Rb. Amsterdam, 30-12-2013, nr. 2537995 \ KK EXPL 13-1858

P&P Consult voert aan dat [eiser] vanaf 1 oktober 2011 werkzaam is geweest op basis van een uitzendovereenkomst en dat deze door de ziekmelding van [eiser] is geëindigd. Voor zover er in de uitzendovereenkomst ten onrechte is verwezen naar artikel 7:690 BW, volgt uit de verdere inhoud van de uitzendovereenkomst dat een dergelijke overeenkomst is aangegaan. P&P Consult verwijst naar het bepaalde in artikel 3.2 en 4.3 van de arbeidsovereenkomst. Het haviltexcriterium moet worden toegepast. De overeenkomst kan maar op één manier worden uitgelegd. Tussen partijen is ook nooit discussie geweest dat er sprake was van een uitzendovereenkomst. [eiser] heeft daarom geen aanspraak op doorbetaling van zijn loon. Er is geen sprake van dat partijen een detacheringsovereenkomst hebben gesloten. Daarover hebben partijen ook nooit gesproken.

In dit kort geding dient te worden beoordeeld of de in deze zaak aannemelijk te achten omstandigheden een ordemaatregel vereisen dan wel of de vordering van [eiser] in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft dat het gerechtvaardigd is op de toewijzing daarvan vooruit te lopen door het treffen van een voorziening zoals gevorderd.

De vraag die daarbij (voorshands) moet worden beantwoord is of partijen een uitzendovereenkomst met uitzendbeding hebben gesloten of een detacheringsovereenkomst. In het eerste geval eindigde de uitzendovereenkomst door de ziekmelding op [datum] en bestond er geen loondoorbetalingsverplichting. In het tweede geval eindigde de overeenkomst niet automatisch door de ziekmelding en is P&P Consult gehouden het loon tijdens ziekte te voldoen.

Voor beantwoording van de onder 8. weergegeven vraag is niet enkel de zuivere taalkundige tekst in (de artikelen van) de arbeidsovereenkomst doorslaggevend, maar speelt ook mee welke betekenis partijen aan de overeenkomst wilden geven en wat zij redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Voor wat betreft de onderhavige kwestie geldt daarbij dat de artikelen in de arbeidsovereenkomst in onderling verband moeten worden bezien, omdat het niet een uitleg van één artikel betreft, maar het er juist om gaat wat voor een overeenkomst is gesloten. Voorts kan bij de uitleg een rol spelen tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van hen kan worden verwacht. Dat er niet uitdrukkelijk in de arbeidsovereenkomst is vermeld dat een detacheringsovereenkomst is gesloten (artikel 13 CAO) – en er dus sprake zou zijn van een uitzendovereenkomst met uitzendbeding – is dus op zichzelf van onvoldoende gewicht.

Partijen zijn in de arbeidsovereenkomst niet uitdrukkelijk een uitzendbeding overeengekomen als bedoeld in artikel 7:691 lid 2 BW. Ten aanzien van de loondoorbetaling tijdens ziekte is in de arbeidsovereenkomst voorts een regeling opgenomen die (onder meer) voorziet in doorbetaling van loon gedurende de eerste week van de arbeidsongeschiktheid. Dit is kenmerkend voor een detacheringsovereenkomst en wijst niet op een overeenkomst met uitzendbeding, omdat gedurende de werking van dat uitzendbeding de overeenkomst op grond van de CAO na ziekmelding direct eindigt. Daarnaast is in de arbeidsovereenkomst een regeling opgenomen met betrekking tot de tussentijdse beëindiging van de arbeidsovereenkomst en de in acht te nemen opzegtermijnen die – nagenoeg – identiek is aan het bepaalde in de CAO voor wat betreft het einde van detacheringsovereenkomsten. Deze regeling past evenmin bij een uitzendovereenkomst met uitzendbeding, omdat de overeenkomst op grond van het bepaalde in de CAO immers kan eindigen zonder inachtneming van een opzegtermijn.

Weliswaar is in artikel 4.3 van de arbeidsovereenkomst opgenomen dat gedurende de eerste 78 weken de werkgever alleen gehouden is tot loondoorbetaling over de periode dat de werknemer daadwerkelijk de overeengekomen werkzaamheden verricht, maar deze bepaling kan, gelet op hetgeen in artikel 18 van de arbeidsovereenkomst omtrent de ziekte is bepaald, naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter onvoldoende gewicht in de schaal leggen om te concluderen dat de overeenkomst na ziekte dan ook per direct eindigt. Bovendien is een dergelijke bepaling in de arbeidsovereenkomst een (toelaatbare) afwijking van de in artikel 7:628 BW geregelde loondoorbetalingsplicht indien de overeengekomen arbeid niet kan worden verricht door een oorzaak die voor rekening van de werkgever komt. Dit artikel is niet expliciet geschreven voor uitzendovereenkomsten met een uitzendbeding. Het feit dat in artikel 3.2 van de arbeidsovereenkomst een verwijzing is opgenomen naar artikel 7:691 lid 5 BW maakt – gelet op de overige bepalingen – niet dat daarom een uitzendovereenkomst met uitzendbeding is gesloten.

Desgevraagd heeft [eiser] ter zitting verklaard dat er voorafgaand en bij het aangaan van de overeenkomst niet is gesproken over karakter van de overeenkomst en dat hij er steeds vanuit is gegaan dat een detacheringsovereenkomst was overeengekomen. P&P Consult heeft in dat verband naar voren gebracht dat er tijdens een lunch met [eiser] over is gesproken dat hij geen loon zou krijgen als hij niet zou werken en dat ook een door [eiser] aangebrachte werknemer ervan op de hoogte was dat er geen loon zou worden betaald als er geen werkzaamheden werden verricht, zodat het karakter van de overeenkomst wel duidelijk moest zijn, aldus P&P Consult.

Indien – veronderstellenderwijs – ervan uit zou worden gegaan dat dit inderdaad is besproken zoals door P&P is geschetst – dan brengt dat, gelet op hetgeen onder 11. is overwogen, niet met zich mee dat het voor [eiser] duidelijk was dat P&P Consult een uitzendovereenkomst met uitzendbeding wilde sluiten en evenmin dat hij behoefde te verwachten dat de overeenkomst direct eindigde na zijn ziekte, temeer gelet op het bepaalde in artikel 18 van de arbeidsovereenkomst. Daarbij geldt dat P&P Consult de arbeidsovereenkomst heeft opgesteld en dat zij – als werkgever in de uitzend- en detacheringsbranche – geacht moet worden op de hoogte te zijn van de verschillende overeenkomsten die in de CAO zijn gedefinieerd en daarop toegesneden overeenkomsten opmaakt. Bij P&P Consult mag meer kennis aanwezig worden geacht omtrent de voor die branche geldende regelingen, de reikwijdte en de systematiek daarvan zoals die zijn opgenomen in de CAO dan bij de werknemer. Dat [eiser] eerst een uitkering op grond van de Ziektewet heeft aangevraagd en tegen de afwijzing van die uitkering bezwaar heeft gemaakt legt naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter onvoldoende gewicht in de schaal, omdat hij daarbij is bijgestaan en geadviseerd door (de advocaat van) P&P Consult. Daaruit kan voorshands niet worden geconcludeerd – gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen – dat [eiser] de bedoeling heeft gehad een uitzendovereenkomst met uitzendbeding te sluiten.

Het voorgaande brengt naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter met zich mee dat voldoende aannemelijk is dat in een bodemprocedure zal worden geoordeeld dat partijen een detacheringsovereenkomst zijn aangegaan en dat P&P Consult gehouden is om met ingang van 29 maart 2013 (rekening houdend met 1 wachtdag) tot het einde van de arbeidsovereenkomst het loon tijdens ziekte te betalen. Door [eiser] is onweersproken gesteld dat dit loon tijdens ziekte op grond van de CAO 91% van het normale bruto loon bedraagt gedurende de eerste 52 weken van ziekte. Omdat de verloning per vier weken geschiedt, zal daarvan worden uitgegaan. Mitsdien is voorshands aan loon € 3.150,00 bruto per vier weken toewijsbaar. Daarbij dient rekening te worden gehouden met het bedrag van € 3.000,00 wat P&P Consult aan [eiser] heeft betaald in de vorm van een lening.

De vordering tot wedertewerkstelling zal worden afgewezen, omdat niet is weersproken dat [eiser] thans nog steeds niet geschikt is om werkzaamheden te verrichten en de arbeidsovereenkomst in ieder geval binnenkort zal eindigen op grond van de heden gegeven beschikking in de zaak EA 13-1343.

De vordering tot betaling van de wettelijke verhoging zal gelet op de omstandigheden voorshands worden beperkt tot 25%.

De wettelijke rente over voormelde bedragen is voorshands toewijsbaar vanaf datum dagvaarding, omdat [eiser] onvoldoende duidelijk heeft gemaakt per wanneer het verzuim intreedt.

Tegen de vordering tot betaling van buitengerechtelijke kosten is geen verweer gevoerd. Deze kosten zijn voorshands toewijsbaar.

P&P Consult dient als de overwegend in het ongelijk gestelde partij met de proceskosten te worden belast.

De kantonrechter:

veroordeelt P&P Consult tot betaling aan [eiser] van:

a. het brutoloon van € 3.150,00 per vier weken, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag, met ingang van [datum] tot de arbeidsovereenkomst is geëindigd, onder afgifte van gebruikelijke salarisspecificaties en waarop in mindering strekt een bedrag van € 3.000,00 als onder 14. is overwogen;

b. de wettelijke verhoging als bedoeld in artikel 7:625 BW tot maximaal 25 % over het onder a. bedoelde loon voor zover dat te laat is betaald;

c. de wettelijke rente over de bedragen onder a. en b. vanaf 19 november 2013 tot de voldoening;

d. € 952,00 aan buitengerechtelijke kosten;

veroordeelt P&P Consult in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van [eiser] begroot op:Exploot € 94,79Salaris € 400,00Griffierecht € 448,00-----------------Totaal € 942,79een en ander, voor zover van toepassing, inclusief btw;

verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Aldus gewezen door mr. E. Pennink, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 30 december 2013 in tegenwoordigheid van de griffier.