarden verkopers dat zij kopers vrijwaren en schadeloos zullen stellen voor alle verliezen, aansprakelijkheden en kosten, schade en uitgaven welke het gevolg zijn van het niet nakomen van enige verplichting of verklaring van de zijde van verkopers ingevolge deze overeenkomst. De door de verkopers te betalen schade omvat alle gevolgschade (waaronder gederfde winst en rente), proceskosten en in redelijkheid gemaakte kosten van rechtsbijstand. Verkopers vrijwaren [verweerster] tevens voor alle claims, waaronder milieuclaims, die het gevolg zijn van de bedrijfsvoering tot de datum van overdracht indien en voorzover zulks niet blijkt uit de balans per 30 april 1992, zulks indien en voorzover de schade van die claims tesamen een bedrag van f. 50.000,-- totaal te boven gaat.’’

11. In r.o. 9 overweegt het hof dat het voorgaande voorshands leidt tot de volgende conclusies:

r.o. 10 – met betrekking tot de grieven I en II van het incidenteel appel dat de rechtbank terecht heeft overwogen dat de verkopers zijn tekortgeschoten in de nakoming van een aantal verbintenissen uit de overeenkomst van partijen (waarbij het opmerkt dat alle gevorderde schadeposten vallen onder de contractsbepalingen f en g);

r.o. 11 – met betrekking tot de grief in het principaal appel dat de tekortkoming niet van zodanig bijzondere aard of geringe betekenis is dat ontbinding niet gerechtvaardigd is. Nu verkopers terzake van hun garantieverplichtingen aansprakelijk zijn, valt, aldus het hof, niet in te zien dat die aansprakelijkheid slechts tot nakoming en schadevergoeding, maar niet tot ontbinding leidt. Noch de tekst van het contract noch enige ten processe gebleken omstandigheid wijst erop dat een vordering tot ontbinding is uitgesloten. Ook de beide andere door de rechtbank genoemde omstandigheden – hiervoor nr 6: overname van een zwaar verliesgevend bedrijf en de zwaarwegende gevolgen van een ontbinding – sluiten volgens het hof ontbinding niet uit.

12. Kortom, alles wat het hof overweegt in de r.o. 7-11 geschiedt onder het voorbehoud dat dit ‘’voorshands’’ is1.. Hetzelfde gebeurt in r.o. 12, waarin het hof vermeldt dat [eisers] stellingen hebben aangevoerd – onder meer dat [verweerster] geen enkele belangstelling had voor de waterhuishouding en voor de rentabiliteit van het bedrijf en dat de werkelijke reden voor de ontbindingsvordering gelegen is in de huidige malaise in de aardappelbranche – die

‘’afbreuk kunnen doen aan het in de voorgaande overwegingen 7 tot en met 11 voorshands gegeven oordeel. Het hof behoudt zich voor, op dat oordeel terug te komen voor het geval deze stellingen zouden komen vast te staan.’’ (curs. tgv. JBMV)

Het hof laat [eisers] op hun daartoe strekkend aanbod toe tot het bewijs van deze stellingen (r.o. 14).

13. In r.o. 15 verwerpt het hof grief III van het incidentele beroep. Hierbij wordt het woord ‘’voorshands’’ en ‘’vooralsnog’’ niet gebruikt. In cassatie is deze kwestie niet meer aan de orde.

14. [eisers] zijn tijdig in cassatie gekomen van het tussenarrest van het hof. Zij hebben een in 10 onderdelen verdeeld middel aangevoerd. [verweerster] heeft tot niet-ontvankelijkheid, althans tot verwerping geconcludeerd. De zaak is door de advocaten van partijen schriftelijk toegelicht. [eisers] hebben gerepliceerd.

Bespreking van het cassatiemiddel

De ontvankelijkheid in cassatie

15. Het cassatieberoep is vooral gericht tegen hetgeen het hof in r.o. 10 en 11 heeft overwogen. De vraag is of [eisers] in dit beroep ontvangen kunnen worden omdat deze overwegingen geen bindende eindbeslissingen zijn, dit wil zeggen niet uitdrukkelijk en zonder voorbehoud zijn gegeven, maar nog slechts voorlopige oordelen inhouden waaraan de rechter in het vervolg van de procedure niet is gebonden.

16. Het gebruik van het woordje ‘’voorshands’’ in de r.o. 7–11 en het voorbehoud van r.o. 12 om op de voorshands gegeven beslissingen terug te komen, lijken te wijzen in de richting van voorlopigheid. In die zin ook [verweerster] in haar s.t., nr. 3.1–3.8. Volgens [eisers] echter — s.t., nr. 2 en 3 en repliek, nr. 4 — moeten deze overwegingen aldus worden gelezen dat de voorlopigheid in verband staat met het onzekere resultaat van de aan hen gegeven bewijsopdracht. Allesbehalve voorlopig achten zij de r.o. 7–11 (onder meer) voor zover het hof hierin tot uitgangspunt heeft genomen.

a. dat reeds bij het enkele niet aanwezig of afwezig zijn van gegarandeerde feiten, sprake is van een tekortkoming. Volgens [eisers] is er pas een tekortkoming indien zij de aan de garantiebepalingen verbonden contractuele verplichting tot het vergoeden van de schade niet nakomen;

b. dat, afgezien van eventueel tegenbewijs, de door het hof aangenomen feiten en omstandigheden op zichzelf de ontbinding kunnen rechtvaardigen.

17. De term ‘’voorshands’’ kan worden gehanteerd om de voorlopigheid van het oordeel aan te geven, maar evenzeer om de stellingen van de ene partij, behoudens tegenbewijs door de andere partij, bewezen te achten. Het ‘’voorshands’’ heeft in de laatste betekenis betrekking op het ‘’behoudens tegenbewijs door de andere partij’’.

Vergelijk in deze zin onder meer HR 1 november 1994, RvdW 1994, 245 C met conclusie van mijn collega De Vries Lentsch-Kostense, die als soortgelijke beslissingen onder meer noemt HR 24 september 1993, NJ 1994, nr. 226 en 227, met een noot van Ras onder nr. 227.

Zie voorts HR 16 oktober 1981, NJ 1982, 123, waaraan de formulering van [eisers] ontleend lijkt te zijn. In dat geval had de appelrechter zijn oordeel uitsluitend met het oog op het vooralsnog onzekere resultaat van (de) bewijsopdracht als ‘’voorlopig’’ aangeduid. De Hoge Raad merkte dit als een eindbeslissing aan.

18. De term ‘’voorshands’’ kan ook in een andere betekenis worden gehanteerd, te weten dat de rechter zich de vrijheid heeft willen voorbehouden om later, bijvoorbeeld na de bewijslevering, alles nog eens opnieuw te overdenken en daarbij tot een geheel andere beslissing te komen.

De Hoge Raad gebruikt hiervoor formuleringen in de trant van: niet aannemelijk is dat de rechter zich bij voorbaat de bevoegdheid heeft willen ontnemen om zijn definitieve beslissing omtrent het geschilpunt te gronden op een vrije — niet door gebondenheid aan eerdere beslissingen beperkte — waardering van het ten tijde van de definitieve beslissing aanwezige bewijsmateriaal. Zie HR 25 september 1992, NJ 1992, 752 en HR 30 juni 1989, NJ 1989, 805.

19. In het onderhavige geval ben ik geneigd [eisers] op dit punt gelijk te geven. M.i. duidt de term ‘’voorshands’’ in de r.o. 7–11 en 12 er op dat het hof dat behoudens tegenbewijs door [eisers], het standpunt van [verweerster] dat [eisers] zijn tekortgeschoten, juist oordeelt, alsook dat die tekortkomingen behoudens tegenbewijs een ontbinding kunnen rechtvaardigen. Alleen wanneer [eisers] er in slaagt haar stellingen bij wege van tegenbewijs aannemelijk te maken, heeft het hof zich voorbehouden hierop terug te komen. Zie r.o. 12, waaruit ik niet kan afleiden dat dit voorbehoud ook omdat de vrijheid als hiervoor in nr. 18 aangegeven.

20. Hoewel het niet eenvoudig is om bindende eindbeslissingen van voorlopige beslissingen te onderscheiden — het verschil tussen bijvoorbeeld HR 30 juni 1989, NJ 1989, 805 enerzijds en HR 24 september 1993, NJ 1993, 226 en HR 11 november 1994, RvdW 1994, 245 anderzijds is mij niet echt duidelijk geworden —, meen ik dat in het onderhavige geval sprake is van een bindende eindbeslissing en dat mitsdien het cassatieberoep ontvankelijk is.

Terzijde en zonder er voor het onderhavige geval een argument a contrario aan te willen ontlenen, merk ik nog op dat het aanbeveling verdient om wanneer rechterlijke colleges beslissingen in tussenvonnissen of -arresten slechts als voorlopig bedoelen, zij tussentijds appel en cassatieberoep uitdrukkelijk uitsluiten.

Onderdelen 1-5

21. Onderdeel 1 betoogt dat de aard en de strekking van de garanties die partijen in het onderhavige geval zijn overeengekomen, niet meebrengen dat reeds het enkele aan- of afwezig zijn ervan een tekortkoming (wanprestatie) oplevert. Volgens het onderdeel verplichten in casu de garanties bij niet-vervulling slechts tot het betalen van schadevergoeding. Dientengevolge schieten [eisers] pas tekort indien zij, na schending van de garanties, hun contractuele plicht tot het betalen van schadevergoeding niet nakomen.

22. Het begrip garantie is niet eenduidig. A-G Hartkamp heeft in zijn conclusie van 3 november j.l. inzake ABP/FGH (rolnummer 15.870) een aantal betekenissen onderscheiden. Hetgeen hierna volgt, strookt voor een groot deel met zijn bevindingen, maar er zijn ook enkele afwijzingen.

23. De door [eisers] in onderdeel 1 verdedigde betekenis van het begrip garantie wordt in de literatuur veelal aangeduid met de term garantieverbintenis (onder meer Asser-Hartkamp I, 1992, nr. 21). [eisers] hebben deze term zelf ook gebruikt in hun s.t. , nr. 4. Daarnaast hebben zij in hun repliek in cassatie, nr. 7, onder verwijzing naar Ph. Houwing, De inhoud van de verbintenis en de overmacht, WPNR 4316-4324 (1953), ook gepubliceerd in Geschriften van Houwing, 1972, p. 353, de term verzekeringsplicht gehanteerd. Houwing gaf hieraan de voorkeur ter vermijding van verwarring met de nog te noemen derde betekenis van garanties.

24. Garantieverbintenissen in de hier bedoelde betekenis worden beschouwd als verbintenissen onder opschortende voorwaarde. Een bekend voorbeeld is het zich sterk maken voor een derde, dat naar oud recht was geregeld in art. 1352 BW. Zie hierover en over de verschijningsvormen van deze rechtsfiguur naar huidig recht Asser-Hartkamp II, 1993, nr. 387-389 met verdere verwijzingen. Een ander voorbeeld is volgens sommigen art. 7:17 BW betreffende de eis dat de afgeleverde zaak aan de overeenkomst moet beantwoorden (de conformiteitseis). Zie Asser-Schut-Hijma, Koop en ruil, 1994, nr. 328-330.

25. De discussie over de conformiteitseis bij koop heeft ook een tweede betekenis van het begrip garantie opgeleverd. Betoogd wordt dat in geval van non-conformiteit de op de verkoper rustende resultaatsverbintenis is geschonden en dat dit een tekortkoming is met alle daaraan verbonden gevolgen. Met name houdt dit in dat de koper niet slechts is aangewezen op schadevergoeding, maar ook ontbinding kan vorderen, alsmede de in art. 7:21 BW genoemde bijzondere vorderingen kan instellen. Deze opvatting wordt onder meer verdedigd door Asser-Schut-Hijma, 1994, nr. 330, die, omdat de term garantieverbintenis ruimte laat voor verschillende interpretaties, kiest voor de term ‘’kale resultaatsverbintenis’’.

26. De meest gebruikelijke, hier als derde te noemen betekenis van garanties is die waarbij een verbinding wordt gelegd met het leerstuk van de overmacht. Partijen kunnen overeenkomen dat de schuldenaar het aan- of afwezig zijn van bepaalde feiten, gebeurtenissen of eigenschappen garandeert. Het gevolg hiervan is dat de garant zich dienaangaande niet meer op overmacht mag beroepen. Wel teken ik aan dat dit ‘’zich niet meer op overmacht kunnen beroepen’’ niet altijd in absolute zin opgevat mag worden, maar afhankelijk is van de wijze waarop de garantie is geformuleerd en van de overige omstandigheden van het geval, zoals de aard en inhoud van de overeenkomst, de positie van partijen en de zwaarwegendheid van de over en weer betrokken belangen. In deze zin ook A-G Hartkamp in zijn genoemde conclusie van 3 november 1995, sub nr. 8 en Asser-Schut-Hijma, 1994, nr. 366 i.f., beiden met dezelfde verdere verwijzingen. Ik voeg hieraan slechts toe mijn conclusie sub nr. 17 vóór HR 19 november 1993, NJ 1994, 156.

27. Uit laatstgenoemd arrest zou kunnen worden afgeleid dat de Hoge Raad de term garantie vooral/uitsluitend reserveert voor situaties waarin eigenschappen of hoedanigheden van een zaak aan de orde zijn. In het concrete geval was aan werknemers gegarandeerd dat zij hun functie tot aan hun pensioengerechtigde leeftijd zouden kunnen behouden. De rechtbank had zonder voorbehoud gesproken over garantie. In cassatie was deze kwalificatie niet bestreden. Desondanks sprak de Hoge Raad over ‘’een door een werkgever onder de benaming ‘’garantie’’ zonder enig voorbehoud aan een werknemer gedane toezegging’’. Zie over het arrest ook Menu, De toezegging in het privaatrecht, diss. 1994, p. 226.

28. Het arrest wijst op een onderscheid tussen wat in het Engels-Amerikaans recht heer representations (kwaliteitsgaranties) en warranties (zekerheidsgaranties). Zie over dit onderscheid ook Van Dunné, verbintenissenrecht, deel 1, 1993, p. 302-333 en Contractenrecht (Den Tonkelaar), I, nr. 91. Grof gezegd – het onderscheid is, voorzover ik heb kunnen achterhalen, in de praktijk niet altijd vol te houden – betreffen de representations verklaringen omtrent het object. Ze zeggen iets over de situatie op het moment van de koop, overdracht of fusie, bijvoorbeeld dat de jaarcijfers juist en volledig zijn. De meeste garanties bij bedrijfs- of aandelenovername behoren tot deze soort. Warranties zijn meer toekomstgericht en behoren zelf tot het object. Een voorbeeld is dat garantie dat gedurende twee jaar een bepaalde omzet of winst wordt behaald. Zie voor een rechtsvergelijkend overzicht van deze materie, toespits op bedrijfsovername, Baker en Jillson (eds), Due diligence, disclosures and warranties, 1992.

29. Garanties komen in nog meer betekenissen voor, bijvoorbeeld als garantiebewijs, als synoniem voor een resultaatsverbintenis dan wel als een bevestiging van de wettelijke schadevergoedingsplicht in geval van tekortschieten (onder meer HR 25 januari 1991, NJ 1992, 97 m.b.t. onderdeel 1). Met A-G Hartkamp in zijn genoemde conclusie van 3 november 1995, sub nr. 8 ben ik het echter eens dat hierbij veelal sprake is van een oneigenlijk, verwarrend, onduidelijk of anderszins niet wenselijk gebruik van de term.

30. Uit het voorgaande volgt dat de betekenis van het begrip garantie niet op voorhand vaststaat, maar in het concrete geval door uitleg moet worden vastgesteld. In casu heeft het hof de door partijen overeengekomen garanties niet uitgelegd als garantieverbintenissen in de hierboven sub nr. 23 en 24 aangegeven betekenis, zoals [eisers] bepleiten, maar als verbintenissen waarvan de niet-nakoming een tekortkoming oplevert die in beginsel niet alleen op schadevergoeding recht geeft, maar ook op ontbinding. In het midden kan blijven of het hof met dit onderdeel het oog heeft gehad op de hiervoor onderscheiden tweede (nr. 25) of derde (nr. 26) betekenis van garanties: in beide betekenissen zijn de gevolgen immers dezelfde2..

31. De door het hof gegeven uitleg moet in cassatie als grotendeels feitelijk worden beschouwd. Zij kan slechts met succes bestreden worden indien zij berust op een verkeerde rechtsopvatting dan wel niet voldoende begrijpelijk is.

32. [eisers] beroepen zich voor hun opvatting in feite alleen op de tekst van de garanties sub f en g in verbinding met de opzet van de overeenkomst van 26 juni 1992, waarin de garantiebepalingen volgens hen een duidelijk te onderscheiden en af te scheiden onderdeel zijn, waarvan de bepalingen f en g het sluitstuk vormen. Ik acht hun interpretatie niet onmogelijk, maar zeker niet dwingend en ook niet dwingender dan die van het hof. Ik begrijp het hof aldus dat in de opvatting van [eisers] sprake is van een beperking van de normale gevolgen bij het niet-nakomen van (garantie)verplichtingen. Dat is niet vanzelfsprekend. Men mag daarom verlangen dat voor een dergelijke beperking duidelijke aanknopingspunten te vinden zijn. Welnu, aldus het hof, die zijn er niet. Noch uit de tekst van de overeenkomst noch uit enige ten processe gebleken omstandigheid volgt dat partijen bedoeld hebben het recht op ontbinding uit te sluiten. Ook de omstandigheden dat [verweerster] een zwaar verliesgevend bedrijf heeft overgenomen en een ontbinding ernstige gevolgen heeft, leidt hiertoe niet op voorhand of in beginsel.

33. Ik vind dit oordeel onjuist noch onbegrijpelijk. De bepalingen sub f en g zijn in de interpretatie van het hof niet exclusief wat betreft de in te stellen vorderingen bij schending van de garanties en verklaringen in de overeenkomst, maar zij vormen de uitdrukking van de bedoeling van partijen dat het ‘’niet-nakomen van enige verplichting of verklaring van de zijde van de verkopers ingevolge deze overeenkomst’’ (garantie sub g) zonder meer leidt tot aansprakelijkheid. Anders gezegd: de bepalingen sub f en g vormen een bevestiging c.q. een verduidelijking van het (in zoverre) absolute karakter van de garanties dat niet-nakoming ervan tot aansprakelijkheid leidt.

34. Hiermee faalt niet alleen de rechtsklacht van onderdeel 1, maar ook de motiveringsklachten van onderdeel 2 en 3. De onderdelen 4 en 5 missen feitelijke grondslag.

Onderdelen 6-10

35. De onderdelen 6-10 bestrijden de beslissing van het hof in r.o. 11 dat de tekortkoming van [eisers] niet van zodanig bijzondere aard of geringe betekenis is dat ontbinding niet gerechtvaardigd is, terwijl ook de omstandigheden dat [verweerster] een zwaar verliesgevend bedrijf heeft overgenomen en een ontbinding ernstige gevolgen heeft, de ontbinding niet uitsluiten. De onderdelen beroepen zich op een als heersend aangemerkte rechtsovertuiging volgens welke de ontbindingsmogelijkheden aan banden moet worden gelegd, in het bijzonder wanneer minder vergaande en met het oog op de wederzijds belangen van partijen passender vormen van redres ter beschikking staan.

36. Bij de beoordeling van deze klacht moet de fase waarin de procedure zich bevindt, voor ogen worden gehouden. Het hof heeft de ernst en de aard van de tekortkoming vooropgesteld en deze afgewogen tegen de hiervoor genoemde twee omstandigheden over de verliesgevendheid en de ernst van de gevolgen van een ontbinding. Vooralsnog is het hof daarbij tot het oordeel gekomen dat de ontbinding gerechtvaardigd c.q. niet uitgesloten is. Evenwel kunnen er omstandigheden zijn – het hof somt deze op in r.o. 13 – die kunnen nopen tot een ander oordeel, maar [eisers] zullen deze eerst aannemelijk moeten maken.

37. In het licht hiervan kan de klacht van de onderdelen 6-10 alleen dan slagen indien ook zonder dat de door [eisers] te bewijzen omstandigheden vaststaan, het hof reeds nu had moeten oordelen dat in casu een ontbinding niet gerechtvaardigd c.q. uitgesloten was. Ik meen dat deze stelling in haar algemeenheid te ver gaat. In de eerste plaats omdat de ernst en aard van de wanprestatie belangrijke factoren zijn bij de vraag of ontbonden moet worden. De ernst van de wanprestatie wordt in hoge mate bepaald door wat voor partijen de kern van de overeenkomst vormde. Een afwijking van het overeengekomene ten aanzien van een onderdeel waarin de koper bij de totstandkoming in het geheel niet was geïnteresseerd, weegt minder zwaar dan wanneer het een onderdeel betreft waar het de koper juist om te doen was. In casu heeft de bewijslevering juist hierop betrekking. Zowel de interesse van [verweerster] – desinteresse volgens [eisers] – in de waterhuishouding van het bedrijf als in de rentabiliteit komen daarin aan de orde. Daarnaast is de bewijslevering gericht op het tot helderheid brengen van de volgens [eisers] werkelijke beweegredenen van [verweerster] bij de overname van het bedrijf. Ook dat kan gegevens opleveren die bij de afweging om al of niet te ontbinden, van belang zijn. Daarop kan niet een voor [eisers] gunstig voorschot worden genomen.

38. In de tweede plaats gaat de stelling van [eisers] in de onderdelen 6-10 in haar algemeenheid te ver, omdat het hof zich ook nog niet definitief heeft uitgesproken over de factor ‘’de ernst van de gevolgen van de ontbinding’’. [eisers] hebben betoogd dat de gevolgen van een ontbinding zeer ernstig zijn omdat [verweerster] de bedrijfsvoering heeft geschaad. Anders dan [eisers] in onderdeel 8 stellen, heeft het hof dit betoog niet verworpen, maar vooralsnog niet sterk genoeg geacht om reeds op die grond de mogelijkheid van een ontbinding af te wijzen. Het hof heeft dit oordeel gemotiveerd door er op te wijzen dat [verweerster] de bedoelde stelling van [eisers] heeft betwist en voorts dat de situatie in appel een andere was geworden dan ten tijde van het vonnis van de rechtbank omdat Provamo inmiddels was gefailleerd. Kortom, de juistheid en de (relatieve) zwaarte van de factor ‘’de ernst van de gevolgen bij ontbinding’’ heeft het hof nog niet definitief vastgesteld. In de gegeven stand van de procedure behoefde het hof dat ook nog niet te doen. Daarmee faalt ook de klacht in onderdeel 8 van het middel dat het hof de juistheid van de stelling van [eisers] volgens de regels van het bewijsrecht al in zijn tussenarrest had moeten bepalen.

39. Ik meen dat de onderdelen 6-10 alle op het voorgaande stuklopen en geen verdere bespreking behoeven.

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,