Hof Amsterdam, 26-05-2010, nr. 08/00517

Aan belanghebbende zijn over de jaren 2000 en 2001 navorderingsaanslagen en voor het jaar 2002 een aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen opgelegd naar een belastbaar inkomen (uit werk en woning) van respectievelijk ƒ 88.351 (€ 40.092), € 35.738 en € 44.646. Tegelijk met het opleggen van de (navorderings)aanslagen zijn vergrijpboetes opgelegd van respectievelijk ƒ 16.588 (€ 7.527), € 3.071 en € 6.657. Tevens zijn bedragen aan heffingsrente in rekening gebracht van respectievelijk ƒ 6.220 (€ 2.822), € 885 en € 1.479.

De Inspecteur heeft bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar van 22 mei 2006 de (navorderings)aanslagen verminderd naar een belastbaar inkomen (uit werk en woning) van respectievelijk ƒ 85.290 (€ 38.703), € 34.739 en € 43.531. De vergrijpboetes zijn daarbij dienovereen¬komstig verminderd tot respectievelijk ƒ 15.823 (€ 7.180), € 2.861 en € 6.424. De bedragen aan heffingsrente zijn verminderd tot respectievelijk ƒ 5.933 (€ 2.692), € 824 en € 1.435.

Belanghebbende is tegen die uitspraken in beroep gekomen. De rechtbank Arnhem (hierna: de Rechtbank) heeft bij uitspraak van 3 september 2008 de beroepen inzake de aanslagen en de beschikkingen heffingsrente ongegrond verklaard, de beroepen inzake de boetes gegrond verklaard, en de vergrijpboetes verminderd tot respectievelijk € 5.744, € 2.288 en € 5.139.

Belanghebbende heeft bij faxbericht van 13 oktober 2008 hoger beroep ingesteld. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

Belanghebbende heeft op 1 en 6 april 2010 nadere stukken ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 14 april 2010 te Arnhem. Deze zaak is met toestemming van partijen gezamenlijk behandeld met de zaken met de nummers 08/00518 en 08/00519. Belanghebbende is daar verschenen, bijgestaan door zijn advocaat., alsmede de Inspecteur.

Bij aanvang van de zitting is aan belanghebbende meegedeeld dat hij niet verplicht is te antwoorden op vragen omtrent de overtredingen ter zake waarvan de boetes zijn opgelegd.

Belanghebbende heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en overgelegd. De inhoud van de pleitnota is in deze uitspraak ingelast.

Belanghebbende heeft ter zitting een schriftelijke verklaring van CX ingebracht. De Inspecteur heeft een uitdraai uit het kentekenregister ter zake van de auto met kenteken CC DD 22 ingebracht.

Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht.

Belanghebbende heeft in de onderhavige jaren tezamen met zijn echtgenote X-Y en hun zoon AX een onderneming gedreven in de vorm van een vennootschap onder firma (hierna: de vof).

De ondernemingsactiviteiten bestonden uit de verhuur van (bouw)machines, de in- en verkoop daarvan en de verhuur van opslagruimten aan de a-straat 1 te Z.

Belanghebbende heeft over de jaren 2000 tot en met 2002 aangiften gedaan naar een belastbaar inkomen (uit werk en woning) van respectievelijk € 1.262, € 18.281 en € 7.691.

Op 23 november 2004 is bij de vof een boekenonderzoek ingesteld. Daarvan is een controlerapport opgesteld met dagtekening 19 december 2005. Voor zover hier van belang is in dit rapport het volgende opgenomen:

Effecten

De vennoten handelen ieder voor zich, in aandelen/effecten. Eén vennoot, X, laat alles via de zaak lopen en de vennoot AX houdt het in privé. De balanswaarde van de aandelen/effecten op 31-12-2001 is nul omreden dat de aandelen/effecten zijn overgeboekt naar het privé van vennoot X. Het hoe en waarom deze overboeking is gedaan is niet duidelijk. De adviseur heeft hiervoor geen verklaring. Op 10-04-2000 zouden 3000 aandelen World Online zijn gekocht voor ± € 20 ( totaal ± € 60.000). Deze aandelen waren op 31-12-2000 nog maar € 6 waard (totaal € 18.000) en dus is het verlies is in het jaar 2000 ten laste van het resultaat gebracht. Waar deze aandelen zijn gebleven is niet duidelijk. Ook uit in de administratie gevonden bescheiden blijkt niet duidelijk welke aandelen vennoot X in zijn bezit heeft gehad of nog heeft. De vraag is derhalve of één en ander wel zakelijk is gezien het feit dat in het jaar 2002 weer verlies op aandelen/effecten ten laste van het resultaat is gebracht maar dat per balansdatum 31-12-2002 is het saldo nog steeds nul bedraagt.

Derhalve moet m.i. de post aandelen/effecten van vennoot X als niet zakelijk worden aangemerkt en als zodanig worden gecorrigeerd en overgeboekt worden naar privé. Voor het jaar 2000 betekent dit dat een bedrag van € 42.046 + € 276 = € 42.322 moet worden gecorrigeerd, voor het jaar 2001 een bedrag van € 12.466 en voor het jaar 2002 een bedrag van € 47.188 + € 3.919 + € 178 = € 51.285.

De correctie voor het jaar 2000 : € 42.322 minder kosten/meer winst

2001 : € 12.466 minder kosten/meer winst

2002 : € 51.285 minder kosten/meer winst

(…)

Winst

Per balansdatum 31-12-2002 is als passiva een bedrag van € 63.808 als langlopende schuld opgenomen. Zou een lening betreffen van CX aan de VOF die is ontstaan in de periode dat zij de administratie van de VOF heeft verzorg. In de voorperiode dat X-H ook de administratie van de VOF zou hebben verzorgd zou zij eveneens geld hebben geleend aan de VOF. Deze lening € 5.900 zou in het jaar 2001 via de kas geheel zijn afgelost. De leningen zijn geheel opgebouwd uit kastekorten. Elke keer als de kas negatief dreigde te lopen, werd een bedrag in de kas als ontvangst geboekt met als omschrijving o.a. lening CX en als zodanig gepassiveerd. Deze handelwijze is al jaren zo aan de gang. Wanneer het kassaldo aan de ruime kant was, werd een bedrag opgenomen met als omschrijving terugbetaling lening en afgeboekt van de uitstaande schuld. In het jaar 2001 zijn geen leningen als zodanig geboekt. Vastgesteld is dat P. CX voor de inkomstenbelasting geen vermogen aangeeft in box 3. Derhalve kan men concluderen dat de leningen gefingeerd zijn en tot doel hebben gehad de negatieve kassen te verbloemen. Ook uit correspondentie van de adviseurs is gebleken de juistheid van deze stelling.

Daarnaast is gebleken, op basis van een rechterlijk vonnis, dat in de jaren 2000, 2001 en 2002 de ontvangstverantwoording niet volledig is geweest. De vennoten zijn veroordeeld voor heling en het voordeel dat hierdoor is verkregen bedraagt totaal € 43.199. De goederen zijn onder de mantel van de onderneming doorverkocht aan derden. De opbrengst behoort derhalve toegerekend te worden aan de onderneming. De omzetbijtelling zou voor de genoemde jaren zal in 3 gelijke delen moeten worden gedaan.

Ook is vastgesteld dat de omzet in het jaar 2000, 2001 en 2002 niet volledig is aangegeven. Uit onderliggende stukken is gebleken dat voor het jaar 2000 nog aan omzet moet worden bijgeteld € 16.755, voor het jaar 2001 € 20.072 en voor het jaar 2002 € 10.406.

Gezien vorenstaande kan met stellen dat de correctie inzake de heling wordt gecompenseerd en dus opgaat in de lening en de omzetcorrectie. De winst van de genoemde jaren wordt gecorrigeerd met de lening en de omzetcorrectie. De winst in de genoemde jaren wordt gecorrigeerd met de lening en de bijtelling van de omzet (jaar 2000, 63.808 – 20.000 + 16.755 en jaar 2002, 20.000 + 10.4060). Inzake de omzetcorrectie is rekening gehouden met de valse facturen zodat geen dubbeltelling heeft plaatsgevonden. Daarnaast is de hoogte van de bedragen m.b.t. de inkopen met de valse facturen discutabel. Hiermee is geen rekening gehouden maar gezien het feit dat het voordeel verkregen uit heling in de omzetbijtelling is verwerkt (is) hiervoor geen correctie aangebracht. De omzetbijtelling is netto en excl. btw

De correctie bedraagt voor het jaar 2000 : € 60.563 meer winst

2001 : € 20.072 meer winst

2002 : € 30.406 meer winst

Rente lening

(…)

De correctie bedraagt voor het jaar 2000 : € 2.133 meer winst

2001 : € 2.263 meer winst

2002 : € 2.086 meer winst

Blijkens het rapport van 19 december 2005 is de gecorrigeerde winst als volgt berekend (het nummer achter de correctie correspondeert met het desbetreffende onderdeel van het controlerapport):

Correctie 2000 2001 2002

Boekwinst/meer afschrijving vaste activa (2.4) € € € 8.258

Meer afschrijving vaste activa (2.4) - 401 - 924

Verlies effecten (2.4.1) 42.322 12.466 51.285

Leningen en bijtelling omzet (2.4.2) 60.563 20.072 30.406

Rente leningen (2.4.3) 2.133 2.263 2.086

Inkopen met valse facturen (2.4.4) 5.780 4.533

Privé-gebruik auto (2.4.5) 1.440 4.519 6.525

Kosten inzake privé uitgaven (2.4.6) 8.337 2.937 3.799

Kosten kleding en geldboeten (2.4.7) 473 144 242

Investeringsaftrek (2.4.8) 1.224 4.591

Desinvesteringsbijtelling (2.4.9) 4.656

Totaal correcties winst vof 116.492 52.371 110.866

Nu iedere vennoot blijkens de vof-akte voor een/derde gerechtigd is in de winst, is bij ieder van de vennoten een/derde deel van de winstcorrectie in aanmerking genomen. Dit heeft bij belanghebbende geresulteerd in de volgende (navorderings)aanslagen. In onderstaande tabel is de vermindering naar aanleiding van de bezwaarprocedure reeds verwerkt.

Bij arrest van het Gerechtshof Arnhem van 17 januari 2006 is belanghebbende in hoger beroep strafrechtelijk veroordeeld voor onder meer het in de periode van

5 december 2000 tot 28 november 2002 een gewoonte maken van het plegen van opzetheling van voorwerpen met grote waarde als auto’s, aanhangwagens, en trilmachines. De Hoge Raad heeft deze veroordeling bevestigd. Ten aanzien van de veroordeling door het Gerechtshof Arnhem voor de schuldheling van een graafmachine heeft de Hoge Raad de zaak teruggewezen naar het Gerechtshof voor het doen van een nieuwe uitspraak.

Nadat uitspraak op bezwaar was gedaan, heeft de Inspecteur, met toestemming van het Openbaar Ministerie, inzage gekregen in de stukken van de vof die in het kader van de strafrechtelijke procedure in beslag waren genomen. In deze stukken zijn onder meer verkoopfacturen aangetroffen die niet in de administratie van de vof zijn verantwoord en niet bij de winstbepaling zijn meegenomen. Voor het jaar 2000 is een bedrag van € 76.167 plus € 13.329 aan omzetbelasting niet als omzet geboekt. Voor het jaar 2001 betreft het een bedrag van € 42.425 plus € 8.060 aan omzetbelasting en voor het jaar 2002 een bedrag van € 11.905 plus € 2.262 aan omzetbelasting. Een aantal van deze facturen behoort tot de gedingstukken. Tevens is uit deze stukken gebleken dat belanghebbende bankrekeningen in Duitsland aanhield. In het jaar 2001 hebben diverse kasstortingen plaatsgevonden op een effectenrekening in Duitsland.

Verder is bij deze stukken een brief van belanghebbendes boekhouder F aan de vof van 3 december 2003 aangetroffen, waarin onder meer is opgemerkt: “i.v.m. kastekort lening C [Hof: belanghebbendes dochter CX] verhoogd met € 20.000”.

Voorts is een door de boekhouder opgesteld effectenoverzicht van de vof over het jaar 2002 aangetroffen. Daarin is opgemerkt: “Het depot geeft zowel per 01 01 2002 als per 31 12 2002 saldo nul aan. Tussentijds is gehandeld. Volgens de heer X is het bedrag ad € 47.901 geheel verlies. Op verantwoording heer X geheel als verlies boeken.”

Nadien heeft de Inspecteur nog informatie ontvangen van de Duitse autoriteiten over de door belanghebbende in Duitsland aangehouden bankrekeningen. Hieruit blijkt dat belanghebbende bij de D-bank meerdere rekeningen had. Bij deze stukken is een zogenoemde ‘Kontenentwicklung’ gevoegd. Het saldo van één van deze rekeningen bedraagt per 1 januari 2000 € 129.839 (DM 253.944), per 1 januari 2001 € 20.862 (DM 40.803), per

1 januari 2002 € 114.010 (DM 222.985) en per 1 januari 2003 € 147.610.

Tevens is bij deze stukken een “Depotauszug” ten name van belanghebbende gevoegd van Volksbank Q. Hierop is vermeld dat belanghebbende op 31 december 2001 aandelen had met een waarde van € 144.800.

Bij brief van 1 november 2007 heeft E van administratiekantoor F de correspondentie die hij heeft gevoerd met belanghebbende, aan de Inspecteur toegezonden. Daartoe behoort onder meer een brief van 1 november 2007 die E heeft gericht aan de vof, belanghebbende en X-Y. In deze brief is het onder meer het volgend opgemerkt:

"Op 14 november 2003 heb ik een groot aantal vragen i.v.m. hiaten en onduidelijkheden in de administratie van 2002, voorgelegd aan X (…).

Een van de vragen was: er is per 31 december 2002 een negatief kassaldo van € 13.074,80 en dat kan niet. (de kas was door of namens de familie X niet bijgewerkt het laatste deel van 2002)

In de periode van 14 november t/m 2 december 2003 zijn er antwoorden en oplossingen, voor de vele hiaten en onduidelijkheden, door X aangedragen, en door mij in de administratie van 2002 verwerkt.

Ten aanzien van de Kas kwam X met de volgende antwoorden/oplossingen:

Kassaldo 31-12-2002 volgens boekhouding €- 13 074,80

Saldo van diverse/overige oplossingen inzake de kas - 6 073,39

Lening ter aanvulling kassaldo van dochter CX - 20 000,00

Kassaldo 31-12-2002 zou dan werkelijk zijn 851,81

De lening van € 20.000 van dochter CX was niet verder onderbouwd maar gezien de post op de beginbalans van 2002, een lening van CX (…) van € 41.722, was dit blijkbaar al eerder zo gegaan.

(…)

Bij het bespreken van de tweede vragenreeks met X, op 3 december 2003, heb ik hem van het nieuwe saldo, na bijschrijving rente e.d., op de hoogte gesteld en gevraagd of hij dit door wil geven aan dochter CX, zodat zij dit in haar aangiften IB/PVV kan laten verwerken.

In september 2004 ben ik met de jaarrekening aan aangiften IB/PVV 2003 van dochter P. en schoonzoon G (…) aan de gang gegaan.

In de ontvangen informatie miste ik gegevens over de leningen van CX aan X V.o.F.

Ook miste ik informatie over de zogenaamde inkoopprovisie(?) die G Jaarlijks (?) ontving van X V.o.F.

Op 15 september 2004 heb ik CX hierover telefonisch benaderd met het verzoek de informatie aan te leveren.

CX was echter erg resoluut en zei hiervan niets te weten. Volgens CX heeft haar vader dit buiten haar om in de boekhouding van X v.o.f. verwerkt/laten verwerken (zie bijgaand een kopie van mijn vragen met aantekeningen n.a.v. het telefoongesprek van 15-09-2004 met CX).

Ik heb de aangiften IB/PVV 2003 van P. en G dan ook zonder deze informatie verwerkt.

(…)"

Belanghebbende heeft ter zitting een schriftelijke verklaring ingebracht. Het betreft een e-mailbericht van 25 december 2008 van belanghebbende aan zijn dochter

CX. Het bericht heeft de volgende inhoud:

“hierbij deel ik mee dat ik altijd op de hoogte ben geweest van de lening en schenking die door mijn ouders zijn gedaan in 1997 heb ik 12.500,- uit het bedrijf gehad in 1998 7.500. mijn toenmalige boekhouder de hr bakker heeft mij gebeld en gevraagd of ik hier van op de hoogte was dit was in 2003 hij heeft het niet gehad over een ophoging van de lening met 20.000,- euro ook heeft hij het niet gehad over rente op geven in box 3 mij is belasting technisch bekend dat wanneer je rente ontvangt je het op moet geven in het jaar wanneer je dit ontvangt ik heb geen rente ontvangen dus hoef ik dit ook niet op te geven aldus getekend CX (…)”

Het bericht is met de hand ondertekend met de naam CX.

De Inspecteur heeft in eerste aanleg aangegeven dat de correctie ‘Leningen en bijtelling omzet (2.4.2)’ voor het jaar 2000 in verband met een rekenfout moet worden verminderd met € 1.717. Ten aanzien van dit verschil doet de Inspecteur een beroep op het leerstuk van de interne compensatie. Voor het jaar 2000 is een bedrag van € 76.167 plus € 13.329 aan omzetbelasting niet als omzet geboekt, aldus de Inspecteur (zie 2.8). Bij het opleggen van de navorderingsaanslag voor dat jaar is hiermee nog geen rekening gehouden.

De Rechtbank heeft geoordeeld dat belanghebbende de administratieplicht van artikel 52 Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) heeft geschonden, dat deze schending dusdanig ernstig is dat de bewijsregel van artikel 27e AWR (omkering en verzwaring van bewijslast) van toepassing is, dat belanghebbende niet overtuigend heeft aangetoond dat de aanslagen tot een te hoog bedrag zijn opgelegd, dat de aanslagen berusten op een redelijke schatting, en dat de aanslagen derhalve in stand blijven. De Rechtbank heeft de vergrijpboetes verminderd vanwege overschrijding van de redelijke termijn.

Tussen partijen is in geschil of de Inspecteur over de jaren 2000 tot en met 2002 terecht en tot het juiste bedrag het belastbare inkomen (uit werk en woning) heeft gecorrigeerd. Ook de opgelegde boetes en de heffingsrente zijn in geschil.

Belanghebbende heeft ter zitting het verzoek om schadevergoeding op grond van artikel 8:73 van de Algemene wet bestuursrecht, ingetrokken.

Het Hof vindt aanleiding de Inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het hoger beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat de zaak met nummer 08/00519 met de onderhavige zaak samenhangt. Op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht worden samenhangende zaken beschouwd als één zaak. Het Hof veroordeelt de Inspecteur daarom in de proceskosten, voor een bedrag van de helft van € 644 (1 punt voor het hogerberoepschrift, 1 punt voor de zitting, waarde per punt € 322, gewicht van de zaak factor 1), ofwel € 322, aan beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Van andere kosten is het Hof niet gebleken.

Het Hof:

– vernietigt de uitspraak van de Rechtbank uitsluitend voor zover deze betrekking heeft op de boetes;

– vernietigt de uitspraken op bezwaar inzake de boetes;

– vermindert de boetes tot respectievelijk € 5.169, € 2.059 en € 4.625;

– bevestigt de uitspraak van de Rechtbank voor het overige;

– veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van

€ 322;

– gelast op grond van artikel 27p AWR dat de Staat der Nederlanden (Ministerie van Financiën) het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 107 aan hem vergoedt.

Deze uitspraak is gedaan te Arnhem door mr. A.J.H. van Suilen, voorzitter, mr. J. Lamens en mr. B.F.A. van Huijgevoort in tegenwoordigheid van mr. W.J.N.M. Snoijink als griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 26 mei 2010.

De griffier, De voorzitter,

(W.J.N.M. Snoijink) (A.J.H. van Suilen)

Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op: 26 mei 2010.

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij

de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer),

postbus 20303, 2500 EH Den Haag

Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;

2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden: