CBb, 17-06-2015, nr. AWB 14/230 AWB 14/231 AWB 14/232

Bij besluit van 14 maart 2014 (bestreden besluit 1) heeft ACM besloten geen ontheffing te verlenen aan SKU van het gebod een netbeheerder aan te wijzen voor haar elektriciteitsnet.

SKU heeft tegen bestreden besluit 1 beroep ingesteld (14/230).

Bij besluiten van 14 maart 2014 heeft ACM besloten geen ontheffing te verlenen aan UT van het gebod een netbeheerder aan te wijzen voor respectievelijk haar gastransportnet (bestreden besluit 2) en haar elektriciteitsnet (bestreden besluit 3).

UT heeft tegen de bestreden besluiten 2 en 3 beroep ingesteld (14/231 en 14/232).

ACM heeft verweerschriften ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 28 januari 2015. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden.

1. De Elektriciteitswet 1998 (E-wet) luidde ten tijde en voor zover hier van belang als volgt:

“ Artikel 1

1. In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:

(…)

b. aansluiting: één of meer verbindingen tussen een net en een onroerende zaak als bedoeld in artikel 16, onderdelen a tot en met e, van de Wet waardering onroerende zaken, waaronder begrepen één of meer verbindingen tussen een net dat wordt beheerd door een netbeheerder en een net dat beheerd wordt door een ander dan die netbeheerder;

c. afnemer: een ieder die beschikt over een aansluiting op een net;

(…)

aq. gesloten distributiesysteem: een net, niet zijnde het landelijk hoogspanningsnet,

1°. dat ligt binnen een geografisch afgebakende industriële locatie, commerciële locatie of locatie met gedeelde diensten,

2°. waarop minder dan 500 afnemers zijn aangesloten en

3°. dat alleen niet-huishoudelijke afnemers van elektriciteit voorziet, tenzij er sprake is van incidenteel gebruik door een klein aantal huishoudelijke afnemers dat werkzaam is bij of vergelijkbare betrekkingen heeft met de eigenaar van het gesloten distributiesysteem;

(…).

Artikel 10

(…)

9. Degene aan wie een ander net toebehoort dan het landelijk hoogspanningsnet of een landsgrensoverschrijdend net, wijst voor het beheer van dat net een of meer naamloze of besloten vennootschappen als netbeheerder aan.(…)

Artikel 15

1. De Autoriteit Consument en Markt kan op diens aanvraag ontheffing verlenen aan een eigenaar van een gesloten distributiesysteem, van het gebod van artikel 10, negende lid, indien:

a. het bedrijfs- of productieproces van de gebruikers van een gesloten distributiesysteem om specifieke technische of veiligheidsredenen geïntegreerd is of

b. het gesloten distributiesysteem primair elektriciteit transporteert voor de eigenaar van dat systeem of de daarmee verwante bedrijven en

c. de aanvrager geen netbeheerder is en niet in een groepsmaatschappij met een netbeheerder verbonden is.

(…).”

De Gaswet luidde ten tijde en voor zover hier van belang:

“ Artikel 1

1. In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:

(…)

m. aansluiting: één of meer verbindingen tussen een gastransportnet en een onroerende zaak als bedoeld in artikel 16, onderdelen a tot en met e, van de Wet waardering onroerende zaken, waaronder begrepen één of meer verbindingen tussen een gastransportnet dat wordt beheerd door een netbeheerder en een gastransportnet dat beheerd wordt door een ander dan die netbeheerder;

(…)

o. afnemer: een persoon met een aansluiting op een gastransportnet;

(…)

am. gesloten distributiesysteem: een net, niet zijnde het landelijk gastransportnet:

1°. dat ligt binnen een geografisch afgebakende industriële locatie, commerciële locatie of locatie met gedeelde diensten,

2°. waarop minder dan 500 afnemers zijn aangesloten en

3°. dat alleen niet-huishoudelijke afnemers van gas voorziet, tenzij er sprake is van incidenteel gebruik door een klein aantal huishoudelijke afnemers dat werkzaam is bij of vergelijkbare betrekkingen heeft met de eigenaar van het gesloten distributiesysteem;

(…).

Artikel 2

(…)

8. Degene aan wie een ander net toebehoort dan het landelijk gastransportnet, wijst voor het beheer van dat net een of meer naamloze of besloten vennootschappen als netbeheerder aan.

(…)

Artikel 2a

1. De Autoriteit Consument en Markt kan op diens aanvraag ontheffing verlenen aan een eigenaar van een gesloten distributiesysteem, van het gebod van artikel 2, achtste lid, indien:

a. de bedrijfs- of productieproces van de gebruikers van een gesloten distributiesysteem om specifieke technische of veiligheidsredenen geïntegreerd is of

b. het gesloten distributiesysteem primair gas transporteert voor de eigenaar van dat systeem of de daarmee verwante bedrijven en

c. de aanvrager geen netbeheerder is en niet in een groepsmaatschappij met een netbeheerder verbonden is.

(…).”

2. Het College gaat uit van de volgende feiten. SKU beschikt in Nijmegen over een elektriciteitsnet op het campusterrein aan de Sint Annastraat. Het elektriciteitsnet van SKU is aangesloten op het elektriciteitsnet van Liander N.V. Op dit elektriciteitsnet van SKU zijn 11 afnemers aangesloten, waaronder de op het campusterrein gelegen universiteitsgebouwen, een ziekenhuis en drie bedrijfswoningen. Daarnaast is nog een stichting voor studentenhuisvesting, genaamd de Stichting Studenten Huisvesting Nijmegen (SSHN), met één aansluiting aangesloten op het elektriciteitsnet van SKU. Via deze aansluiting voorziet SSHN 412 studentenwoningen van elektriciteit. De 412 studentenwoningen zijn niet zelfstandig verbonden met het elektriciteitsnet van SKU.UT beschikt in Enschede over een gastransportnet en een elektriciteitsnet op het campusterrein aan de Drienerlolaan 5. Dit gastransportnet en het elektriciteitsnet zijn aangesloten op het respectieve gastransportnet en elektriciteitsnet van Enexis B.V. Op het elektriciteitsnet zijn 111 afnemers aangesloten, waaronder 39 huishoudelijke afnemers. Op het gastransportnet zijn 119 afnemers aangesloten, waaronder 60 huishoudelijke afnemers.

Daarnaast is ook een woningcorporatie voor studenten, genaamd Woningcorporatie de Veste-Acasa (WVA) op het elektriciteitsnet en het gastransportnet aangesloten. Via de aansluitingen van deze woningcorporatie worden 2.100 studentenwoningen van elektriciteit en gas voorzien. De 2.100 studentenwoningen zijn niet zelfstandig verbonden met het elektriciteitsnet en gastransportnet van UT.

SKU heeft op 16 november 2012 een aanvraag ingediend voor een ontheffing van het gebod een netbeheerder aan te wijzen voor het elektriciteitsnet op het campusterrein. ACM heeft deze aanvraag in bestreden besluit 1 afgewezen op grond van de volgende overwegingen. Eén van de op het netwerk van SKU aangesloten niet-huishoudelijke afnemers is SSHN, een woningcorporatie voor studenten. Via deze aansluiting voorziet SSHN 412 afzonderlijke WOZ-objecten van elektriciteit. Deze 412 WOZ-objecten betreffen woningen en worden door SSHN verhuurd aan studenten en gebruikt voor bewoning. Deze studentenwoningen zijn huishoudens. Deze huishoudens staan niet in een dienstbetrekking of vergelijkbare betrekking tot SKU. De studentenwoningen zijn niet zelfstandig verbonden met het elektriciteitsnet van SKU. Echter, het is niet van belang dat deze huishoudens van elektriciteit worden voorzien via de aansluiting die op naam van een niet-huishoudelijke afnemer staat. Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel aq, onder 3°, van de E-wet, is een gesloten distributiesysteem (GDS) een net dat alleen niet-huishoudelijke afnemers van elektriciteit voorziet. Om deze reden kwalificeert het elektriciteitsnet van SKU niet als een GDS. Voorts is het aantal studentenwoningen dusdanig hoog, dat van incidenteel gebruik door een klein aantal huishoudens per definitie geen sprake kan zijn. Een aantal van 412 kan per definitie niet worden beschouwd als klein, aangezien dit absoluut gezien een groot aantal is en ook ten opzichte van het totaal aantal afnemers aanzienlijk is (meer dan 90%). Aan dit wettelijk vereiste wordt eveneens niet voldaan, en ook om deze reden is geen sprake van een GDS. Nu geen sprake is van een GDS kan geen ontheffing in de zin van artikel 15 van de E-wet van het gebod een netbeheerder aan te wijzen worden verleend.

UT heeft op 19 november 2012 een aanvraag ingediend voor een ontheffing van het gebod een netbeheerder aan te wijzen voor het gastransportnet op het campusterrein. ACM heeft deze aanvraag in bestreden besluit 2 afgewezen op grond van de volgende overwegingen. Op het gastransportnet van UT zijn 59 niet-huishoudelijke afnemers en 60 huishoudelijke afnemers aangesloten. De 60 huishoudelijke afnemers staan in het aanvraagformulier vermeld en staan in een dienstbetrekking in relatie tot UT voor minimaal 0,3 fte. UT stelt bij de verkoop van de woningen als voorwaarde dat de bewoners minimaal een dienstverband van 0,3 fte hebben bij aanvrager. ACM stelt op grond hiervan vast dat deze 60 huishoudelijke afnemers in een dienstverband met UT staan. Er is evenwel géén sprake van incidenteel gebruik door een klein aantal huishoudelijke afnemers. Het aantal van 60 bedrijfswoningen kan per definitie niet worden beschouwd als een klein aantal, omdat dit absoluut gezien een groot aantal is. Ook in verhouding tot het aantal van 59 niet-huishoudelijke afnemers van gas is het aantal aanzienlijk (meer dan 50%). Op dit punt wordt niet voldaan aan artikel 1, eerste lid, onderdeel am, onder 3°, van de Gaswet. Reeds hierom is geen sprake van een GDS. Ook op een ander punt wordt niet voldaan aan de definitie van een GDS. Eén van de door UT in de aanvraag vermelde niet-huishoudelijke afnemers is WVA. Dit is een woningcorporatie voor studenten. WVA levert gas aan 2.100 appartementen voor studenten. Deze studentenwoningen zijn huishoudens, zodat door middel van de aansluiting van WVA op het gastransportnet van UT 2.100 huishoudens van gas worden voorzien. Het is niet van belang dat deze huishoudens van gas worden voorzien via de aansluiting die op naam staat van een niet-huishoudelijke afnemer. Aan het wettelijk vereiste van artikel 1, eerste lid, onderdeel am, onder 3°, van de Gaswet dat met een GDS alleen niet-huishoudelijke afnemers van gas worden voorzien is niet voldaan. ACM concludeert dat geen sprake is van een GDS, zodat geen ontheffing in de zin van artikel 2a Gaswet kan worden verleend.

UT heeft op 16 november 2012 een aanvraag ingediend voor een ontheffing van het gebod een netbeheerder aan te wijzen voor het elektriciteitsnet op het campusterrein.

ACM heeft deze aanvraag in bestreden besluit 3 afgewezen op grond van de volgende overwegingen. Op het elektriciteitsnet van UT zijn 72 niet-huishoudelijke afnemers en 39 huishoudelijke afnemers aangesloten. De 39 huishoudelijke afnemers staan in een dienstbetrekking in relatie tot UT voor minimaal 0,3 fte. Bij verkoop van de woningen stelt UT als voorwaarde dat de bewoners een dienstverband hebben van minimaal 0,3 fte bij UT. ACM stelt op grond hiervan vast dat de 39 huishoudelijke afnemers in een dienstverband met UT staan. Er is evenwel géén sprake van incidenteel gebruik door een klein aantal huishoudelijke afnemers. Het aantal van 39 bedrijfswoningen kan per definitie niet worden beschouwd als een klein aantal, omdat dit absoluut gezien een groot aantal is. Ook in verhouding tot het aantal van 72 niet-huishoudelijke afnemers van elektriciteit is het aantal aanzienlijk (meer dan 35%). Op dit punt wordt niet voldaan aan artikel 1, eerste lid, onderdeel aq, onder 3°, van de E-wet. Reeds hierom is geen sprake van een GDS. Ook op een ander punt wordt niet voldaan aan de definitie van een GDS. Eén van de door UT vermelde niet-huishoudelijke afnemers is WVA, een woningcorporatie voor studenten. WVA levert elektriciteit aan 2.100 wooneenheden voor studenten. Deze studentenwoningen zijn huishoudens. ACM stelt dan ook vast dat door middel van de aansluiting van WVA op het elektriciteitsnet van UT 2.100 huishoudens van elektriciteit worden voorzien. Weliswaar zijn de studentenwoningen niet elk zelfstandig met het elektriciteitsnet verbonden, maar het is niet van belang dat deze huishoudens van elektriciteit worden voorzien via de aansluiting die op naam staat van een niet-huishoudelijke afnemer. Aan het wettelijk vereiste van artikel 1, eerste lid, onderdeel aq, onder 3°, van de E-wet dat met een GDS alleen niet-huishoudelijke afnemers van elektriciteit worden voorzien is niet voldaan. ACM concludeert dat geen sprake is van een GDS, zodat geen ontheffing in de zin van artikel 15 van de E-wet kan worden verleend.

SKU voert aan dat de 412 studentenwoningen die via de aansluiting van de SSHN van elektriciteit worden voorzien niet moeten worden beschouwd als huishoudelijke afnemers. De E-wet definieert afnemer in artikel 1, eerste lid, aanhef en onder c, als een persoon die beschikt over een aansluiting. Voor de vraag of een persoon beschikt over een aansluiting in de zin van artikel 1, eerste lid, aanhef en onder b, van de E-wet, is doorslaggevend of de betreffende persoon beschikt over een eigen WOZ-object. Dit blijkt uit een door de gemeente af te geven WOZ-beschikking voor eigendom en/of gebruik. Door de gemeente zijn slechts WOZ-beschikkingen voor de studentenflat afgegeven aan SSHN. De studenten in de studentenflat kunnen dan ook niet gelden als huishoudelijke afnemers in de zin van artikel 1, eerste lid, onderdeel aq, onder 3°, van de E-wet. Alleen een rechtstreekse verbinding tussen een net en een onroerende zaak kwalificeert als een aansluiting. De studentenwoningen in de studentenflat van SSHN zijn niet rechtstreeks aangesloten op het elektriciteitsnet van SKU. Zij kunnen dan ook niet worden aangemerkt als afnemers die zijn aangesloten op het elektriciteitsnet van SKU. Bovendien bevinden de studentwoningen in de studentenflat van SSHN zich buiten het door SKU in de aanvraag omschreven geografische gebied waarbinnen het aan SKU toebehorende elektriciteitsnet is gelegen, en daarmee buiten de reikwijdte van de door haar aangevraagde ontheffing. De aanvraag omvat enkel de aansluiting van de studentenflat van SSHN, maar niet de zich daarin bevindende wooneenheden van de studenten. Voor de beoordeling of sprake is van een door artikel 1, eerste lid, onderdeel aq, van de E-wet vereiste industriële of commerciële locatie, een locatie met gedeelde diensten, of een locatie met een woonfunctie, dient te worden gekeken naar de personen die zich bevinden binnen het afgebakende geografische gebied waarin het elektriciteitsnet (GDS) is gelegen. De aard van de afnemers die zich bevinden binnen de afgebakende geografische locatie waarin zich het elektriciteitsnet bevindt, bepaalt de status van dit gebied. Nu de studentenwoningen geen onderdeel uitmaken van het door SKU omschreven geografisch gebied waarbinnen het aan SKU toebehorende elektriciteitsnet is gelegen, volgt dat geen sprake is van een levering van elektriciteit vanuit het elektriciteitsnet van SKU aan huishoudelijke afnemers in de zin van artikel 1, eerste lid, onder aq, van de E-wet.

UT voert wat de 2.100 studentenflats van WVA betreft dezelfde argumenten aan als SKU onder 4.1, met dien verstande dat zij in het beroep over de ontheffing voor het gastransportnet verwijst naar de relevante bepalingen in de Gaswet, te weten artikel 1, eerste lid, aanhef en onder o, en artikel 1, eerste lid, aanhef en onder m, alsmede artikel 1, eerste lid, onder am, van de Gaswet.

UT betoogt verder met betrekking tot de 60 bedrijfswoningen die zijn aangesloten op haar gasnetwerk en de 39 bedrijfswoningen die zijn aangesloten op haar elektriciteitsnetwerk, dat het doel van artikel 1, eerste lid, onder am, van de Gaswet, respectievelijk artikel 1, eerste lid, onder aq, van de E-wet, is te voorkomen dat woonwijken onderdeel kunnen uitmaken van een GDS. Ook het locatie-vereiste dat in deze bepalingen als ‘ten eerste’ is opgenomen wijst hierop. Alleen distributiesystemen die liggen binnen een geografisch afgebakende industriële locatie, commerciële locatie of locatie met gedeelde diensten kunnen een GDS vormen. Hieruit volgt dat de levering van gas, respectievelijk elektriciteit, aan huishoudelijke afnemers die in dienstbetrekking staan tot de eigenaar van het distributiesysteem van ondergeschikte betekenis moet zijn. Dit wordt bevestigd door de in artikel 2a, eerste lid, onder b, van de Gaswet, respectievelijk artikel 15, eerste lid, onder b, van de E-wet, neergelegde eis dat een GDS primair moet dienen voor de distributie van gas, respectievelijk elektriciteit, ten behoeve van de eigenaar van dat distributienetwerk. Als het distributienetwerk in hoofdzaak wordt gebruikt voor de levering van gas of elektriciteit aan huishoudelijke afnemers is aan die eis niet voldaan. Evenmin zal zijn voldaan aan de ontheffingseis van artikel 2a, eerste lid, onder a, van de Gaswet, respectievelijk artikel 15, eerste lid, onder a, van de E-wet, omdat bij dergelijke huishoudelijke afnemers geen sprake is van het in die bepaling bedoelde ‘bedrijfs- of productieproces’. Of sprake is van incidenteel gebruik door een klein aantal huishoudelijke afnemers, moet worden uitgelegd in het licht van het vereiste dat op een gesloten distributiesysteem voor gas of elektriciteit ten hoogste 500 afnemers mogen zijn aangesloten. Ten opzichte van dit toegestane aantal van 500 afnemers kan een aantal van 60 bedrijfswoningen in het geval van levering van gas en 39 bedrijfswoningen in het geval van levering van elektriciteit, worden aangemerkt als een klein aantal huishoudelijke afnemers. De levering van gas aan deze 60 bedrijfswoningen en elektriciteit aan deze 39 bedrijfswoningen tast de primaire functie van het gasnet en het elektriciteitsnet van UT, te weten de ondersteuning van de wetenschappelijke werkzaamheden van UT, in het geheel niet aan. ACM heeft in de bestreden besluiten 2 en 3 ook bevestigd dat de distributiesystemen van UT zich bevinden binnen een locatie voor gedeelde diensten. De levering van gas aan de 60 bedrijfswoningen en elektriciteit aan 39 bedrijfswoningen is slechts een ondergeschikte, strikt bijkomstige activiteit. Het belang van UT ligt niet in het leveren van gas of elektriciteit aan deze huishoudens, maar in het aantrekken en behouden van wetenschappelijk personeel. Er is immers sprake van een bijzondere relatie tussen UT en het wetenschappelijk personeel dat woont in de bedrijfswoningen. Artikel 1, eerste lid, onderdeel am, onder 3°, van de Gaswet, respectievelijk artikel 1, eerste lid, onderdeel aq, onder 3°, van de E-wet, maakt een duidelijk onderscheid tussen huishoudelijke afnemers in het algemeen en huishoudelijke afnemers die werkzaam zijn bij de eigenaar van het distributiesysteem. Het is deze bijzondere relatie die rechtvaardigt dat in deze situatie een ontheffing voor een GDS kan worden verleend.

Het College ziet zich geplaatst voor de vraag of ACM terecht heeft beslist dat SKU en UT niet in aanmerking komen voor een ontheffing van het gebod een netbeheerder aan te wijzen voor hun elektriciteitsnetwerk (zowel SKU als UT) en gasdistributienetwerk (UT)

omdat hun netwerken niet kunnen worden beschouwd als een GDS.

Het College zal eerst ingaan op de vraag of de studentenwoningen die via een aansluiting van WVA en SSHN op de netwerken van SKU en UT van elektriciteit, respectievelijk gas en elektriciteit worden voorzien moeten worden beschouwd als huishoudelijke afnemers in de zin van de hiervoor genoemde bepalingen van de E-wet en de Gaswet. Vervolgens zal het College de vraag beantwoorden of het voorzien van gas en elektriciteit aan 60, respectievelijk 39 bedrijfswoningen geldt als incidenteel gebruik door een klein aantal huishoudelijke afnemers dat werkzaam is bij of vergelijkbare betrekkingen heeft met de eigenaar van het gesloten distributiesysteem in de zin van genoemde bepalingen van de E-wet en de Gaswet.

Het College beantwoordt de vraag of de studentenwoningen die via een aansluiting van WVA en SSHN op de netwerken van SKU en UT van elektriciteit, respectievelijk zowel gas als elektriciteit, worden voorzien moeten worden beschouwd als huishoudelijke afnemers ontkennend, en overweegt daartoe als volgt.

Het College volgt niet het door ACM in haar verweerschrift ingenomen standpunt dat op grond van een richtlijnconforme uitleg – waarbij als uitgangspunt dient de definitie van het begrip ‘huishoudelijke afnemer’ als opgenomen in artikel 2, tiende lid, van de Derde Elektriciteitsrichtlijn (2009/72/EG) – voor het begrip afnemer niet hoeft te worden aangesloten bij het begrip ‘aansluiting’, zoals het geval is in artikel 1, eerste lid, onder c, van de Elektriciteitswet. Zoals het College heeft overwogen in zijn uitspraak van 23 juli 2012 (ECLI:NL:CBB:2012:BX4127; r.o. 6.1.5) komt aan een richtlijn geen rechtstreekse werking toe en kan met een richtlijnconforme interpretatie de duidelijke tekst van een wetsartikel niet terzijde worden geschoven. Ten aanzien van een afnemer van gas geldt mutatis mutandis hetzelfde.

Onder aansluiting in de zin van de E-wet moet op grond van artikel 1, eerste lid, onder b, van de E-wet worden verstaan “één of meer verbindingen tussen een net en een onroerende zaak (…) waaronder begrepen één of meer verbindingen tussen een net dat wordt beheerd door een netbeheerder en een net dat beheerd wordt door een ander dan die netbeheerder”. Uit de wetsgeschiedenis (Kamerstukken II 1998-1999, 26 303, nr. 7, p. 20) blijkt voorts dat met de term aansluiting in de E-wet de fysieke verbinding met het netwerk wordt bedoeld. Artikel 1, eerste lid, onder m, van de Gaswet geeft als vrijwel gelijkluidende definitie voor aansluiting: “één of meer verbindingen tussen een gastransportnet en een onroerende zaak (…) waaronder begrepen één of meer verbindingen tussen een gastransportnet dat wordt beheerd door een netbeheerder en een gastransportnet dat beheerd wordt door een ander dan die netbeheerder”. In deze zin zijn de studentenwoningen aangesloten op het net van WVA, respectievelijk SSHN. De studentenwoningen hebben dus geen aansluiting op het net van SKU of UT. Dat de netten van WVA en SSHN zelf zijn verbonden met de netten van SKU respectievelijk UT kan hieraan niet afdoen. Het College verwijst ook in dit verband naar de bovengenoemde uitspraak van 23 juli 2012 (r.o. 6.1.1 en 6.1.2). Hieruit volgt dat de studentenwoningen niet kunnen gelden als afnemers en daarmee evenmin als huishoudelijke afnemers van elektriciteit van SKU, respectievelijk van elektriciteit en gas van UT.

Weliswaar hebben WVA en SSHN te gelden als afnemers, maar tussen partijen is niet in geschil dat zij niet-huishoudelijke afnemers zijn. Uit het voorgaande volgt dat deze beroepsgrond van SKU en UT slaagt. ACM’s afwijzing van de aanvragen voor een ontheffing van het gebod een netbeheerder aan te wijzen, kan niet berusten op de stelling dat de studentenwoningen kwalificeren als huishoudelijke afnemers van gas en/of elektriciteit. Gelet hierop behoeft hetgeen verder door SKU is aangevoerd geen bespreking.

ACM heeft zich ten aanzien van UT op het standpunt gesteld dat zij reeds niet voor een ontheffing in aanmerking komt aangezien het voorzien van gas en elektriciteit aan 60, respectievelijk 39 bedrijfswoningen niet kan worden beschouwd als incidenteel gebruik door een klein aantal huishoudelijke afnemers dat werkzaam is bij of vergelijkbare betrekkingen heeft met de eigenaar van het gesloten distributiesysteem in de zin van genoemde bepalingen van de E-wet en de Gaswet. Over de hiertegen door UT aangevoerde beroepsgrond oordeelt het College als volgt. Tussen partijen is niet in geschil dat de bedrijfswoningen waarom het gaat worden gebruikt door huishoudelijke afnemers die werkzaam zijn bij of vergelijkbare betrekkingen hebben met UT. Anders dan ACM betoogt, kan geen doorslaggevende betekenis worden toegekend aan het aantal huishoudelijke afnemers in de hierboven bedoelde zin ten opzichte van het totale aantal afnemers. Hiermee zou voorbij worden gegaan aan de voorwaarde dat er ‘incidenteel gebruik’ is, waarbij in de rede ligt dat ‘incidenteel’ hier niet dient te worden uitgelegd in de betekenis van ‘weinig frequent’, maar in de betekenis van ‘bijkomend’. In dit licht is relevant dat ter zitting door UT is gesteld, en door ACM niet onderbouwd weerlegd, dat het verbruik van gas door de 60 bedrijfswoningen ligt rond 1% van het totale verbruik van gas dat via het gasnet van UT wordt geleverd, en dat het verbruik van elektriciteit door de 39 bedrijfswoningen ligt rond 0,5% van het totale elektriciteitsverbruik op het elektriciteitsnet van UT. Dit verbruik door de bedrijfswoningen is ten opzichte van het totaalverbruik zo minimaal, dat er naar het oordeel van het College sprake is van incidenteel gebruik van het gasnetwerk en elektriciteitsnetwerk van UT als bedoeld in artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel am, onder 3°, van de Gaswet, respectievelijk artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel aq, onder 3°, van de E-wet. ACM had daarom de aanvraag van UT om een ontheffing in de zin van artikel 2a van de Gaswet en een ontheffing in de zin van artikel 15 van de E-wet evenmin op deze grond mogen afwijzen. Ook deze beroepsgrond van UT slaagt.

6. De beroepen zijn gegrond. Gezien de beoordelingsruimte die aan ACM toekomt bij het toekennen van een ontheffing in de zin van artikel 2a van de Gaswet en artikel 15 van de E-wet, ziet het College geen aanleiding de rechtsgevolgen van de bestreden besluiten in stand te laten of zelf in de zaak te voorzien. ACM zal daarom een nieuw besluit moeten nemen met inachtneming van deze uitspraak. Het College stelt hiervoor een termijn van zes weken.

7. Het College veroordeelt ACM in de door SKU en UT gemaakte proceskosten. Aangezien het in de zaken betreffende UT (14/231 en 14/232) om samenhangende zaken gaat, worden deze voor de toepassing van artikel 2, eerste lid, onder a van het Besluit proceskosten bestuursrecht, beschouwd als één zaak. De kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 980,- voor SKU en op € 980,- voor UT (elk 1 punt voor het indienen van de beroepschriften, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 490,-, in een zaak met gemiddeld gewicht en een wegingsfactor 1).

Het College:

- veroordeelt verweerster in de proceskosten van SKU en UT, elk tot een bedrag van € 980,-.

Deze uitspraak is gedaan door mr. H.S.J. Albers, mr. H.O. Kerkmeester en mr. J.A.M. van den Berk, in aanwezigheid van mr. X.M. Born, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 17 juni 2015.

w.g. H.S.J. Albers w.g. X.M. Born