Hof Amsterdam, 21-02-2017, nr. 200.183.580/01

Partijen worden hierna Diag en Tsjechië genoemd.

Diag is bij beroepschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 11 januari 2016, in hoger beroep gekomen van de beschikking van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de voorzieningenrechter) van 12 november 2015, in deze zaak onder bovenvermeld zaaknummer gegeven tussen haar als verzoekster en Tsjechië als verweerster. Bij het beroepschrift heeft Diag vier grieven aangevoerd, haar verzoek vermeerderd en producties overgelegd. Diag heeft geconcludeerd, kort gezegd, dat het hof de bestreden beschikking zal vernietigen en alsnog zal beslissen zoals aan het slot van het beroepschrift vermeld.

Tsjechië heeft een incidenteel verzoek tevens bevoegdheidsincident, met producties, ingediend, ingekomen ter griffie van het hof op 14 maart 2016. Daarin verzoekt Tsjechië het hof bij beschikking – samengevat – Diag te veroordelen om zekerheid te stellen voor de proceskosten en de schadevergoeding waartoe Diag in deze procedure veroordeeld zou kunnen worden, primair zich onbevoegd te verklaren om van het verzoek van Diag kennis te nemen en subsidiair de vermeerdering van het verzoek van Diag buiten beschouwing te laten, met beslissing over de proceskosten.

Bij faxbericht van 14 maart 2016 heeft Diag te kennen gegeven zekerheid te hebben gesteld. Vervolgens zijn van partijen schriftelijke reacties ter griffie ontvangen van respectievelijk Tsjechië op 6 en 7 april 2016 en van Diag op 7 en 13 april 2016.

Tsjechië heeft vervolgens een verweerschrift ingediend, ingekomen ter griffie van het hof op 31 mei 2016, en daarbij producties overgelegd. Zij heeft, kort gezegd, erkend dat Diag op 7 april 2016 de verlangde zekerheid heeft gesteld en met betrekking tot de hoofdzaak geconcludeerd dat het hof de bestreden beschikking zal bekrachtigen, met – uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van Diag in de kosten van de procedure in beide instanties met de nakosten en wettelijke rente.

De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op30 september 2016. Bij die gelegenheid is namens Diag het woord gevoerd door

mr. Van Leyenhorst voornoemd alsmede door mrs. G.J. Meijer en P.E. Ernste, beiden advocaat te Amsterdam, en namens Tsjechië door mr. Van der Peet voornoemd en mrs. E.J.M. Rosier en G.W. van der Bend, respectievelijk advocaten te Maastricht en Amsterdam, allen aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.

Ten slotte is uitspraak bepaald.

De voorzieningenrechter heeft onder 2.1 tot en met 2.18 van de beschikking waarvan beroep een aantal feiten opgesomd, waarvan hij is uitgegaan. Die feiten zijn niet in geschil, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. Samengevat en voor zover in deze procedure van belang gaat het in deze zaak om het volgende.

( i) Tussen Diag en Tsjechië is een geschil ontstaan naar aanleiding van de brief van 9 maart 1992 van de toenmalige Minister van Volksgezondheid van Tsjechië (Martin Bojar) aan de handelspartner van Diag, het Deense bedrijf Novo Nordisk. Diag en Tsjechië zijn bij arbitrale overeenkomst van 18 september 1996 overeengekomen dat het geschil beslist zal worden door middel van een arbitraal geding volgens Tsjechisch recht, door onafhankelijke en onpartijdige arbiters. Daarnaast zijn partijen in artikel V van de arbitrale overeenkomst overeengekomen dat het arbitrale vonnis op verzoek van één of beide partijen ter herziening kan worden voorgelegd aan andere arbiters.

(ii) Diag heeft het geschil op grond van de arbitrale overeenkomst voorgelegd aan een scheidsgerecht te Praag, Tsjechië. In dat geding is Tsjechië verschenen en heeft zij verweer gevoerd. Op 19 maart 1997 hebben de arbiters een Interim Arbitral Award (hierna: de Interim Award) gewezen.

(iii) In een op de voet van artikel V van de arbitrale overeenkomst gevoerd geding hebben andere arbiters bij award van 27 mei 1998 (hierna: de Review Interim Award) de Interim Award op de in het kader van het onderhavige geding relevante punten in stand gelaten.

(iv) Op 25 juni 2002 hebben arbiters een Partial Arbitration Award (hierna: de

Partial Award) gewezen. Die award waarin Diag in de Engelse vertaling van de in het Tsjechisch gedane uitspraak “the Claimant” wordt genoemd en Tsjechië “the Respondent”, luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

The arbitrators decided (...) with justice as follows:

1. The Respondent is obliged to pay to the Claimant an amount of CZK 326,608,334 within five days of legal force of this partial arbitration award.

2. This arbitration award is partial (...).

3. Other parts of the matter at issue including ancillary rights and interest accrued as well as costs of the proceedings shall be decided upon in a final arbitration award.

( v) In een op de voet van artikel V van de arbitrale overeenkomst gevoerd

geding hebben andere arbiters bij award van 17 december 2002 (hierna: de Review

Partial Award) de Partial Award op de in het kader van het onderhavige geding

relevante punten in stand gelaten.

(vi) Op 4 augustus 2008 hebben arbiters een Final Award (hierna: de Final

Award) gewezen. Die award waarin Diag in de Engelse vertaling van de in het Tsjechisch gedane uitspraak “the plaintiff” wordt genoemd en Tsjechië “the defendant”, luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

1. The defendant shall pay the plaintiff the amount of damages of 4,089,716,666.00 CZK within one month from the entry into force of the final arbitral award.

2. The claim for damages in the amount of 1,354,455,000.00 is dismissed.

3. The claim for damages in the amount of 326 608 334.00 CZK proceedings is terminated.

(vii) In een op de voet van artikel V van de arbitrale overeenkomst gevoerd geding hebben (weer) andere arbiters bij Resolution van 23 juli 2014 (hierna: de Resolution), waarin Diag in de Engelse vertaling van de in het Tsjechisch gedane uitspraak “claimant” wordt genoemd en Tsjechië “defendant”, onder meer en voor zover hier van belang, beslist:

“I The proceedings are discontinued.

II Neither party shall be entitled to compensation of the costs of the proceedings.”

en daartoe, onder meer als volgt overwogen:

“4.4. Plea of res iudicata

In addition to a number of other arguments, briefly speaking, the Defendant defended by the fact that in the above arbitration, a partial arbitral award was issued om 25 June 2002 whereby the Claimant was awarded the right to certain performance (that was paid by the Defendant to the Claimant).

This award was subjected by the Defendant to the review and the then review arbitral panel (speaking very briefly) agreed with the original decision in its award dated 16 December 2002. Because a part of the claim on which the above award decided was not specified in any manner in the award and was not differentiated in any manner from the remaining part of the claim raised, the decision was made on the entire claim, in the Defendant’s opinion (so that further hearing of the matter is prevented by the plea of res iudicata because pursuant to Section 159a (4) of the CPC, as soon as a final and conclusive decision is made on the matter, it cannot be heard any longer or again and the proceedings must be discontinued).

Both parties actually requested that the arbitration be discontinued, although each of them on different grounds: The Claimant, because it considered the review request of the other party to be legally ineffective and withdrew its own request so there is nothing to be heard, while the Defendant, because the matter was actually resolved back in 2002 so there is nothing to be heard and all the subsequent decisions are null and void and all the subsequent procedural acts are ineffective. Both parties identically moved that the proceedings be discontinued while both of them claimed that there was nothing to be heard, although each of them on completely different grounds.

As regards the objections of the Defendant, it is naturally true that for a long time, the judicial practice (for the first time probably under No. V/1968 of the Collection of judicial decisions and opinions) has been of the opinion that the part of the matter being heard, on which a decision may be made by way of a partial decision, may only be one out of more separate claims or, as the case may be, a claim against only one out of more defendants.

It is also true that in case a decision in the matter was already made, the matter cannot be heard again and that subsequent decisions, if any, whereby a decision is made on the issues already decided on, lack any legal effects. (…)

It is also true that the Act does permit that the court (and also the arbitrators) decides by way of a separate decision only on a part of the subject matter of the proceedings, however, pursuant to the decision of the Supreme Court, file No. 21 Cdo 1509/2010, such decision may only be made on the claim of one of the claimants, on the claim against only one defendant, on one of the matters joined for common proceedings, on cross-action or on a fully separate claim. Naturally, the matter to be heard does not concern more claimants of more defendants or cross action or joining of matters.

It is also true that a partial arbitral award in this matter does not specify in any matter what part of the asserted claim is concerned and the panel that issued the award subject to review dated 4 August 2008 (on page 100) simply subtracted this previously awarded amount from the lost profits. The fact that the court did not decide on the entire asserted claim does not make it a partial decision (as may be inferred, for example, from the reasoning of the Supreme Court, file No. 22 Cdo 411/98) regardless of its name. Each procedural act, including a decision, must be considered from an objective point of view in terms of its contents (a may be inferred from the decision of the Supreme Court, file No. 2 Cdon 1646/96) and the accuracy of the final and conclusive decision can no longer be reviewed or attributed other legal effects, even if it is not correct (as decided by the Supreme Court under file No. 32 Cdo 4343/2013). Pursuant to the decision of the Supreme Administrative Court, file No. 1 Afs 80/2013, the failure to comply with the prescribed form of the decision alone cannot create unlawfulness of the decision and rule out its effects as determined by its contents. The objections of the Defendant that the decision formally titled as partial is not actually such a partial decision must be agreed to.

The plea of res iudicata is established e.g. also by a final and conclusive arbitral award pursuant to decision of the Supreme Court file No. 29 Cdo 2254/2011. The arbitrators believe that this plea did occur by issue of the partial arbitral award.”

In eerste aanleg heeft Diag de voorzieningenrechter verzocht de Final Award van 4 augustus 2008 te erkennen en van een verlof tot tenuitvoerlegging in Nederland te voorzien. Diag heeft haar verzoek primair gebaseerd op artikel 1075 (oud) Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) jo. artikel III van het Verdrag nopens de erkenning en de tenuitvoerlegging van in het buitenland gewezen scheidsrechterlijke uitspraken, New York, 10 juni 1958, Trb. 1958, 145 (hierna: het Verdrag van New York) en subsidiair op artikel 1076 Rv.

Tsjechië heeft verweer gevoerd dat onder andere ertoe strekt dat de Resolution de Final Award heeft gediskwalificeerd en dat van een arbitral award als bedoeld in het Verdrag van New York geen sprake is. Tsjechië heeft voorts een aantal - al dan niet voorwaardelijke - tegenverzoeken ingediend, onder meer strekkend tot erkenning van de Resolution in Nederland en het opleggen van een verplichting aan Diag tot het stellen van zekerheid ten belope van € 244 miljoen, als de voorzieningenrechter het verzochte verlof tot tenuitvoerlegging zou verlenen.

Bij de bestreden beschikking heeft de voorzieningenrechter het verzoek van Diag afgewezen. Daartoe heeft hij - samengevat - overwogen dat in de Resolution slechts kan worden gelezen dat de Partial Award rechtens geen partial award is maar een final award die gezag van gewijsde heeft verkregen en dat de na de Partial Award, althans de Review Partial Award, verrichte proceshandelingen geen effect sorteren.

In hoger beroep komt Diag met vier grieven op tegen de hierboven genoemde beslissing en de overwegingen waarop zij berust.

Met grief I betoogt Diag dat de voorzieningenrechter ten onrechte het Verdrag van New York niet heeft toegepast, door te overwegen dat de Final Award zou zijn gediskwalificeerd door de Resolution. Volgens Diag beslecht de Final Award het geschil tussen Diag en Tsjechië door middel van een inhoudelijke beslissing en is dan ook een arbitraal vonnis in de zin van artikel I van het Verdrag van New York. De voorzieningenrechter had het verzoek van Diag slechts mogen weigeren indien door Tsjechië is bewezen dat één van de weigeringsgronden van artikel V van het Verdrag van New York zich voordoet. Nu hiervan geen sprake is, had de voorzieningenrechter het verzoek van Diag niet mogen weigeren.

Grief II bestrijdt het oordeel van de voorzieningenrechter dat de Resolution toetsbaar is door de Tsjechische overheidsrechter. Diag voert daartoe aan dat tussen partijen niet in geschil is dat tegen de Resolution op geen enkel moment enig rechtsmiddel, zoals een vordering tot vernietiging, heeft opengestaan. De reden daarvoor is dat de Resolution geen arbitraal vonnis is. Grief III richt zich tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat de Partial Award rechtens geen “partial award” is, maar een “final award”. Diag stelt dat de Partial Award slechts een gedeeltelijk eindvonnis was. Er was immers slechts een gedeelte van de vordering van Diag toegewezen en uit de Partial Award volgt dat over het restant van de vordering nog moest worden beslist. De overwegingen van het Review scheidsgerecht in de Resolution inhoudende dat met de Partial Award het geschil al definitief was beslist, zijn volgens Diag daarom volstrekt onjuist.

Met grief IV betoogt Diag dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft nagelaten het verzoek tot erkenning en tenuitvoerlegging te toetsen aan artikel 1076 Rv zoals door Diag subsidiair was verzocht.

Tsjechië heeft de grieven bestreden. Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover van belang, nader worden ingegaan.

Naar de voorzieningenrechter met juistheid heeft overwogen is uitgangspunt dat het verzoek van Diag om de Final Award te voorzien van een verlof tot tenuitvoerlegging dient te worden getoetst aan artikel 1075 (oud) Rv alsmede het te dezen toepasselijke Verdrag van New York waarbij Nederland en Tsjechië partij zijn. Het hof stelt voorop dat het toepasselijke arbitragerecht het Tsjechische is en dat de arbitrageovereenkomst uitdrukkelijk voorziet in de mogelijkheid van onderwerping van een arbitraal vonnis aan herziening door andere arbiters. Artikel III, eerste zin, van het Verdrag van New York veronderstelt de aanwezigheid van een naar het toepasselijke arbitragerecht geldige arbitral award. De vraag in dit geding is dan ook of de Final Award van 4 augustus 2008 een rechtsgeldige, finale en partijen bindende arbitrale beslissing is die vatbaar is voor tenuitvoerlegging in Nederland. Het hof overweegt daaromtrent als volgt.

Tussen partijen staat vast dat Tsjechië gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid om de Final Award aan herziening door andere arbiters te onderwerpen. Deze herziening heeft geresulteerd in de Resolution. De Resolution is het sluitstuk van de tussen partijen in Tsjechië gevoerde arbitrageprocedure. Naar het hof voldoende aannemelijk is geworden, is deze Resolution naar Tsjechisch arbitragerecht rechtsgeldig tot stand gekomen. Blijkens de inhoud van de Resolution heeft de Final Award zijn rechtskracht verloren. In de Resolution valt immers te lezen dat met de Partial Award en de Review Partial Award het gehele geschil, dat in de arbitrage voorlag, is beslecht en dat die beslissing in 2002 in kracht van gewijsde is gegaan. Naar het hof begrijpt betekent dit volgens het scheidsgerecht dat de Resolution heeft gewezen, naar Tsjechisch arbitragerecht dat de gehele arbitrage vanaf de Review Partial Award had behoren te worden stopgezet. Omdat sinds 2002 geen enkele arbiter bevoegd was een beslissing te geven in de arbitrageprocedure heeft het Review scheidsgerecht beslist dat de arbitrageprocedure na de Review Partial Award van 17 december 2002 zijn geldigheid heeft verloren. De arbiters hebben in de Resolution geconcludeerd dat zij niet anders konden dan de arbitrageprocedure te beëindigen (in de Engelse vertaling van de in het Tsjechisch gedane uitspraak “had no other choice than to discontinue the arbitration”). Anders dan Diag heeft bepleit betreft deze beëindiging niet de review procedure als zodanig maar blijkens de gebezigde bewoordingen, bezien tegen de achtergrond van de overweging onder 4.4 van de Resolution, de gehele arbitrageprocedure vanaf de Review Partial Award. Daarmee is de Final Award door de Resolution buitenspel gezet en kan de Final Award niet worden aangemerkt als een onherroepelijke finale en partijen bindende arbitrale beslissing in de zin van het Verdrag van New York of artikel 1076 (oud) Rv. Dat de Resolution in het dictum niet expliciet vermeldt dat de Final Award is tenietgedaan zoals Diag heeft gesteld, doet aan het voorgaande niet af. Diag heeft nog betoogd dat de overwegingen van het Review Scheidsgerecht in de Resolution dat met de Partial Award het geschil al definitief was beslist onjuist zijn, maar dat betoog wordt verworpen. Naar hiervoor reeds is weergegeven, is de Resolution naar Tsjechisch arbitragerecht rechtsgeldig tot stand gekomen en staat artikel 985 Rv niet toe dat het hof de zaak in het kader van het onderhavige verzoek aan een nieuwe inhoudelijke beoordeling onderwerpt. Aan de Resolution zou evenwel geen effect toekomen indien deze tot stand is gekomen op een wijze die strijdig is met de openbare orde. In dat kader heeft Diag in de eerste plaats weliswaar betoogd dat het Review scheidsgerecht niet volgens de daartoe geldende regels is samengesteld, maar het hof acht dit betoog niet juist. Het Review scheidsgerecht was samengesteld uit de arbiters P. Kužel, M. Kindl en J. Schwarz. Ten aanzien van Kindl geldt dat hij overeenkomstig de arbitrageovereenkomst is benoemd door Tsjechië. De overige arbiters, Kužel en Schwarz, zijn uiteindelijk benoemd door de Tsjechische overheidsrechter (Praag High Court) op 22 oktober 2012 respectievelijk 27 maart 2013 nadat partijen onderling niet tot overeenstemming konden komen. Diag heeft zich tegen laatstgenoemde benoemingen in procedures ten overstaan van de Tsjechische hoogste rechter (Supreme Court) nog verzet, maar zij heeft hangende die procedure dat verzet ingetrokken.

Naar het hof begrijpt heeft Diag voorts met een beroep op de rechtspraak, gepubliceerd in HR 25 juni 2010, NJ 2012/55, Hof Amsterdam 28 april 2009, TvA 2009/5 (Rosneft/Yukos) en Hof Amsterdam 18 september 2012, TvA 2013/51 (Maximov/NLMK), betoogd dat bij de beoordeling van het onderhavige verzoek geen rekening kan worden met de Resolution aangezien de totstandkoming daarvan in strijd zou zijn met de openbare orde. Dit betoog wordt verworpen. Anders dan in de bedoelde rechtspraak is het hof in het onderhavige geval niet gebleken van concrete feiten en omstandigheden die nopen tot de conclusie dat de Resolution het resultaat is van rechtspraak die als partijdig en afhankelijk moet worden gekwalificeerd.

Aldus moet worden geoordeeld dat de Resolution die zoals gezegd het sluitstuk is van de tussen partijen in Tsjechië gevoerde arbitrageprocedure, de rechtskracht aan de Final Award heeft ontnomen. In het midden kan blijven of naar Tsjechisch recht de mogelijkheid heeft bestaan een rechtsmiddel aan te wenden tegen de Resolution. Tussen partijen staat vast dat dit laatste niet is geschied. Het voorgaande brengt mee dat de Final Award niet kan worden voorzien van een verlof tot tenuitvoerlegging als door Diag is verzocht. De omstandigheid dat de Final Award in Tsjechië is voorzien van een clause of legal force, waarvan overigens onduidelijk is gebleven wanneer en op welke wijze deze is tot stand gekomen, leidt niet tot een ander oordeel. De bestreden beschikking zal worden bekrachtigd.

Gelet op deze uitkomst behoeft het in hoger beroep vermeerderde verzoek van Diag strekkende tot erkenning van de Partial Award geen bespreking. Hetzelfde geldt voor de door Tsjechië incidenteel gedane verzoeken. Al deze verzoeken, voor zover nog aan de orde, worden bij gebrek aan belang afgewezen.

Diag zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep.

Het hof:

bekrachtigt de beschikking waarvan beroep;

veroordeelt Diag in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Tsjechië begroot op € 718,= aan verschotten en € 1.788,= voor salaris advocaat;

verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mrs. M.L.D. Akkaya, C.M. Aarts en G.C. Boot en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 21 februari 2017.