Rb. Gelderland, 31-01-2019, nr. AWB - 17 , 4238

Verweerder heeft aan eiser voor het jaar 2010 een navorderingsaanslag inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen (hierna: IB/PVV) opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 73.486 en een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 803.414, alsmede bij beschikking een vergrijpboete van € 100.000. Tevens is bij beschikking € 40.686 aan heffingsrente in rekening gebracht.

Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 6 juli 2017 de navorderingsaanslag, de beschikking heffingsrente en de boetebeschikking gehandhaafd.

Eiser heeft daartegen tijdig beroep ingesteld.

Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 10 januari 2019. Namens eiser is de gemachtigde verschenen, bijgestaan door [A] . Namens verweerder zijn verschenen mr. [gemachtigde] , [B] MSc en mr. [C] .

Het beroep is gezamenlijk en gelijktijdig behandeld met het beroep van eiser dat ziet op de navorderingsaanslag IB/PVV 2011 (zaaknummer AWB 17/6368).

Eiser heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan de rechtbank en aan de wederpartij.

Feiten

Algemeen

1. Eiser is plastisch chirurg en houdt alle door Stichting [D] uitgegeven certificaten van aandelen in [E] B.V. Deze stichting houdt alle aandelen van [E] B.V. (hierna: de BV).

2. De BV is enig aandeelhouder van [F] B.V., de werkmaatschappij van waaruit de werkzaamheden in het kader van plastische chirurgie plaatsvinden. De BV en [F] B.V. vormen een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting. Daarnaast houdt de BV alle aandelen in [H] GmbH, gevestigd te [Q] , Duitsland.

Schuldpositie

3. In de toelichting op de geconsolideerde jaarrekening over het jaar 2010 van de BV is onder de vorderingen de post “Rekening-courant directie” opgenomen. Het saldo hiervan bedraagt per 31 december 2010 € 578.414. Als toelichting is vermeld:

“Dit betreft een gedurende het boekjaar 2008 verstrekt rekening-courant (…) met een maximum van€ 500.000. Deze is ultimo 2010 middels een rekening-courantovereenkomst geformaliseerd. Het rentepercentage bedraagt 5%. De overeenkomst is aangegaan voor onbepaalde tijd. Beide partijen hebben de intentie om de hoogte van de kredietfaciliteit jaarlijks te beoordelen en te verkleinen. (…).”

4. Onder de langlopende vorderingen is de post “Hypothecaire lening u/g directie” opgenomen voor een bedrag van € 225.000. Als toelichting is vermeld:

“Dit betreft een gedurende het boekjaar 2008 verstrekte lening(…) met een hoofdsom van € 225.000. Deze is ultimo 2010 middels een leningsovereenkomst geformaliseerd. Het rentepercentage bedraagt 5%. De overeenkomst kent een looptijd van 10 jaren. Gedurende deze looptijd is geen aflossing verschuldigd. (…).”

5. Eiser heeft als zekerheid voor de leningen zijn woonhuis gelegen aan de [A-straat 1] te [Z] verstrekt.

6. In de enkelvoudige balans van de BV over het jaar 2010 is over beide schuldposities opgemerkt dat geen afspraken omtrent aflossing en zekerheden zijn gemaakt tussen eiser en de BV.

7. In een memo van eiser gericht aan verweerder van 2 december 2015 is onder meer het volgende opgenomen:

“(…). Ten aanzien van de opgevraagde overeenkomsten het volgende. Tussen [X] (eiser, aanvulling rechtbank) en de vennootschappen waar hij bestuurder van is zijn diverse afspraken gemaakt. Deze overeenkomsten zijn mondeling gesloten hetgeen in de praktijk niet ongebruikelijk bij aan elkaar gelieerde partijen. [X] heeft diverse adviseurs om hem heen die hem er reeds op hadden gewezen dat het goed zou zijn deze mondelinge overeenkomsten schriftelijk vast te leggen. Dit proces was reeds enige maanden “onderhanden” maar kreeg weinig prioriteit door de drukte van de dagelijkse praktijk. Om die reden is in de meest recente cijfers al een opmerking gemaakt omtrent de formalisering van de r.c. overeenkomst. Er is echter geen sprake van een ondertekend contract, maar de afspraken staan tussen partijen wel vast en deze blijken ook uit de jaarrekening. (…).”

8. Het verloop van de schuldpositie van eiser bij de BV van 2005 tot en met 30 juni 2015 is als volgt (bedragen in euro’s):

Aangifte en aanslagregeling

9. Eiser en de BV vallen vanaf 1 september 2011 onder het convenant van de toenmalig gemachtigde [I] te [R] met verweerder.

10. De aangifte IB/PVV 2010 van eiser was opgenomen in de beconregeling van de toenmalige gemachtigde. Voor het indienen van die aangifte is uitstel verleend tot 1 mei 2012.

11. Op 29 april 2012 heeft eiser de aangifte IB/PVV 2010 ingediend. Het aangegeven verzamelinkomen bedraagt € 73.486 en bestaat uit inkomen uit werk en woning na persoonsgebonden aftrek. Eiser heeft een salaris van de BV genoten van € 140.000 waarop € 62.377 aan loonheffing is ingehouden en heeft € 20.399 aan alimentatie betaald. De WOZ-waarde van de eigen woning bedraagt € 892.000 waarop een hypotheekschuld van € 850.000 rust. In deze aangifte is de schuld van eiser aan de BV niet opgenomen.

12. De aangifte IB/PVV 2010 is door verweerder behandeld als een aangifte afkomstig van een convenantklant en heeft de aanslag conform de ingediende aangifte vastgesteld.

13. Voor het jaar 2011 is door [I] een aangifte vennootschapsbelasting ten name van de BV ingediend. In die aangifte is om een expliciete uitspraak van verweerder gevraagd over een in de aangifte opgenomen voorziening van € 300.000 in het kader van een lopend geschil met de Duitse fiscus. In deze aangifte zijn twee vorderingen op eiser opgenomen, te weten onder de financiële vaste activa een bedrag van € 225.000 en onder de vorderingen een bedrag van € 801.166.

14. Met dagtekening 31 januari 2017 is aan eiser onderhavige navorderingsaanslag opgelegd met een verzamelinkomen van € 876.900. Onderdeel hiervan is een als inkomen uit aanmerkelijk belang belaste uitdeling door de BV aan eiser van € 803.414. Dit bedrag bestaat uit de rekening-courantschuld van € 578.414 en de lening van € 225.000 per 31 december 2010. Voorts is bij beschikking een vergrijpboete van € 100.000 opgelegd en € 40.686 aan heffingsrente in rekening gebracht.

Geschil

15. Tussen partijen is in geschil of:

- de navorderingsaanslag binnen de daarvoor geldende termijn van vijf jaar is vastgesteld;

- sprake is van een nieuw feit op basis waarvan voor het jaar 2010 nagevorderd kan worden;

- het in de navorderingsaanslag vastgestelde inkomen niet te hoog is vastgesteld;

- de vergrijpboete terecht en tot het juiste bedrag is opgelegd;

- de bij navordering in rekening gebrachte heffingsrente juist is berekend.

16. Voor hetgeen partijen ter ondersteuning van hun standpunt hebben aangevoerd, verwijst de rechtbank naar de gedingstukken.

17. Eiser concludeert primair tot gegrondverklaring van het beroep en tot vernietiging van de navorderingsaanslag, de opgelegde boete en de beschikking heffingsrente en subsidiair tot gedeeltelijke gegrondverklaring. Verweerder concludeert primair tot ongegrondverklaring van het beroep en subsidiair tot gedeeltelijke gegrondverklaring van het beroep, in die zin dat de vastgestelde boete moet worden verlaagd naar 25% (€ 50.000).

Beoordeling van het geschil

Navorderingstermijn

18. De aangifte IB/PVV 2010 van eiser was opgenomen in de beconregeling van de toenmalige gemachtigde. Voor het indienen was uitstel verleend tot 1 mei 2012. Dit wordt bevestigd door de systeemuitdraai die door verweerder is overgelegd.

19. De stelling van eiser dat geen verzoek “uitstel indienen aangifte” is gedaan en uit niets blijkt dat door verweerder is gereageerd op zo’n verzoek is – gelet op de gang van zaken met betrekking tot de beconregeling – dan ook onjuist.

20. Door het verleende uitstel van een jaar en één maand verliep de termijn waarin een navorderingsaanslag kon worden opgelegd op 1 februari 2017. De navorderingsaanslag is gedagtekend 31 januari 2017, zodat deze tijdig is opgelegd.

Nieuw feit

21. Eiser heeft gesteld dat het voor het opleggen van de navorderingsaanslag vereiste nieuwe feit ontbreekt omdat verweerder al bij het opleggen van de definitieve aanslag IB/PVV 2010 bekend was of redelijkerwijs bekend had kunnen zijn met de financiële en fiscale positie van eiser.

22. Volgens vaste jurisprudentie mag verweerder bij het vaststellen van de aanslag uitgaan van de juistheid van de gegevens die de belastingplichtige in zijn aangifte heeft vermeld. Tot een nader onderzoek is verweerder in beginsel niet gehouden. Wel is hij tot een nader onderzoek gehouden indien hij, na met een normale zorgvuldigheid kennis te hebben genomen van de inhoud van de aangifte, aan de juistheid van enig daarin opgenomen gegeven of het ontbreken daarvan, in redelijkheid behoort te twijfelen (Hoge Raad 6 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2890).

23. In de aangifte IB/PVV 2010 was de schuld van eiser aan zijn BV niet opgenomen. Pas op het moment van de afwikkeling van de aangifte Vpb van de BV is verweerder bekend geworden met de aanzienlijke schuldpositie van eiser aan de BV. Voorts is van belang dat de aangifte van eiser is aangemeld en behandeld als een convenantpost. Dit brengt met zich dat verweerder er vanuit mocht gaan dat de ingediende aangifte voldeed aan de daaraan te stellen kwaliteitseisen en dus zonder meer gevolgd kan worden. Mocht dit namelijk niet zo zijn, dan is bij een convenantpost vereist dat een mogelijk probleem van te voren aan de orde wordt gesteld.

24. Voor de volledigheid merkt de rechtbank op dat verweerder bij het regelen van een aanslag IB/PVV in het algemeen kan volstaan met het raadplegen van het (digitale) dossier dat de aangiften en andere gegevens bevat met betrekking tot de heffing van IB/PVV van de desbetreffende belastingplichtige. Met name bestaat voor verweerder niet de verplichting tot het raadplegen van (digitale) dossiers die zijn aangelegd voor andere belastingplichtigen of andere belastingen, ook al zouden daarin mogelijkerwijs gegevens kunnen worden aangetroffen die voor het regelen van de bedoelde aanslag in de IB/PVV van belang zijn. Verweerder is slechts dan tot een onderzoek buiten het eerstbedoelde (digitale) dossier gehouden, indien de daarin aanwezige gegevens daartoe redelijkerwijs aanleiding geven.

25.Uit het voorgaande volgt naar het oordeel van de rechtbank dat verweerder bij het opleggen van de navorderingsaanslag beschikte over een nieuw feit.

Hoogte van de navorderingsaanslag

26. Verweerder heeft een als inkomen uit aanmerkelijk belang belaste winstuitdeling

door de BV aan eiser van € 803.414 in aanmerking genomen. Mocht al sprake zijn van eenuitdeling dan is eiser van mening dat deze beperkt dient te worden tot de aangroei van derekening-courantschuld in 2010 van € 170.523.

27. Indien een vennootschap aan haar aandeelhouder een lening verstrekt waarvan

aannemelijk is dat deze niet kan of zal worden afgelost, moet deze lening worden aangemerkt als een uitdeling van winst. Het bedrag van de lening heeft dan immers het vermogen van de vennootschap definitief verlaten. Verweerder zal voldoende feiten en omstandigheden aannemelijk moeten maken waaruit volgt (1) dat in 2010 een situatie is ontstaan waarin de schuld van eiser aan de BV niet zal worden afgelost, en (2) dat de eiser en de BV zich ervan bewust waren of hadden moeten zijn dat eiser door deze vermogensverschuiving werd bevoordeeld. Alsdan is sprake van een bij eiser in box 2 in aanmerking te nemen uitdeling.

28. Het bewustheidsvereiste houdt niet meer in dan dat partijen bij de overeenkomst zich ervan bewust moeten zijn geweest dat de aandeelhouder werd bevoordeeld met een door de

overeenkomst ontstane vermogensverschuiving (vergelijk Hoge Raad 8 juli 1997, nr. 32 050, ECLI:NL:HR:1997:AA2193). Hetgeen de Hoge Raad in dit arrest heeft beslist, is naar het oordeel van de rechtbank van overeenkomstige toepassing op een lening waarvan (eerst) gedurende de looptijd van de lening aannemelijk wordt dat deze niet meer zal worden afgelost. De voorwaarden van de lening zoals het kredietplafond, de hoogte van de rente, het aflossingsschema en de zekerheden zijn niet schriftelijk vastgelegd. De rechtbank acht – mede gelet op de opmerking in de enkelvoudige balans van de BV en de inhoud van het memo van 2 december 2015 – ook niet aannemelijk dat de voorwaarden al eerder mondeling zijn overeengekomen.

29. Daarnaast is van belang dat het saldo van de rekening-courant ten tijde van het

indienen van de aangifte IB/PVV 2010 met € 222.752 was gestegen tot € 801.166 (per 31 december 2011) en kon eiser geen reële zekerheden bieden. Op de woning rustte immers al een hypotheek van € 850.000 zodat deze mogelijke zekerheid voor de BV van geen betekenis was. Voorts bood de financiële positie van eiser geen ruimte voor het jaarlijks betalen van rente en aflossing. In dat kader kan het jaarlijks bijboeken van rente dan ook niet als een reële verplichting worden aangemerkt. Een willekeurige derde-schuldeiser zou in zo’n geval direct actie hebben ondernomen; in het onderhavige geval deed de BV dit echter niet en loopt de schuld van eiser uiteindelijk op tot € 3.587.722 op 30 juni 2015.

30. Gelet op het vorenstaande acht de rechtbank het aannemelijk dat het beide partijen duidelijk moet zijn geweest dat de opgenomen gelden blijvend aan de BV zijn onttrokken. Verweerder heeft voldoende feiten en omstandigheden gesteld en aannemelijk gemaakt waaruit volgt dat in 2010 een situatie is ontstaan waarin de schuld van eiser aan de BV niet zal worden afgelost. Dit leidt tot het oordeel dat een bedrag van € 803.414 het vermogen van de BV in 2010 definitief heeft verlaten.

31. De rechtbank is tevens van oordeel dat eiser en de BV - waarvan eiser alle aandelen hield en deze vennootschap vertegenwoordigde - zich ervan bewust waren of hadden moeten zijn dat eiser door deze vermogensverschuiving van € 803.414 werd bevoordeeld. Omdat niet in geschil is dat de BV in 2010 beschikte over voldoende winstreserves (€ 1.347.406) om de winstuitdeling te dekken leidt het voorgaande tot de conclusie dat eiser in 2010 een regulier voordeel in de zin van artikel 4.13 van de Wet IB 2001 van € 803.414 heeft genoten.

Vergrijpboete

32. Verweerder heeft op grond van artikel 67e van de Algemene wet inzake

rijksbelastingen juncto paragraaf 27 van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst een vergrijpboete opgelegd van 50%. Volgens verweerder is het aan (voorwaardelijk) opzet van eiser te wijten dat de aanslag tot een te laag bedrag is vastgesteld. Dit wordt door eiser bestreden.

33. Naar het oordeel van de rechtbank had eiser – gelet op hetgeen hiervoor is

overwogen – ten tijde van het doen van de aangifte wetenschap van de aanmerkelijke kansdat te weinig belasting zou worden geheven en heeft hij die kans bewust aanvaard (op de koop toe genomen).

34. De rechtbank acht de hoogte van de opgelegde vergrijpboete voor dit jaar passend en

geboden en ziet dan ook geen aanleiding deze te matigen. De stelling van eiser dat rekeninggehouden moet worden met zijn financiële omstandigheden op dit moment is op geen enkele wijze onderbouwd en kan hem dan ook niet baten. Het bewijsaanbod dat eiser op dit punt terzitting heeft gedaan verwerpt de rechtbank omdat de gelegenheid tot het leveren van bewijs al veel eerder benut had kunnen worden. Wel dient de opgelegde boete te worden verminderd als gevolg van de ambtshalve door de rechtbank geconstateerde overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van het EVRM . De boete is aangekondigd op 12 januari 2017 en deze uitspraak dateert van na 12 januari 2019. Ditbetekent dat de boete dient te worden verminderd met 5% tot € 95.000. Dit is echter geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling en vergoeding van het griffierecht (vergelijk Hoge Raad 16 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP8053).

Heffingsrente

35. Verweerder heeft de heffingsrente berekend over de periode van 1 januari 2011 tot en met 31 januari 2017. Deze bedraagt € 40.686. Niet gebleken is dat de heffingsrente tot een onjuist bedrag is vastgesteld.

Slotsom

36. Gelet op het voorgaande dient het beroep ongegrond te worden verklaard.

37. De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.

De rechtbank: