HR, 29-03-2011, nr. 09/03029

De verdachte is door het Gerechtshof te Amsterdam bij arrest van 19 februari 2009 wegens zaak A onder 1 en 3 primair ‘Medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2, onder A, van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd’, zaak A onder 2 primair ‘Medeplegen van poging tot opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2, onder A, van de Opiumwet gegeven verbod’, zaak B onder 2 sub A) en B) ‘Medeplegen van het voorbereiden of bevorderen van een feit, bedoeld in het vijfde lid van artikel 10 van de Opiumwet, door een ander trachten te bewegen om dat feit mede te plegen en zich of een ander gelegenheid, middelen of inlichtingen tot het plegen van dat feit te verschaffen, meermalen gepleegd’ en zaak B onder 3 ‘In het bezit zijn van een reisdocument waarvan hij weet dat het vals of vervalst is’ en ‘Opzettelijk gebruik maken van een vals of vervalst geschrift, als bedoeld in artikel 225, lid 1, van het Wetboek van Strafrecht, als ware het echt en onvervalst’ veroordeeld tot een gevangenisstraf van acht jaren.

Mr. P.J. Zandt, advocaat te Amsterdam, heeft cassatie ingesteld. Namens de verdachte heeft mr. M.J. van Weerden, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur twee middelen van cassatie voorgesteld.

Het eerste middel behelst de klacht dat art. 6, eerste lid, EVRM is geschonden omdat de ‘termijn’ tussen het instellen van cassatie door de verdachte en het inzenden van de stukken door het Hof is overschreden. De steller van het middel zal bedoelen dat de redelijke termijn is overschreden.

De verdachte, die gedetineerd is, heeft op 24 februari 2009 beroep in cassatie ingesteld. Blijkens een op de aanbiedingsbrief van de processtukken geplaatst stempel zijn de stukken van het geding eerst op 8 april 2010 ter griffie van de Hoge Raad ontvangen. Dit brengt mee dat de door de Hoge Raad op zes maanden gestelde inzendtermijn2. met ruim zeven maanden is overschreden. Voorts zal de Hoge Raad in deze zaak uitspraak doen nadat meer dan zestien maanden zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Het middel is dan ook terecht voorgesteld. De Hoge Raad zal de schending van de redelijke termijn in cassatie kunnen compenseren door de opgelegde straf te verminderen.

Het tweede middel klaagt over de beslissingen van het Hof ten aanzien van de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie en het gebruik van de in beslaggenomen cocaïne voor het bewijs.

Het Hof heeft hetgeen namens de verdachte op dit punt is aangevoerd als volgt samengevat en verworpen:

Ik maak alvorens de diverse klachten te bespreken enkele praktische tussenopmerkingen (4.3 t/m 4.5). De aanhouding van de koerier [betrokkene 1] op Schiphol was het resultaat van een reeds langer lopend opsporingsonderzoek. Onderdeel van het onderzoek was het tappen van telecommunicatie. In de ochtend van 4 november 2006 werd tijdens het afluisteren van telefoongesprekken duidelijk dat de zaak die dag, zoals dat in politietermen heet, zou klappen. De daadwerkelijke invoer van een hoeveelheid cocaïne zou immers die middag (eindelijk) plaatsvinden.

Wanneer er telecommunicatie wordt getapt, betekent dat in veel gevallen geenszins dat van die communicatie ook daadwerkelijk op het moment dat deze plaatsvindt kennis wordt genomen. Daartoe is uiteraard wel noodzaak, indien een zaak klapt of dreigt te klappen. Ook in deze zaak werd dus ‘live’ uitgeluisterd.

Wanneer in een geval als het onderhavige een deel van de communicatie in een vreemde taal plaatsvindt, zal de politie willen beschikken over een tolk om de communicatie (vooral gesprekken) ‘live’ te kunnen volgen. Wanneer, zoals in het onderhavige geval, gesprekken afwisselend in het Nederlands en in een vreemde taal worden gevoerd, zal het onontkoombaar zijn dat de tolk de in de Nederlandse taal gevoerde gesprekken meeluistert. Anders bestaat te zeer de kans dat hij aan de gespreksgedeelten die in de vreemde taal worden gevoerd geen touw kan vastknopen. Daarbij is het bij het ‘live’ uitluisteren praktisch onwerkbaar om een tolk de tapkamer uit te sturen op de momenten dat Nederlands wordt gesproken en terug te roepen als er weer iets vertaald moet worden. Tot zover verricht een tolk slechts zijn taak als een nuttig instrument van de politie. Hij verleent bijstand. Ik wijs hierop omdat de steller van het middel vooral ook lijkt te struikelen over het feit dat de tolk luistert naar in het Nederlands gevoerde gespreksgedeelten. Dit punt behoeft mijns inziens gelet hierop verder geen afzonderlijke aandacht.

Vraag is welke betekenis moet worden toegekend aan de omstandigheid dat de opsporingsambtenaren de tapkamer verlaten en de tolk daar achterlaten. In het onderhavige geval blijft hij de gesprekken ‘live’ uitluisteren en vertalen. Is dit iets anders dan wanneer de opsporingsambtenaren de tolk achterlaten met een transcript van tapgesprekken in een vreemde taal en de tolk vervolgens aan de vertaling begint? En wordt het anders als de tolk de zakelijke inhoud van de gesprekken die hij hoort via een open telefoonlijn aan politieambtenaren doorgeeft? En maakt het uit als er het doorgeven van locatiegegevens nog bij komt? Uitluisteren van gesprekken en meedelen van de zakelijke inhoud van die gesprekken (doorgaans op schrift) aan politieambtenaren is het normale werk van de tolk. Hier komt het doorgeven van locatiegegevens erbij. Bemoeienis van de tolk daarmee zal in het algemeen niet gebruikelijk zijn, maar eerlijk gezegd lijkt het mij in de onderhavige zaak een ondergeschikt punt waaraan door de steller van het middel terecht geen bijzondere aandacht wordt geschonken.

De stelling van de verdediging in feitelijke aanleg was en van de steller van het middel in cassatie is dat hier sprake in van opsporing door een burger. De aard van de werkzaamheden van de tolk in de onderhavige zaak is, zoals onder 4.4 uiteengezet, niet veel anders dan de gebruikelijke bijstand bij opsporing. Ik wijs er op dat zelfs als de activiteiten van de tolk moeten worden aangemerkt als opsporing dit nog niet zonder meer betekent dat zulks ongeoorloofd is. Dat lijkt wel de opvatting van de steller van het middel te zijn. Onder bepaalde voorwaarden is echter inbreng bij opsporing door een burger toegelaten.3.

De kernvraag in de onderhavige zaak is of de tolk (zelfstandig) aan het opsporen is geweest of niet verder is gegaan dan de gebruikelijke bijstand bij de opsporing. Wanneer de aard van de werkzaamheden in casu niet beslissend is voor de beantwoording van deze vraag, moet er kennelijk iets anders aan de hand zijn. Volgens de steller van het middel zit hem dat kennelijk in de sturing; de tolk zou zelfstandig sturing aan het onderzoek hebben gegeven. Sturing door een burger van een opsporingsonderzoek is in ieder geval sinds de rapportage van de commissie Van Traa een doodzonde.

Het middel beroept zich in de eerste plaats op de volgende door het Hof vastgestelde feiten:

Volgens de steller van het middel verbindt het Hof hieraan de onbegrijpelijke conclusie dat de tolk ‘in beginsel zijn normale werkzaamheden heeft uitgeoefend’. Ook het oordeel dat van sturing of aanwijzingen van de tolk in de richting van de opsporingsambtenaren geen sprake is geweest, is zonder nadere motivering niet inzichtelijk, aangezien het Hof tevens erkent dat de tolk slechts de essentie van de gesprekken weergaf. Daarmee geeft het Hof impliciet toe dat de tolk uit de binnenkomende informatie een selectie maakte waarvan hij op dat moment oordeelde dat die voor de opsporing dienstig waren. Daarmee strekte zijn rol veel verder dan die van ‘doorgeefluik’ van informatie, aldus de steller van het middel.

Deze klacht berust op een onjuiste lezing van het bestreden arrest. De steller van het middel rukt zaken uit het verband. Het Hof heeft de feiten waarop deze klacht rust inderdaad vastgesteld. Daaraan heeft het Hof echter onder meer de volgende (feitelijke) vaststellingen toegevoegd:

Op basis van het voorgaande heeft het Hof inderdaad geoordeeld dat de tolk in beginsel zijn normale werkzaamheden heeft uitgevoerd. Daaraan heeft het Hof echter toegevoegd dat de tolk daarnaast ook de inhoud van de binnenkomende Surinaams-Nederlandse en de volledig in het Nederlands gevoerde gesprekken heeft beluisterd, hetgeen niet tot zijn gebruikelijke4. werkzaamheden behoorde, ook al lag het, waar de gesprekken meertalig werden gevoerd, wel voor de hand. Tenslotte heeft het Hof vastgesteld dat de tolk (vrijwel) alle gesprekken deels integraal en deels samengevat aan de opsporingsambtenaren heeft doorgegeven en geoordeeld dat niet is gebleken dat de tolk selectief informatie heeft doorgegeven en daarmee, of anderszins, de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] heeft aangestuurd.

De klacht berust zoals gezegd op een onjuiste, althans onvolledige lezing van het arrest. Ik merk nog op dat de steller van het middel de begrippen selectie, essentie en samenvatting door elkaar gebruikt en kennelijk als synoniemen ziet. Dat zijn zij niet. De begrippen essentie en samenvatting zien op de kern van iets, op de belangrijkste onderdelen. Een selectie doet dat niet noodzakelijkerwijs, dat hangt van de selectiecriteria af. De zojuist besproken klacht biedt eigenlijk een mooi voorbeeld. De steller van het middel heeft weliswaar passages uit de bestreden uitspraak geselecteerd, maar die passages geven niet de essentie van de beslissing van het Hof weer. In 's Hofs erkenning dat de tolk de essentie van de gesprekken weergaf ligt dus niet besloten dat het Hof ‘toegeeft’ dat de tolk uit de binnenkomende informatie een selectie maakte waarvan hij op dat moment oordeelde dat die voor de opsporing dienstig waren. Integendeel, het Hof oordeelt expliciet dat niet is gebleken dat de tolk selectief informatie heeft doorgegeven.

De eerste klacht faalt.

In de tweede plaats klaagt het middel dat het oordeel van het Hof dat het optreden van de tolk geen opsporing is, getuigt van een onjuiste uitleg van het begrip opsporing. De steller van het middel voert daartoe aan dat het tappen van telefoongesprekken immers de uitoefening van een bijzondere opsporingsbevoegdheid betreft, namelijk die als neergelegd in art. 126m Sv. Deze bevoegdheid komt slechts toe aan opsporingsambtenaren. Opsporingsambtenaren mogen zich daarbij wel laten assisteren, maar niet laten vervangen door een tolk. In dat geval is het immers feitelijk de tolk die de opsporingsbevoegdheid uitoefent. In de onderhavige zaak ging de tolk overigens nog verder door de paallocaties door te geven. De conclusie van het Hof dat de weergegeven gang van zaken niet expliciet in strijd is met een wettelijke regeling is dan ook onjuist althans zonder nadere motivering onbegrijpelijk, aldus de steller van het middel.

Art. 132a Sv definieert opsporing als het onderzoek in verband met strafbare feiten onder gezag van de officier van justitie met als doel het nemen van strafvorderlijke beslissingen. De Wet van 27 mei 1999 tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering in verband met de regeling van enige bijzondere bevoegdheden tot opsporing en wijziging van enige andere bepalingen (bijzondere opsporingsbevoegdheden)5. heeft een aantal tot dan toe niet geregelde opsporingsmethoden wettelijk vastgelegd en enkele al wel geregelde bevoegdheden gewijzigd en aangevuld. Een van die opsporingsmethoden is het zogenoemde tappen. Dit is geregeld in art. 126m Sv.

Art. 126m, eerste lid, Sv luidt als volgt:

Behalve wat betreft het onderwerp van onderzoek is het eerste lid sinds de inwerkingtreding niet gewijzigd. Het onderwerp van onderzoek is bij Wet van 1 juni 2006 tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht, het Wetboek van Strafvordering en enige andere wetten in verband met nieuwe ontwikkelingen in de informatietechnologie (computercriminaliteit II) verbreed van ‘telecommunicatie’ naar ‘niet voor het publiek bestemde communicatie die plaatsvindt met gebruikmaking van de diensten van een aanbieder van een communicatiedienst’. De betekenis hiervan is slechts om de wettelijke omschrijving techniekonafhankelijk te maken, dat wil zeggen om zeker te stellen dat ook fax, e-mail, sms en mogelijk toekomstige vormen van communicatie er onder vallen.6.

Art. 126m, eerste lid, Sv heeft slechts betrekking op het opnemen van —kort gezegd— communicatie. In art. 125g (oud) Sv werd nog onderscheid gemaakt tussen afluisteren en opnemen. Dat duidde op het simultaan meeluisteren door een opsporingsambtenaar en het opnemen van meegeluisterde gesprekken. Dat art. 126m, eerste lid, Sv tegenwoordig slechts rept over opnemen betekent niet dat de wetgever het afluisteren heeft willen vrijgeven. Bij de regeling over het opnemen van vertrouwelijke communicatie, zoals neergelegd in art. 126l Sv7., heeft de wetgever aangegeven dat deze regeling uitsluit dat vertrouwelijke communicatie met behulp van een technisch hulpmiddel wordt onderschept, maar niet opgenomen. Communicatie mag uitsluitend met behulp van een technisch hulpmiddel worden onderschept, indien zij wordt opgenomen. Deze voorwaarde is gesteld om de uitoefening van de bevoegdheid achteraf controleerbaar te maken op een wijze die vergelijkbaar is met de controle op de telecommunicatietap, aldus de wetgever. Het is dus niet mogelijk af te luisteren of anderszins vertrouwelijke communicatie te onderscheppen zonder dat achteraf is vast te stellen wat is afgeluisterd of onderschept.8. Hieruit moet worden afgeleid dat het dus ook niet mogelijk (of beter: toegestaan) is om niet voor het publiek bestemde communicatie die plaatsvindt met gebruikmaking van de diensten van een aanbieder van een communicatiedienst af te luisteren zonder deze op te nemen.

Het bevel tot het opnemen van communicatie kan door de officier van justitie volgens de wettelijke regeling slechts worden gegeven aan opsporingsambtenaren. Praktische zaken omtrent het tappen zijn in lagere regelgeving uitgewerkt. In het Besluit technische hulpmiddelen strafvordering9. is onder meer geregeld dat opsporingsambtenaren als bedoeld in art. 141, onderdeel b, Sv kunnen worden belast met de plaatsing, verwijdering en inzet van een technisch hulpmiddel voor het opnemen van telecommunicatie. Voorts bevat het Besluit bepalingen over de opslag, verstrekking, plaatsing, controle, verwijdering en technische eisen van technische hulpmiddelen. Het Besluit regelt —kort gezegd— de technische kant van het tappen. In de Regeling vakbekwaamheid technische hulpmiddelen10. is vervolgens uitvoering gegeven aan de eisen gesteld in art. 7, derde lid, en art. 16 van het Besluit. Laatstgenoemde artikelen bepalen dat opsporingsambtenaren in bepaalde gevallen in het bezit moeten zijn van een door de minister aangewezen document. Het Besluit noch de Regeling houdt iets in over het afluisteren van opgenomen communicatie.

Voornoemde regelgeving in ogenschouw nemende lijkt de wetgever vooral te willen waarborgen dat alles wat wordt afgetapt op een deugdelijke manier wordt vastgelegd en controleerbaar is. Dat van een dergelijke manier van vastleggen in het onderhavige geval geen sprake is geweest, is in feitelijke aanleg kennelijk geen twistpunt geweest. Controle achteraf was mogelijk en heeft ook plaatsgevonden. Het Hof heeft vastgesteld dat de tolk via een open telefoonverbinding (vrijwel) alle gesprekken deels integraal en deels samengevat aan de opsporingsambtenaren heeft doorgegeven en dat de opsporingsambtenaren de informatie hebben verkregen waarover zij bij hun aanwezigheid in de tapkamer ook hadden kunnen beschikken. Onderdeel van de doorgegeven informatie waren de paallocaties, waaruit bleek dat de medeverdachte [medeverdachte 1] zich van Rotterdam naar Schiphol begaf. Dergelijke paallocaties worden kennelijk op een duidelijk afleesbare wijze door de provider met de audiogegevens meegeleverd.11. Bij de uitwerking van de tapgesprekken is gebleken dat de tolk de gesprekken op correcte wijze heeft vertaald en samengevat en dat de tapgesprekken geen mededelingen bevatten die de actie op Schiphol anders gemaakt zouden hebben. Tegen die achtergrond moet het oordeel van het Hof dat de weergegeven gang van zaken niet expliciet in strijd is met een wettelijke regeling worden begrepen. Het Hof heeft de rol van de tolk opgevat als assisterend, als een soort versterker van het hetgeen de opsporingsambtenaren via de open telefoonverbinding zelf hadden kunnen horen. Het oordeel van het Hof dat de tolk geen opsporingsactiviteiten heeft verricht geeft zo bezien geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk. Als al eerder opgemerkt gaan de werkzaamheden van de tolk hier niet verder dan bijstand bij de opsporing.

Wellicht ten overvloede maak ik nog enkele opmerkingen over de werkzaamheden van de tolk in het algemeen. Het Wetboek van Strafvordering kent geen regeling voor tolken in het vooronderzoek.12. Dit terwijl een tolk, waaronder ook de zogenoemde taptolk,13. in dat stadium van het onderzoek van groot belang kan zijn. Teneinde die lacune te vullen heeft het College van procureurs-generaal in 1996 de Richtlijn tolkenbijstand opsporingsonderzoek strafzaken14. uitgevaardigd. Voorts beoogt de met ingang van 1 januari 2009 in werking getreden15. Wet van 11 oktober 2007, houdende regels inzake de beëdiging van tolken en vertalers en de kwaliteit en de integriteit van beëdigde tolken en vertalers (Wet beëdigde tolken en vertalers)16. enkele waarborgen te bieden voor de kwaliteit en integriteit van tolken.17. Die wet was ten tijde van het ‘klappen’ van de onderhavige zaak nog niet van toepassing. De wet regelt de instelling van een register voor gerechtstolken en beëdigd vertalers en introduceert een plicht voor onder meer de gerechten, het Openbaar Ministerie en de politie om in het kader van het strafrecht en het vreemdelingenrecht enkel gebruik te maken van gerechtstolken en beëdigd vertalers die in het register staan ingeschreven. Ook bevat de wet een klachtenregeling. In het gelijktijdig in werking getreden Besluit van 11 december 2008, houdende regels inzake de kwaliteit en integriteit van beëdigde tolken vertalers (Besluit beëdigde tolken en vertalers)18. is een en ander verder uitgewerkt. Het middel klaagt overigens niet over de kwaliteit van de werkzaamheden van de tolk. Daarom laat ik dit punt verder rusten.

Ook de tweede klacht faalt.

Het middel klaagt tenslotte over de volgende overweging van het Hof:

Wel is het hof met de verdediging, de advocaat-generaal en de rechtbank van oordeel dat deze gang van zaken onwenselijk is, ook bij een acuut tekort aan mankracht. Het is het hof echter duidelijk geworden dat er een belangenafweging diende te worden gemaakt waarbij het belang van het onderscheppen van de koffer met —naar verwachting een grote hoeveelheid— cocaïne de doorslag heeft gegeven.

In deze overweging miskent het Hof volgens de steller van het middel dat de wet helemaal geen ruimte biedt voor een dergelijke belangenafweging en dat het de opsporingsambtenaren mitsdien niet vrij stond hun bevoegdheden tijdelijk te laten uitoefenen door een onbevoegde burger.

Ook deze klacht berust op een onjuiste lezing van het arrest. Het Hof heeft geoordeeld dat de tolk geen opsporingshandelingen heeft verricht, dat de tolk de verbalisanten niet in de opsporing heeft aangestuurd en dat geen sprake is van strijd met een wettelijke regeling. Met de overweging waarop in het middel een beroep heeft gedaan heeft het Hof kennelijk slechts willen uitdrukken dat het Hof de niet met de wet strijdige gang van zaken onwenselijk vindt, maar begrip heeft voor de in de gegeven situatie gekozen oplossing. Uit hetgeen ik eerder heb opgemerkt kan worden afgeleid dat verschillend gedacht kan worden over die onwenselijkheid. Indien aangenomen wordt dat de werkzaamheden van de tolk hier in de kern niet ongebruikelijk waren en er door de open telefoonverbinding voortdurend contact tussen de tolk en de opsporingsambtenaren mogelijk was, terwijl de tolk de kern van de gesprekken onmiddellijk aan de opsporingsambtenaren doorgaf is de mate van onwenselijkheid in ieder geval zeer beperkt.

De derde klacht moet het lot van de vorige twee delen. Dat betekent dat het middel in al zijn onderdelen faalt.

Het eerste middel slaagt. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van het bestreden arrest behoren te leiden.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak wat betreft de strafoplegging, tot vermindering van de straf en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden