ABRvS, 20-12-2017, nr. 201601443/1/A2

201601443/1/A2.

Datum uitspraak: 20 december 2017

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellant], wonend te [woonplaats],

tegen de uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 18 januari 2016 in zaak nr. 15/4799 in het geding tussen:

[appellant]

en

de Belastingdienst/Toeslagen.

Procesverloop

Bij besluit van 10 oktober 2014 heeft de Belastingdienst/Toeslagen de huurtoeslag van [appellant] over het jaar 2012 herzien en vastgesteld op nihil en de aan hem reeds uitbetaalde huurtoeslag ten bedrage van € 2.617,00 teruggevorderd.

Bij besluit van 21 oktober 2014 heeft de Belastingdienst/Toeslagen het aan [appellant] voor het jaar 2014 toegekende voorschot huurtoeslag herzien en vastgesteld op een bedrag van € 1.407,00.

Bij besluit van 31 oktober 2014 heeft de Belastingdienst/Toeslagen de huurtoeslag van [appellant] over het jaar 2013 herzien en vastgesteld op nihil en de aan hem reeds uitbetaalde huurtoeslag ten bedrage van € 2.748,00 teruggevorderd.

Bij besluit van 2 juli 2015 heeft de Belastingdienst/Toeslagen de door [appellant] tegen voormelde besluiten gemaakte bezwaren ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 18 januari 2016 heeft de rechtbank het door [appellant] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld.

De Belastingdienst/Toeslagen heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 6 september 2016, waar [appellant], bijgestaan door mr. R.A.A. Maat, advocaat te Goes, en de Belastingdienst/Toeslagen, vertegenwoordigd door drs. H.R. Grootenhuis, zijn verschenen.

De Afdeling heeft na het sluiten van het onderzoek ter zitting het onderzoek heropend teneinde de Belastingdienst/Toeslagen de gelegenheid te geven om, door tussenkomst van de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie (Immigratie- en Naturalisatiedienst; IND), de vraag te beantwoorden of [persoon] in aanmerking zou zijn gekomen voor een verblijfsvergunning onder beperking van verblijf bij referent [appellant] per 1 mei 2011, dan wel per 12 augustus 2011, ervan uitgaande dat [persoon] in 2011 tijdig zou hebben verzocht om wijziging van de beperking van de aan haar eerder verleende verblijfsvergunning.

Bij brieven van 25 april 2017 en 10 juli 2017 heeft de Belastingdienst/Toeslagen de vraag van de Afdeling beantwoord. Vervolgens heeft [appellant] bij brieven van 10 juli 2017, 17 juli 2017 en 24 juli 2017 een reactie gegeven op de brieven van 25 april 2017 en 10 juli 2017. De Belastingdienst/Toeslagen heeft vervolgens bij brief van 25 augustus 2017 een nadere reactie ingediend. [appellant] heeft geen gebruik gemaakt van de gelegenheid om te reageren op deze brief.

Met toestemming van partijen is afgezien van een verdere behandeling van de zaak ter zitting.

Overwegingen

Inleiding

1.    Het geschil gaat over het recht van [appellant] op huurtoeslag over de jaren 2012, 2013 en 2014. [appellant] huurde in deze jaren een woning aan de in Tilburg. Daarvoor heeft hij huurtoeslag aangevraagd en ontvangen. Huurtoeslag is een tegemoetkoming als bedoeld in de Algemene wet inkomensafhankelijke regelingen (hierna: de Awir).

2.    [appellant] is op 30 april 2011 gaan samenwonen met [persoon]. Zij staan sinds 1 mei 2011 ingeschreven op hetzelfde adres volgens de basisregistratie personen (brp). [appellant] en [persoon] zijn op 12 augustus 2011 in het huwelijk getreden. [persoon] is door de Belastingdienst/Toeslagen voor de in geding zijnde tegemoetkomingen als toeslagpartner van [appellant] aangemerkt. [persoon] heeft de Thaise nationaliteit.     

3.    Bij besluit van 15 augustus 2014 heeft de Belastingdienst/Toeslagen de huurtoeslag van [appellant] over het berekeningsjaar 2012 - definitief - vastgesteld op € 2.617,00. Bij besluit van 5 september 2014 heeft de Belastingdienst/Toeslagen de huurtoeslag van [appellant] over het berekeningsjaar 2013 - definitief - vastgesteld op € 2.712,00.

Standpunt van de Belastingdienst/Toeslagen

4.    De Belastingdienst/Toeslagen heeft bepaald dat [appellant], gelet op artikel 9, tweede lid, van de Awir, over de berekeningsjaren 2012 en 2013 alsmede over de periode van 1 januari tot 27 juni 2014 geen aanspraak heeft op huurtoeslag, omdat zijn toeslagpartner in de periode van 30 april 2011 tot 27 juni 2014 geen rechtmatig verblijf had in Nederland. Om die reden heeft de Belastingdienst/Toeslagen de reeds vastgestelde huurtoeslag over 2012 en 2013 herzien en het voorschot huurtoeslag over 2014 lager vastgesteld. De dienst heeft zich gebaseerd op van de Immigratie- en Naturalisatiedienst (IND) ontvangen gegevens. Hieruit volgt dat aan [persoon] in de periode van 20 april 2011 tot 27 juni 2014 verblijfstitelcode 98 is toegekend, hetgeen betekent dat zij geen rechtmatig verblijf in de zin van artikel 8 van de Vreemdelingenwet 2000 (hierna: de Vw 2000) had.

Oordeel van de rechtbank

5.    De rechtbank heeft overwogen dat [appellant] niet aannemelijk heeft gemaakt dat twijfel bestaat omtrent de juistheid van de door de IND verstrekte verblijfstitelcode, zodat geen grond bestaat voor het oordeel dat de Belastingdienst/Toeslagen zich in dit geval niet mocht baseren op die code. De rechtbank heeft geoordeeld dat, nu [persoon] in de in geding zijde periode geen rechtmatig verblijf had op grond van artikel 8 van de Vw 2000, de Belastingdienst/Toeslagen, met toepassing artikel 9, tweede lid, van de Awir, [appellant] op goede gronden heeft uitgesloten van huurtoeslag over de periode van 1 januari 2012 tot 1 juli 2014.

Verblijfsrechtelijke situatie van [persoon]

6.    [persoon] heeft zich voor het eerst op 21 oktober 1997 in Nederland gevestigd. Niet in geschil is dat zij voorafgaand aan 30 april 2011 steeds rechtmatig verblijf heeft gehouden.

    Bij besluit van 18 juni 2009 heeft de staatssecretaris van Justitie (thans: de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie) aan [persoon] een verblijfsvergunning regulier verleend onder de beperking van verblijf bij [partner], met ingang van 17 september 2009 en geldig tot 17 september 2014. Nadat [persoon] heeft verzocht om verlenging van de geldigheidsduur van deze verblijfsvergunning, is de staatssecretaris gebleken dat zij is gehuwd met [appellant] en is ingeschreven in de brp op zijn adres. Volgens de staatssecretaris voldeed [persoon] gelet hierop sinds 30 april 2011 niet meer aan de beperking waaronder deze verblijfsvergunning was verleend. Bij besluit van 21 juli 2014 heeft de staatssecretaris daarom de aan [persoon] verleende verblijfsvergunning ingetrokken met terugwerkende kracht tot 30 april 2011. Tevens heeft de staatssecretaris bij dit besluit aan [persoon] een verblijfsvergunning regulier verleend onder de beperking van verblijf als familie- of gezinslid bij [appellant], met ingang van 27 juni 2014 en geldig tot 27 juni 2019. Deze vergunning is verleend met een zogeheten verblijfsgat. Dit is het gevolg van de intrekking met terugwerkende kracht van de aan [persoon] verleende verblijfsvergunning per 21 juli 2014.

Hoger beroep

7.    [appellant] betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de nadelige gevolgen van het besluit 2 juli 2015 in redelijkheid niet voor zijn rekening mogen blijven. Verder heeft de rechtbank miskend dat het besluit van 2 juli 2015 in strijd is met het evenredigheidsbeginsel, aldus [appellant]. De Afdeling begrijpt dit laatste aldus, dat volgens [appellant] de nihilstelling van de huurtoeslag in strijd is met artikel 8, gelezen in verbinding met artikel 14 van het van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM).

Juridisch kader

8.    Het juridisch kader is opgenomen in de bijlage die deel uitmaakt van deze uitspraak.

Herziening van de huurtoeslag over 2012 en 2013

9.    Met de besluiten van 15 augustus 2014 en 5 september 2014 heeft de aan [appellant] toegekende huurtoeslag over de berekeningsjaren 2012 en 2013 een definitief karakter gekregen. De mogelijkheden om zodanige toekenning in het nadeel van de belanghebbende te herzien, zijn neergelegd in de artikelen 20 en 21 van de Awir.

    De Belastingdienst/Toeslagen heeft aan de herziening artikel 21, eerste lid, aanhef en onder a, van de Awir ten grondslag gelegd. De Belastingdienst/Toeslagen heeft in dit verband overwogen dat ten tijde van voormelde besluiten de dienst er niet van op de hoogte was dat de verblijfsvergunning van de toeslagpartner van [appellant] was afgegeven onder de beperking van verblijf bij [partner]. Pas in een later stadium is de verblijfsvergunning van [persoon] door de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie met terugwerkende kracht ingetrokken.

    Zoals de Afdeling eerder heeft geoordeeld (uitspraak van 21 september 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2512) kan de intrekking van de verblijfsvergunning een feit zijn als bedoeld in artikel 21, eerste lid, onder a van de Awir. Uit de stukken blijkt dat de Belastingdienst/Toeslagen in dit geval door middel van een melding van de IND op 5 september 2014 op de hoogte is gesteld van de intrekking van de verblijfsvergunning van [persoon]. Hoewel de verblijfscodes in de brp waarschijnlijk eerder zijn aangepast kan, anders dan [appellant] aanvoert, van de Belastingdienst/Toeslagen niet worden gevergd dat voorafgaand aan de verzending van een besluit nog een laatste controle plaatsvindt van een verblijfcode. Gelet op de vele besluiten die de Belastingdienst/Toeslagen dagelijks verzendt, zou dat een onevenredig hoge administratieve last voor de dienst meebrengen. De melding door de IND is bepalend voor het tijdstip waarop de Belastingdienst/Toeslagen op de hoogte kon zijn van de wijziging. Gelet hierop kon de Belastingdienst/Toeslagen ten tijde van de toezending van besluiten over de definitieve vaststelling, die zijn gedagtekend 15 augustus 2014 en 5 september 2014, redelijkerwijs niet op de hoogte zijn van de intrekking van de verblijfsvergunning met terugwerkende kracht. Dergelijke besluiten plegen enkele dagen voor de dagtekening via een geautomatiseerd systeem aan de belanghebbende te worden verzonden. De Belastingdienst/Toeslagen was derhalve bevoegd tot herziening van de huurtoeslag over de berekeningsjaren 2012 en 2013.

Toepassing van het nationale recht

10.    De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat als gevolg van de intrekking met terugwerkende kracht van de verblijfsvergunning van [persoon], [appellant] op grond van artikel 9, tweede lid, van de Awir in de periode van 30 april 2011 tot en met 26 juni 2014 geen aanspraak had op toeslagen. De herziening naar nihil van de huurtoeslag voor de berekeningsjaren 2012 en 2013 en de lagere vaststelling van het voorschot huurtoeslag voor het berekeningsjaar 2014 zijn daarom in overeenstemming met het nationale recht. Gelet op artikel 94 van de Grondwet, dient te worden beoordeeld of artikel 9, tweede lid, van de Awir wegens strijd met een een ieder verbindende verdragsbepaling, te weten artikel 8, gelezen in verbinding met artikel 14 van het EVRM, in dit geval buiten toepassing moet worden gelaten.

Koppelingsbeginsel

11.    In artikel 10, eerste lid, van de Vw 2000 is het koppelingsbeginsel neergelegd. Deze bepaling strekt ertoe het recht op verstrekkingen, voorzieningen en uitkeringen ten laste van de collectieve middelen te koppelen aan het rechtmatig verblijf in Nederland (Kamerstukken II 1994-1995, 24 233, nr. 3, blz. 1-2). Het uitgangspunt dat illegale vreemdelingen geen aanspraken op collectieve voorzieningen kunnen doen gelden, heeft de wetgever als beginsel van het vreemdelingenrecht aangemerkt (Kamerstukken II 1995-1996, 24 233, nr. 6, blz. 3-4).

    Zoals blijkt uit de geschiedenis van de totstandkoming van de Awir (Kamerstukken II 2004-2005, 29 764, nr. 3, blz. 44), heeft de wetgever het koppelingsbeginsel niet alleen van toepassing geacht op de in artikel 10, eerste lid, van de Vw 2000 bedoelde situatie dat een vreemdeling zelf om verstrekkingen, voorzieningen en uitkeringen verzoekt, maar ook op de in artikel 9, tweede en derde lid, van de Awir neergelegde gevallen waarin een Nederlander een tegemoetkoming aanvraagt en deze een partner dan wel een medebewoner heeft die in Nederland geen rechtmatig verblijf houdt in de zin van artikel 8 van de Vw 2000.

    Toepassing van artikel 9, tweede lid, van de Awir, zoals in ditl, leidt evenwel tot een onderscheid tussen enerzijds een Nederlander die samenwoont met een Nederlandse partner of een vreemdeling met een verblijfsrecht ingevolge artikel 8 van de Vw 2000 en anderzijds een Nederlander, zoals [appellant], die samenwoont met een vreemdeling die in de in geding zijnde periode niet over een zodanig verblijfsrecht beschikte.

11.1.    De Afdeling begrijpt het betoog van [appellant] aldus, dat hij betwist dat artikel 9, tweede lid, van de Awir in dit geval mag worden toegepast. Gelet op hetgeen [appellant] heeft aangevoerd, dient te worden beoordeeld of voor het in die bepaling neergelegde onderscheid een redelijke en objectieve rechtvaardiging bestaat, alsmede of het middel dat wordt toegepast - de nihilstelling van de eerder aan [appellant] verstrekte huurtoeslag - in een redelijke, proportionele verhouding tot het met deze bepaling te dienen doel staat.

11.2.    Artikel 14, gelezen in verbinding met artikel 8 van het EVRM, verbiedt niet iedere ongelijke behandeling van gelijke gevallen, maar slechts die behandeling, die als een ongerechtvaardigd onderscheid moet worden beschouwd. Zoals volgt uit vaste jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: het EHRM), dient een ongerechtvaardigd onderscheid te worden aangenomen, indien voor het gemaakte onderscheid geen redelijke en objectieve rechtvaardiging bestaat. Dit doet zich voor, indien dat onderscheid geen legitiem doel dient of er geen redelijke, proportionele verhouding is tussen de gebruikte middelen en het doel dat daarmee wordt beoogd te realiseren (Konstantin Markin tegen Rusland, arrest van 22 maart 2012, nr. 30078/06, § 125, en Biao tegen Denemarken, arrest van 25 maart 2014, nr. 38590/10, § 92 (www.echr.coe.int)).

11.3.    De bedoeling van de wetgever met het koppelingsbeginsel is onder meer te voorkomen dat illegaal in Nederland verblijvende vreemdelingen door ontvangst van tegemoetkomingen en voorzieningen in staat worden gesteld tot voortzetting van hun wederrechtelijk verblijf, het verwerven van een schijn van legaliteit of het opbouwen van een zodanige sterke rechtspositie - of de schijn hiervan - en na ommekomst van de procedure zo goed als onuitzetbaar blijken. Met hetgeen in artikel 9, tweede lid, van de Awir is neergelegd, is in zoverre hierop aangesloten dat deze bepaling ertoe strekt daarenboven te voorkomen dat de niet rechtmatig in Nederland verblijvende partner zou kunnen meeprofiteren van de tegemoetkomingen die aan een betrokken Nederlander worden toegekend (zie onder meer de uitspraak van de Afdeling van 22 oktober 2014, ECLI:NL:RVS:2014:3788).

11.4.    Nu aan [persoon] met ingang van 27 juni 2014 een verblijfsvergunning voor de duur van vijf jaren is verleend, was haar verblijf in Nederland rechtmatig ten tijde van de intrekking van haar eerdere verblijfsvergunning met terugwerkende kracht. Zij heeft Nederland na de intrekking van de laatstgenoemde verblijfsvergunning niet hoeven te verlaten. Het met het koppelingsbeginsel nagestreefde doel is daarom in haar geval in beginsel niet aan de orde. Het verblijf van [persoon] in Nederland ten tijde van de herziening van de huurtoeslag over 2012 en 2013 op respectievelijk 10 en 31 oktober 2014 was evenzeer rechtmatig. Gelet hierop zou in het geval van [appellant], voor het uit artikel 9, tweede lid, van de Awir volgende onderscheid naar nationaliteit en verblijfsstatus geen redelijke en objectieve rechtvaardiging bestaan, indien zou blijken dat, als [persoon] tijdig, dat wil zeggen vóór 30 april 2011, een andere verblijfsvergunning zou hebben aangevraagd, deze zou zijn verleend. Hiervoor is mede van belang dat niet [persoon], maar [appellant] de aanvrager is van de toeslagen.

11.5.    De Afdeling heeft met het oog op het voorgaande na de zitting het onderzoek heropend en aan de Belastingdienst/Toeslagen, door tussenkomst van de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie (IND), verzocht de volgende vraag te beantwoorden:

"Zou [persoon] in aanmerking zijn gekomen voor een verblijfsvergunning onder de beperking van verblijf bij referent [appellant], per 1 mei 2011, dan wel per 12 augustus 2011, ervan uitgaande dat [persoon] in 2011 tijdig zou hebben verzocht om wijziging van de beperking van de aan haar eerder verleende verblijfsvergunning?"

    De Belastingdienst/Toeslagen heeft in zijn brief van 25 april 2017 deze vraag als volgt beantwoord:

"Deze vraag is voorgelegd aan de IND. Dit is het antwoord dat is ontvangen van de IND:

‘Als mevrouw [persoon] een aanvraag om wijziging beperking verblijf bij [appellant] had gedaan, gelijk toen ze niet meer aan haar oude beperking voldeed, dus in 2011, dan was [appellant] nog niet met pensioen geweest (dat was pas in 2013) en was hij dus niet automatisch vrijgesteld van het middelenvereiste. Ik kan nu niet beoordelen of hij aan het middelenvereiste had voldaan.’"

    De Afdeling heeft vervolgens aan de Belastingdienst/Toeslagen verzocht om, door tussenkomst van de IND, een nadere uiteenzetting te geven, waarbij de dienst ingaat op de vraag of [appellant], op grond van een beoordeling aan de destijds geldende criteria, zou hebben voldaan aan het middelenvereiste. De Belastingdienst/Toeslagen heeft in een nadere uiteenzetting bericht dat de vraag is voorgelegd aan de IND. Hierbij is ter informatie aangegeven dat [appellant] in 2011 een uitkering heeft genoten in het kader van de Wet werk en bijstand (hierna: Wwb) van in totaal € 5.590,00. Daarnaast blijkt uit de aangifte/aanslag inkomstenbelasting dat [appellant] in 2011 als ondernemer een verlies heeft geleden van € 2.133,00. Blijkens de uiteenzetting van de Belastingdienst/Toeslagen heeft de IND geantwoord dat een Wwb-uitkering niet geldt als een zelfstandig middel van bestaan in de zin van artikel 3.73 van het Vreemdelingenbesluit 2000. Inkomen uit arbeid als zelfstandige wordt beoordeeld aan de hand van het verleden, te weten de anderhalf jaar voorafgaand aan de aanvraag/het besluit, waarbij wordt uitgegaan van het gemiddelde inkomen per boekjaar. Als de brutowinst in de desbetreffende periode gemiddeld per boekjaar gelijk was aan de destijds geldende wettelijk minimumloon-norm voor echtparen (inclusief vakantietoeslag) van € 1.538,35 per maand, zou [appellant] aan het middelenvereiste hebben voldaan, mits de zelfstandigheid van de middelen ook zou zijn aangetoond. Als [appellant], naast de inkomsten uit arbeid als zelfstandige, nog de beschikking zou hebben gehad over inkomsten uit andere bron, die zelfstandig en duurzaam waren, hadden deze bij elkaar kunnen worden opgeteld. Daar lijkt het echter niet op, aangezien [appellant] in 2011 verlies heeft geleden en een beroep heeft gedaan op de openbare middelen. Ten slotte heeft de Belastingdienst/Toeslagen vermeld dat van [appellant] over de jaren 2009 en 2010 alleen een uitkering bekend is van respectievelijk € 14.916,00 en € 14.647,00 en dat geen winst uit onderneming is vastgesteld of opgegeven. De dienst komt derhalve tot de conclusie dat niet aan het middelenvereiste is voldaan.

    [appellant] heeft op deze uiteenzetting gereageerd en gesteld dat hij zowel in 2011 als in 2012 inkomen heeft genoten uit zijn activiteiten op seizoenmarkten van ongeveer € 15.000,00 bruto per jaar. Daarnaast heeft hij in 2012 nog een bedrag van € 1.676,00 ontvangen in verband met de afkoop van zijn pensioen. Als bewijs hiervoor heeft hij een brief van 23 juni 2017 van [belastingadviseur], overgelegd. [appellant] stelt dat de gegevens waar de Belastingdienst/Toeslagen de beschikking over heeft mogelijk zijn ingekleurd door toepassing van ondernemersaftrek, startersaftrek, investeringsaftrek en dergelijke. De gegevens van [belastingadviseur] zijn een betere afspiegeling van wat hij uiteindelijk in 2011 nog heeft verdiend, aldus [appellant]. Verder heeft hij erop gewezen dat hij al op 16 juli 2012 en niet pas in 2013 de AOW-gerechtigde leeftijd heeft bereikt.

    De Belastingdienst/Toeslagen heeft in reactie op de uiteenzetting van [appellant] de gegevens van de boekhouder vergeleken met de aangifte van [appellant] over 2011. Tussen deze gegevens bestaan grote verschillen, met name voor wat de omzet (€ 22.000,00 volgens de verklaring van [belastingadviseur], € 15.190,00 volgens de aangifte van [appellant]) en de inkoopwaarde (€ 3.500,00 volgens de verklaring van [belastingadviseur], € 12.605,00 volgens de aangifte van [appellant]) betreft. Volgens de dienst kan daarom geen waarde worden gehecht aan de verklaring van [belastingadviseur].

11.6.    De Belastingdienst/Toeslagen is voor wat het inkomen van [appellant] in 2011 betreft terecht afgegaan op de aangifte van [appellant] in 2011. Uit de verklaring van [belastingadviseur] blijkt dat de administratie van [appellant] in beheer was bij zijn [zus]. De door [belastingadviseur] verzorgde aangiften inkomstenbelasting over 2011 en 2012 werden door [belastingadviseur] via haar computer samengesteld. Na het overlijden van [zus] is de administratie vernietigd. [belastingadviseur] heeft vervolgens aan de hand van zijn aantekeningen in de administratie een reconstructie gemaakt van de inkomsten van [appellant] over de jaren 2011 en 2012. De Belastingdienst/Toeslagen heeft aan de verklaring van [appellant], die het resultaat is van die reconstructie en gelet op de totstandkoming ervan niet voldoende betrouwbaar is, terecht geen waarde gehecht. Gelet hierop is aannemelijk dat, indien [persoon] in 2011 een wijziging zou hebben verzocht van de beperking van de aan haar verleende verblijfsvergunning, dit verzoek zou zijn afgewezen, omdat [appellant] op dat moment niet voldeed aan het middelenvereiste.

    Op 16 juli 2012 bereikte [appellant] de pensioengerechtigde leeftijd. Blijkens de reactie van de IND in de brief van de Belastingdienst/Toeslagen van 25 april 2017 zou vanaf die dag het middelenvereiste niet meer aan [persoon] zijn tegengeworpen. Deze mededeling van de IND vindt zijn grondslag in artikel 2.1.1. van de Vreemdelingencirculaire (B) 2000, hoofdstuk 7 (gezinsmigratie). Hierin is onder meer het volgende vermeld: "De IND wijst de aanvraag voor een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd niet af omdat de referent niet zelfstandig en duurzaam over voldoende middelen van bestaan beschikt, als de referent voldoet aan één van de volgende voorwaarden: de referent heeft de pensioengerechtigde leeftijd, bedoeld in artikel 7a, eerste lid, van de Algemene Ouderdomswet bereikt; (…)"

    Dit betekent dat [persoon], indien zij de verblijfsvergunning tijdig voor 16 juli 2012 zou hebben aangevraagd, vanaf die dag in aanmerking zou zijn gekomen voor een verblijfsvergunning bij [appellant]. Dit zou tot gevolg hebben gehad dat [appellant] aanspraak op toeslagen zou hebben gehad vanaf 1 augustus 2012. Gelet op hetgeen hiervoor, onder 11.4, is overwogen ontbreekt in dit geval een objectieve rechtvaardiging voor het uit artikel 9, tweede lid, van de Awir volgende onderscheid naar nationaliteit, voor zover het de periode vanaf 1 augustus 2012 betreft.

11.7.    De slotsom is dat, voor zover het de periode tot 1 augustus 2012 betreft, de Belastingdienst/Toeslagen artikel 9, tweede lid, van de Awir, gelet op hetgeen in artikel 94 van de Grondwet is bepaald, niet buiten toepassing had moeten laten wegens strijd met artikel 14, gelezen in verbinding met artikel 8, van het EVRM. Dit geldt niet voor de periode vanaf 1 augustus 2012. De rechtbank had daarom tot het oordeel moeten komen dat de Belastingdienst/Toeslagen de huurtoeslag over de maanden augustus tot en met december 2012 en over heel 2013 niet had mogen herzien. Bij de herziening van het voorschot 2014 had de Belastingdienst/Toeslagen artikel 9, tweede lid, van de Awir evenmin aan [appellant] mogen tegenwerpen.

11.8.    Het betoog slaagt voor zover het betrekking heeft op de periode vanaf 1 augustus 2012. Het betoog faalt voor het overige.

12.        Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep tegen het besluit van 2 juli 2015 van de Belastingdienst/Toeslagen alsnog gegrond verklaren. Dat besluit dient wegens strijd met artikel 7:12 van de Awb te worden vernietigd. De Afdeling zal op na te melden wijze in de zaak voorzien. Het primaire besluit van 31 oktober 2014 zal worden herroepen. De Afdeling zal bepalen dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Nu niet kan worden vastgesteld naar welk bedrag de huurtoeslag over 2012 moet worden herzien en op welk bedrag het voorschot van de huurtoeslag over 2014 moet worden vastgesteld bestaat geen grond voor herroeping van de besluiten van 10 oktober 2014 en 21 oktober 2014. De Belastingdienst/Toeslagen dient in zoverre een nieuw besluit te nemen op de bezwaren van [appellant].

13.    De Belastingdienst/Toeslagen dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I.    verklaart het hoger beroep gegrond;

II.    vernietigt de uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 18 januari 2016 in zaak nr. 15/4799;

III.    verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond;

IV.    vernietigt het besluit van de Belastingdienst/Toeslagen van 2 juli 2015, kenmerk BOB KO;

V.    herroept het besluit van 31 oktober 2014, kenmerk […];

VI.    bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit;

VII.    draagt de Belastingdienst/Toeslagen op om met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen voor wat betreft de herziening van de huurtoeslag over 2012 en het voorschot huurtoeslag 2014 een nieuw besluit te nemen op de bezwaren van [appellant] en dit besluit op de voorgeschreven wijze aan hem bekend te maken;

VIII.    veroordeelt de Belastingdienst/Toeslagen tot vergoeding van bij [appellant] in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 2.227,50 (zegge: tweeduizend tweehonderdzevenentwintig euro en vijftig cent), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

IX.    gelast dat de Belastingdienst/Toeslagen aan [appellant] het door hem betaalde griffierecht ten bedrage van € 169,00 (zegge: honderdnegenenzestig euro) voor de behandeling van het beroep vergoedt.

Aldus vastgesteld door mr. A.W.M. Bijloos, voorzitter, en mr. G.T.J.M. Jurgens en mr. B.P.M. van Ravels, leden, in tegenwoordigheid van mr. P. Lodder, griffier.

w.g. Bijloos    w.g. Lodder

voorzitter    griffier

Uitgesproken in het openbaar op 20 december 2017 BIJLAGE

Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden

Artikel 8

1. Een ieder heeft recht op respect voor zijn privéleven, zijn familie- en gezinsleven, zijn woning en zijn correspondentie.

2. Geen inmenging van enig openbaar gezag is toegestaan in de uitoefening van dit recht, dan voor zover bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het economisch welzijn van het land, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.

Artikel 14

Het genot van de rechten en vrijheden die in dit Verdrag zijn vermeld, moet worden verzekerd zonder enig onderscheid op welke grond ook, zoals geslacht, ras, kleur, taal, godsdienst, politieke of andere mening, nationale of maatschappelijke afkomst, het behoren tot een nationale minderheid, vermogen, geboorte of andere status.

Grondwet

Artikel 94

Binnen het Koninkrijk geldende wettelijke voorschriften vinden geen toepassing, indien deze toepassing niet verenigbaar is met een ieder verbindende bepalingen van verdragen en van besluiten van volkenrechtelijke organisaties.

Vreemdelingenwet 2000

Artikel 8

De vreemdeling heeft in Nederland uitsluitend rechtmatig verblijf:

a. op grond van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 14;

[…].

Artikel 10, eerste lid

1. de vreemdeling die geen rechtmatig verblijf heeft, kan geen aanspraak maken op toekenning van verstrekkingen, voorzieningen en uitkeringen bij wege van een beschikking van een bestuursorgaan.

Wet op de huurtoeslag

Artikel 1a, eerste lid

Op deze wet is de Awir, met uitzondering van artikel 6, eerste en tweede lid, van toepassing.

Algemene wet inkomensafhankelijke regelingen

Artikel 1, eerste lid

Deze wet geldt voor inkomensafhankelijke regelingen.

Artikel 9

1. Indien aan een vreemdeling tijdens een rechtmatig verblijf als bedoeld in artikel 8, onderdelen a tot en met e, en l, van de Vw 2000 een tegemoetkoming is toegekend, heeft de omstandigheid dat hij aansluitend aan dit verblijf rechtmatig verblijf houdt in de zin van artikel 8, onderdeel g of h, van die wet niet tot gevolg dat hij daardoor zijn aanspraak verliest op eenzelfde tegemoetkoming gedurende de periode van laatstgenoemd verblijf.

2. De belanghebbende heeft geen aanspraak op een tegemoetkoming, ingeval de partner van de belanghebbende een vreemdeling is die niet rechtmatig verblijf houdt in de zin van artikel 8 van de Vw 2000.

Artikel 21,

1. de Belastingdienst/Toeslagen kan een toegekende tegemoetkoming herzien:

a. op grond van feiten of omstandigheden waarvan de Belastingdienst/Toeslagen bij de toekenning redelijkerwijs niet op de hoogte kon zijn en op grond waarvan de tegemoetkoming vermoedelijk tot een te hoog bedrag is toegekend, of

b. indien de tegemoetkoming tot een te hoog bedrag is toegekend en de belanghebbende of zijn partner dit wist of behoorde te weten.

2. […].

3. Een herziening op grond van dit artikel kan leiden tot een terug te vorderen bedrag.