Cessie (O&R nr. 70) 2012/V.7.1:V.7.1 Betekenis en functie; pleidooi voor vormvrije cessie

Cessie (O&R nr. 70) 2012/V.7.1

V.7.1 Betekenis en functie; pleidooi voor vormvrije cessie

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

533. Het aktevereiste dient de rechtszekerheid. Een cessie of een verpanding van een vordering op naam dient te geschieden bij akte. Het aktevereiste heeft een dubbele functie. Ten eerste is het een vorm- en bestaansvereiste (‘formalitatis causa’) voor de totstandkoming van de cessie of het pandrecht.1 In de akte komt tot uitdrukking dat de cedent/pandgever de wil heeft om daarbij een of meer vorderingen over te dragen of te verpanden. Voor deze wilsuiting van de cedent – de cessieverklaring – is de akte een vormvereiste.2 Indien de cessie of de verpanding niet bij akte geschiedt, is zij nietig (art. 3:39 BW).3 Ten tweede dient de akte tot bewijs van de levering of de verpanding.4 Het stelt de cessionaris/pandhouder in staat om zich ten opzichte van de cedent/pandgever en derden als rechthebbende te legitimeren. Het vereiste van een akte dient daarmee tevens het algemene belang van de rechtszekerheid; het voorkomt (tot op zekere hoogte) mogelijke onzekerheid over de vraag of er al dan niet een cessie of verpanding heeft plaatsgevonden.

Het aktevereiste strekt primair ten gunste van de cedent en de cessionaris. Gezien de grote financiële belangen die met een cessie of een verpanding gemoeid kunnen zijn, beschermt het aktevereiste – zij het slechts betrekkelijk – enerzijds de cedent/pandgever tegen onberadenheid en overijling, terwijl anderzijds de bewijsfunctie van de akte voornamelijk strekt ten gunste van de cessionaris/pandhouder. In geval van een geschil over de cessie of de verpanding bevordert de bewijsfunctie van de akte bovendien een vlot procesverloop.

Het aktevereiste strekt – afgezien van het algemene belang van de rechtszekerheid – niet ter bescherming van de belangen van derden en evenmin ter bescherming van de belangen van de schuldenaar. In het bijzonder vervult de akte niet een publiciteitsfunctie.5 De belangen van derden worden hoogstens zijdelings door het aktevereiste gediend. Het vereiste vormt een zekere, zij het uiterst beperkte, rem op fraude door schijncessie.

534. Akte in de zin van art. 156 of art. 156a Rv. Met het begrip ‘akte’ in art. 3:94 lid 1 en art. 3:239 BW wordt een akte bedoeld in de zin van art. 156 of art. 156a Rv.6 Blijkens art. 156 lid 1 Rv zijn akten “ondertekende geschriften, bestemd om tot bewijs te dienen”. Het geschrift is tot bewijs bestemd, indien de auteur van het geschrift de bedoeling heeft om daarmee een bewijsmiddel te scheppen.7 Akten kunnen worden onderscheiden in authentieke akten en onderhandse akten. Authentieke akten zijn akten die in de vereiste vorm en binnen de kring van hun bevoegdheid zijn opgemaakt door ambtenaren aan wie bij of krachtens de wet is opgedragen op die wijze te doen blijken van door hen gedane waarnemingen of verrichtingen (art. 156 lid 2 Rv). Voorbeelden zijn notariële akten en deurwaardersexploiten. Onderhandse akten zijn alle akten die niet authentiek zijn (art. 156 lid 3 Rv).

Van een akte is pas sprake, indien de akte door de cedent of pandgever is ondertekend. Indien de cedent/pandgever een rechtspersoon is, zal de akte getekend moeten worden door een natuurlijk persoon die bevoegd is de cedent/pandgever te vertegenwoordigen. Mocht uit de tekst van de akte niet duidelijk blijken namens wie getekend wordt, dan is voor de vraag of (mede) namens de cedent/pandgever getekend is8 beslissend de zin die de personen die de akte hebben getekend in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen hebben mogen toekennen en wat ze te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.9 Uit wet, jurisprudentie en doctrine zijn geen argumenten te putten voor een striktere opvatting, te weten dat enkel acht zou mogen worden geslagen op de tekst van de akte. Dit volgt ook niet uit het formele vereiste van een ondertekende akte.10Artikel 156a Rv maakt het mogelijk om cessie- en pandakten in elektronische vorm op te maken. Een onderhandse akte kan op andere wijze dan bij geschrift worden opgemaakt, indien het degene ten behoeve van wie de akte bewijs oplevert, in staat stelt om de inhoud van de akte op te slaan op een wijze die de inhoud toegankelijk maakt voor toekomstig gebruik en die een ongewijzigde reproductie van de inhoud van de akte mogelijk maakt (zie lid 1). Een elektronische onderhandse akte moet worden ondertekend met een elektronische handtekening als bedoeld in art. 3:15a BW. Gedacht kan bijvoorbeeld worden aan een akte in pdf-formaat die is ondertekend door middel van een ingescande handtekening.11 De bewijskracht van een elektronische onderhandse akte is gelijk aan die van een schriftelijke onderhandse akte.12

De wet voorziet er niet in dat een elektronische onderhandse cessie- of pandakte ook elektronisch bij de belastingdienst kan worden geregistreerd. Evenmin is het mogelijk een (elektronische) onderhandse akte elektronisch bij de belastingdienst ter registratie aan te bieden.13 Op basis van het hierna te bespreken arrest Meijs q.q./Bank of Tokyo14 mag worden aangenomen dat het wel mogelijk is een print van een elektronische akte ter registratie aan te bieden.15 Het ontbreken van de mogelijkheid van een elektronische registratie van elektronische akten is een belangrijke omissie in de regelgeving. Het verdient dan ook aanbeveling dat de wetgever de elektronische aanbieding en registratie alsnog mogelijk maakt.16 Een onderhandse akte levert tussen partijen en hun rechtsopvolgers onder algemene of bijzondere titel dwingend bewijs op (zowel formeel als materieel) van hetgeen in de akte wordt verklaard (art. 157 lid 2 Rv).17 Dit wil zeggen dat het de rechter niet vrijstaat aan de akte de bewijskracht toe te kennen die hem goeddunkt. Ten opzichte van derden levert de akte geen dwingend bewijs op, maar heeft zij vrije bewijskracht (art. 152 Rv).18 Tussen partijen strekt de dwingende bewijskracht zich ook uit tot de dagtekening van de akte.19 Een authentieke akte heeft daarentegen ten opzichte van eenieder dwingende materiële bewijskracht wat betreft hetgeen de ambtenaar binnen de kring van zijn bevoegdheid heeft verklaard (art. 157 lid 1 Rv). Tegenbewijs is mogelijk, ook tegen dwingend bewijs, tenzij de wet dit uitsluit (art. 151 lid 2 Rv). Voor cessie- en pandakten betekent dit dat voor zover aan de akte dwingende bewijskracht toekomt, de rechter gehouden is de verklaring dat bepaalde vorderingen worden gecedeerd of verpand als waar aan te nemen, tenzij er tegenbewijs wordt geleverd (vgl. art. 151 lid 1 Rv). De dwingende bewijskracht van de akte komt alleen aan de originele akte toe (art. 160 lid 1 Rv).

535. Het aktevereiste is overbodig; pleidooi voor cessie door vormvrije overeenkomst. Het vereiste van een akte stuit in de praktijk in het algemeen niet op bezwaren. Dat kan bij bepaalde transactievormen echter anders zijn20 en ook in geval van onkundige partijen die niet op de hoogte zijn van de wettelijke eisen voor cessie. Zo is het mogelijk dat partijen verzaken om met betrekking tot de levering een geschrift op te stellen, dat de cedent het geschrift niet ondertekent of dat niet voldoende duidelijk is of het geschrift bestemd is om tot bewijs te dienen,21 terwijl uit de omstandigheden wel duidelijk blijkt dat de cedent de vordering(en) heeft willen cederen, welke cessie door de cessionaris ook is aanvaard.

De vraag is daarom gerechtvaardigd waarom de wetgever niet, in navolging van het Duitse recht,22 heeft gekozen voor de mogelijkheid om de rechten als bedoeld in art. 3:94 BW te cederen en te verpanden door middel van een vormvrije, daartoe strekkende overeenkomst.23 Daarmee zou zijn aangesloten bij de leveringsvoorschriften voor roerende zaken en bij de vestigingsvoorschriften voor vuistpand op roerende zaken, waarin het aktevereiste evenmin wordt gesteld.24 , 25 Er is naar mijn mening onvoldoende reden om de cessie anders te behandelen dan de levering van roerende zaken. Voor de levering van roerende zaken (en ook voor de vestiging van vuistpandrecht) wordt niet verlangd dat de wil van de vervreemder om te leveren uit een akte blijkt. Dat zou een vlot verloop van het handelsverkeer onmogelijk maken. De levering constituto possessorio en brevi manu kunnen geheel vormvrij tot stand komen (door een tweezijdige verklaring) zonder dat er daarnaast nog een formaliteit behoeft te worden vervuld.26 Voor cessie – en mijns inziens ook voor verpanding van vorderingen op naam – zou hetzelfde moeten gelden.

De bescherming die voor de cedent/pandgever van het aktevereiste uitgaat – het tegengaan van onberadenheid en overijling –, is uiterst bescheiden te noemen. In geval van een openbare cessie of verpanding wordt deze bescherming bovendien al voor een deel geboden door het mededelingsvereiste. Voor wat betreft de bewijsfunctie van de akte geldt dat het aan partijen zelf kan worden overgelaten of zij vanuit een bewijsrechtelijk oogpunt van de levering of vestiging van het pandrecht een akte willen opmaken. De wet hoeft dit niet voor te schrijven. Bovendien blijkt uit jurisprudentie van de Hoge Raad dat de bewijsfunctie van het aktevereiste niet veel om het lijf heeft, zodat het aktevereiste vanuit dit oogpunt nauwelijks toegevoegde waarde heeft (zie hierna § 7.4).

Ook overigens zijn er naar mijn mening geen voldoende zwaarwegende redenen waarom een cessie (of verpanding) ongeldig zou moeten zijn, indien partijen om wat voor reden dan ook nalaten een akte op te stellen, maar wel duidelijk blijkt van de wil van de cedent om ter uitvoering van de titel van de cessie een bepaalde vordering aan de cessionaris te cederen, welke cessie door de cessionaris is aanvaard. Het belang van de rechtszekerheid, d.w.z. dat relatief eenvoudig kan worden vastgesteld of er een cessie heeft plaatsgevonden (er moet immers een akte worden overgelegd), moet niet worden overtrokken. Een cessionaris die ten opzichte van de schuldenaar en derden een beroep op de cessie wil doen, zal de cessie zo nodig immers moeten bewijzen. Slaagt hij daarin niet, dan wordt aan de cessie voorbijgegaan.27 Bovendien kan de schuldenaar in geval van onduidelijkheid of de vordering is overgedragen een beroep doen op het opschortingsrecht van art. 6:37 BW. Het beperkte belang van de rechtszekerheid weegt mijns inziens niet op tegen het bezwaar dat het aktevereiste in bepaalde gevallen een vlot verlopend handels- en kredietverkeer onnodig kan bemoeilijken.28 Bovendien moet worden bedacht dat in de praktijk in de meeste gevallen ter zake van een cessie of verpanding gewoon een akte zal worden opgesteld, zodat de thans met het aktevereiste nagestreefde (betrekkelijke) rechtszekerheid reeds vanzelf, zonder dwang van de wet, wordt gerealiseerd.

Mijn conclusie is dat het aktevereiste kan worden gemist.29 Zoals hierna zal worden betoogd, geldt hetzelfde voor het registratievereiste. Voor een cessie en verpanding van vorderingen op naam zou een vormvrije cessie- of pandovereenkomst, gesloten ter uitvoering van de titel van de cessie of verpanding, voldoende moeten zijn.30

Hoewel het aktevereiste voor de praktijk meestal niet tot problemen leidt, is oplettendheid wel geboden. In het bijzonder in geval van periodieke cessies en verpandingen krachtens een stamakte dient de cessionaris of pandhouder zich ervan te vergewissen, dat het geschrift dat door de cedent/pandgever tot cessie of verpanding is bestemd (de cessie- of pandlijst of de daarbij behorende aanbiedingsbrief) door de cedent/pandgever is ondertekend (dat wil zeggen door iemand die daartoe bevoegd is) en dat bovendien duidelijk is dat het geschrift bestemd is om tot bewijs te dienen.31 Alleen in dat geval is er immers sprake van een akte in de zin van art. 156 Rv.32 De cessionaris of pandhouder doet er in dit verband verstandig aan om in de stamakte van de cedent/ pandgever een onherroepelijke volmacht te bedingen om, indien nodig, namens de cedent/pandgever vervolgakten op te maken.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.