Hof 's-Hertogenbosch, 01-10-2019, nr. 200.213.635, 01

[appellant] is, gelet op het bepaalde in artikel 335 Rv, niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep tegen het verstekvonnis van 18 maart 2015. [appellant] is ook niet-ontvankelijk in het hoger beroep van het tussenvonnis van 11 mei 2016 omdat daartegen geen grief is gericht. Het tussenvonnis van 16 maart 2016 en het eindvonnis van 15 februari 2017 worden hierna aangeduid als de bestreden vonnissen.

Feiten

De kantonrechter heeft in rechtsoverweging 2 a. tot en met j. van het tussenvonnis van 16 maart 2016 feiten vastgesteld waarvan in dit geding is uitgegaan. Daartegen is geen grief gericht zodat deze in hoger beroep vaststaan. Daarnaast staan enkele andere feiten tussen partijen vast. Het hof geeft hieronder een nieuw overzicht van de feiten die in dit hoger beroep het uitgangspunt vormen.

a) [de maatschap] heeft in opdracht en voor rekening van [appellant] in diverse dossiers

procesbijstand verleend ter zake van cassatieberoepen bij de Hoge Raad.

b) In het dossier [dossier 1] (met dossiernummer [dossiernummer 1] ) – in welk dossier [appellant] bij brief van 20 december 2010 [de maatschap] heeft verzocht om procesbijstand te verlenen – heeft [de maatschap] de door hem in dat dossier verrichte werkzaamheden bij declaratie van 26 november 2013 bij [appellant] in rekening gebracht tot een bedrag van € 2.234,93. Deze declaratie is onbetaald gebleven.

c) In het dossier [dossier 1] (met dossiernummer [dossiernummer 2] ) – in welk dossier [appellant] op 2 november 2011 een vrijwaringsverklaring heeft ondertekend en waarin [de maatschap] op 4 november 2011 een opdrachtbevestiging aan [appellant] heeft toegezonden – heeft [de maatschap] de door hem in dat dossier verrichte werkzaamheden bij declaratie van 26 november 2013 bij [appellant] in rekening gebracht tot een bedrag van € 2.058,75. Deze declaratie is onbetaald gebleven.

d) In het dossier [dossier 2] (met dossiernummer [dossiernummer 3] ) – in welk dossier [appellant] op 12 april 2012 een vrijwaringsverklaring heeft ondertekend en waarin [de maatschap] op diezelfde datum een opdrachtbevestiging aan [appellant] heeft toegezonden – heeft [de maatschap] de door hem in dat dossier verrichte werkzaamheden bij declaratie van 21 november 2013 bij [appellant] in rekening gebracht tot een bedrag van € 1.667,36. Deze declaratie is onbetaald gebleven.

e) In het dossier [dossier 3] (met dossiernummer [dossiernummer 4] ) – in welk dossier [appellant] bij email van 28 augustus 2013 [de maatschap] heeft verzocht om procesbijstand te verlenen en waarin [de maatschap] op 30 augustus 2013 een opdrachtbevestiging aan [appellant] heeft toegezonden – heeft [de maatschap] de door hem in dat dossier verrichte werkzaamheden bij declaratie van 16 juni 2015 bij [appellant] in rekening gebracht tot een bedrag van € 10.430,82. Ook deze declaratie is onbetaald gebleven.

f) [de maatschap] heeft, na [appellant] diverse keren te hebben aangemaand om tot

betaling van de openstaande declaraties over te gaan, [appellant] in rechte betrokken. Bij dagvaarding van 11 maart 2014 heeft [de maatschap] gevorderd [appellant] te veroordelen tot betaling van € 5.961,04 (het totaal van de hiervoor onder b tot en met d genoemde declaraties d.d. 21 en 26 november 2013), vermeerderd met rente en kosten. Tegen deze vordering heeft [appellant] verweer gevoerd.

g) Bij vonnis van 3 december 2014 van de kantonrechter te Tilburg, heeft deze zich onbevoegd verklaard van de vordering kennis te nemen en daartoe het volgende overwogen:

“Het meest verstrekkende verweer van gedaagde is de stelling dat in deze

de kantonrechter niet bevoegd is, doch de Nederlandse Orde van Advocaten. Dit verweer, dat reeds bij conclusie van antwoord is geponeerd, is door de eisende partij niet weersproken.

Naar het oordeel van de kantonrechter slaagt dit verweer. Vast staat dat de omvang van de gevorderde declaraties worden betwist en aldus is er sprake van een geschil dat betrekking heeft op de omvang van declaraties van een advocaat in de zin van de Wet tarieven in burgerlijke zaken. In een dergelijke geval dient de uit deze wet voortvloeiende begrotingsprocedure te worden gevolgd. De vordering dient op de voet van artikel 32 van bedoelde wet ter begroting worden voorgelegd aan de Raad van Toezicht in het arrondissement.”

h) [de maatschap] heeft hoger beroep ingesteld tegen het hiervoor genoemde vonnis van

3 december 2014. Het hof heeft bij arrest van 16 augustus 2016 (zaaknummer 200.170.468/01) het vonnis van de kantonrechter vernietigd, behoudens wat betreft de proceskostenbeslissing, en heeft de zaak terugverwezen naar de kantonrechter. Bij exploot van 3 april 2017 heeft [appellant] de zaak die door het hof was terugverwezen naar de kantonrechter opnieuw aangebracht. De kantonrechter heeft deze zaak (hierna: de eerste procedure) aangehouden in afwachting van het verloop van de onderhavige procedure (hierna: de tweede procedure).

Het geding in eerste aanleg

Bij dagvaarding, uitgebracht op 17 februari 2015, heeft [de maatschap] haar vordering op [appellant] opnieuw ter beoordeling aan de kantonrechter te Tilburg voorgelegd en gevorderd om [appellant] te veroordelen tot betaling van € 5.961,04, vermeerderd met rente en kosten. Deze vordering is bij verstekvonnis van 18 maart 2015 toegewezen ten aanzien van hoofdsom en rente. In de daarop volgende verzetprocedure heeft [de maatschap] haar eis vermeerderd met het hiervoor onder e) genoemde bedrag van € 10.430,82 (met rente en kosten). In dit geding vordert [de maatschap] dus, voor zover in hoger beroep van belang, veroordeling van [appellant] tot betaling van € 16.391,86 in hoofdsom (de vier declaraties), met rente en kosten, en met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.

De rechtbank heeft, na partijen bij tussenvonnis van 16 maart 2016 in de gelegenheid te hebben gesteld zich daarover uit te laten, bij tussenvonnis van 11 mei 2016 een deskundigenbericht bevolen over de vraag of het door [de maatschap] in rekening gebrachte aantal uren in de desbetreffende vier dossiers in overeenstemming is met wat een redelijk handelend en redelijk bekwaam advocaat in de gegeven omstandigheden aan de werkzaamheden in de dossiers qua tijd zou hebben besteed. De kantonrechter heeft mr. M.J. van Basten Batenburg benoemd tot deskundige. Het gemotiveerde antwoord van de deskundige op de aan hem voorgelegde vraag luidde bevestigend. Bij eindvonnis van 15 februari 2017 heeft de kantonrechter het verstekvonnis bekrachtigd, en [appellant] tevens veroordeeld om aan [de maatschap] te betalen het bedrag waarmee de eis was vermeerderd van € 10.430,82, vermeerderd met rente, en met veroordeling van [appellant] in de proceskosten waaronder de kosten van het deskundigenbericht. In totaal is zodoende de hoofdsom van de vier facturen, in totaal € 16.391,86, volledig toegewezen.

Het geding in hoger beroep

In hoger beroep voert [appellant] vijf grieven aan en concludeert hij tot vernietiging van de bestreden vonnissen en, zo begrijpt het hof, tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van [de maatschap] , met veroordeling van [de maatschap] in de proceskosten.

De grieven zijn niet gericht tegen de vaststelling van de kantonrechter dat i) [de maatschap] in opdracht en voor rekening van [appellant] in de desbetreffende vier dossiers procesbijstand heeft verleend ter zake van cassatieberoepen bij de Hoge Raad (rov. 2 onder a) van het tussenvonnis van 16 maart 2016). De grieven zijn, gelet op de toelichting daarop, ook niet gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat de door [de maatschap] aan deze zaken bestede tijd redelijk is geweest en het (impliciete) oordeel dat het daarvoor in rekening gebrachte loon redelijk is (rov. 2.7 en 2.8 van het eindvonnis).

Met zijn grieven voert [appellant] , in de kern, aan i) dat sprake is van misbruik van procesrecht door [de maatschap] en/of gebrek aan belang bij de vorderingen in de (onderhavige) tweede procedure, ii) dat de vordering van [de maatschap] getoetst had moeten worden aan de regelgeving inzake declaratiegeschillen die medio 2012 van toepassing was, en iii) dat [de maatschap] met de door haar verleende bijstand in strijd heeft gehandeld met de sinds 1 juli 2012 voor de cassatieadvocatuur geldende regels, waarmee sprake is van bedrog jegens [appellant] .

Misbruik van procesrecht / belang

Met grief 1 voert [appellant] aan dat [de maatschap] , nu zij tegen het vonnis van 3 december 2014 (in de eerste procedure) hoger beroep heeft ingesteld, door het opnieuw dagvaarden van [appellant] in eerste aanleg met een gelijke vordering misbruik van procesrecht heeft gemaakt. Om dezelfde reden, zo voert [appellant] aan met grief 5, heeft [de maatschap] geen belang bij haar vorderingen in de (onderhavige) tweede procedure. Met grief 1 stelt [appellant] daarnaast dat de kantonrechter ten onrechte zijn beroep op gezag van gewijsde heeft gepasseerd.

Het hof onderschrijft het oordeel van de kantonrechter dat het een partij in beginsel vrij staat om opnieuw eenzelfde vordering op dezelfde grondslag in te stellen tegen dezelfde partij. Niet uitgesloten is dat een dergelijke (tweede) vordering onder omstandigheden kan afstuiten op een gebrek aan belang of misbruik van procesrecht. Daarvan is in dit geval echter geen sprake. [de maatschap] zag zich, na het vonnis van 3 december 2014 waarbij de kantonrechter zich onbevoegd verklaarde, kennelijk geconfronteerd met een zeker risico dat het hoger beroep tegen dat vonnis niet zou leiden tot een vernietiging van dat vonnis, terwijl dan tegelijkertijd het volgen van de begrotingsprocedure bij de raad van toezicht (NOvA) niet meer tot de mogelijkheden zou behoren (rov. 3.2.4. van het arrest van 16 augustus 2016). Verder bood een tweede procedure kennelijk perspectief op een spoedigere beslissing dan voortzetting van de eerste (in hoger beroep). Dat betekent dat [de maatschap] voldoende belang had bij het instellen van de tweede procedure en dat zij geen misbruik van procesrecht heeft gemaakt door zo te handelen.

Wat betreft het gezag van gewijsde waar [appellant] zich op beroept, geldt dat er geen beslissingen zijn genomen in de eerste procedure die in kracht van gewijsde zijn gegaan en aan toewijzing van de vorderingen van [de maatschap] in de tweede procedure in de weg zouden staan. In de eerste procedure is immers alleen beslist dat de kantonrechter bevoegd is.

Dit betekent dat grieven 1 en 5 in zoverre falen.

Relevant toetsingskader

Met grief 4 voert [appellant] aan dat de kantonrechter de vordering van [de maatschap] had moeten toetsen aan de van toepassing zijnde regelgeving die gold voor declaratiegeschillen medio 2012, waarmee – zo begrijpt het hof – [appellant] het oog heeft op de tot 1 januari 2015 geldende Wet tarieven in burgerlijke zaken (Wtbz), en met name op het criterium opgenomen in het destijds geldende artikel 35 van die wet.

Het hof overweegt dat op grond van artikel IV van de Wet positie en toezicht advocatuur (Stb. 2014, 354) de artikelen 29 tot en met 40 Wtbz zoals deze luidden vóór de inwerkingtreding van eerstgenoemde wet van toepassing blijven op geschillen over het door de advocaat aan de cliënt berekende salaris, in gevallen waarin de rekening van de advocaat is begroot door de raad van toezicht vóór het tijdstip waarop deze wet in werking treedt, dat wil zeggen: 1 januari 2015. De rekening van [de maatschap] is niet door de raad van toezicht begroot, dus zijn de desbetreffende artikelen daarop niet van toepassing, zodat artikel 7:405 BW het juiste beoordelingskader vormt. Overigens heeft de kantonrechter zich, gelet op rov. 3.19 van het tussenvonnis van 16 maart 2016, bij de toepassing van artikel 7:405 lid 2 BW terecht laten inspireren door de maatstaf van artikel 35 Wtbz.

Hieruit volgt dat grief 4 faalt.

Cassatieadvocatuur / bedrog

Met grieven 1, 2 en 3 voert [appellant] aan dat het [de maatschap] na 1 juli 2012, de datum van inwerkingtreding van de Wet versterking cassatierechtspraak, verboden was om in cassatiezaken als ‘doorgeefluik’ op te treden voor [appellant] , zoals hij tot dan toe had gedaan in de drie cassatiezaken die voor die datum waren begonnen. [de maatschap] heeft [appellant] daarover niet geïnformeerd. Voor de zaak [dossier 3] , waarin vanaf augustus 2013 bijstand is verleend, heeft [de maatschap] zonder kennisgeving aan [appellant] de cassatieadvocaat mr. [cassatieadvocaat] ingeschakeld ter voorkoming dat hij disciplinair zou worden gestraft vanwege overtreding van de nieuwe regelgeving. [appellant] heeft pas later in de procedure ontdekt dat de cassatiedagvaarding is geconcipieerd door mr. [cassatieadvocaat] . Vanwege het opzettelijk verzwijgen van het inschakelen van mr. [cassatieadvocaat] is sprake van bedrog. Het gevolg daarvan is dat alle nagekomen verplichtingen waarop [de maatschap] zich beroept moeten worden teruggedraaid omdat de overeenkomst tussen [appellant] en [de maatschap] nooit heeft bestaan. Artikel 7:405 lid 2 BW is daarom niet van toepassing, aldus [appellant] .

Volgens [de maatschap] was het haar, volgens het overgangsrecht bij de Wet versterking cassatierechtspraak, toegestaan om in de desbetreffende zaken voor [appellant] op te treden zoals zij gedaan heeft. Toen [appellant] [de maatschap] benaderde met het verzoek cassatie in te stellen in de zaak [dossier 3] heeft [de maatschap] hem aangegeven dat zij, omdat het kort dag was, mr. [cassatieadvocaat] mede wilde inschakelen. [appellant] heeft daarmee ingestemd, aldus [de maatschap] .

Het hof overweegt dat artikel IV lid 1 van de Wet versterking cassatierechtspraak (Stb. 2012, 116) bepaalt dat de advocaat die op 1 juli 2012 kantoor houdt in het arrondissement Den Haag, voor zover de advocaat als advocaat bij de Hoge Raad optreedt, tot uiterlijk twee jaar na die datum uit dien hoofde advocaat bij de Hoge Raad is, en daarna uitsluitend voor zaken die op dat moment aanhangig zijn bij de Hoge Raad en waarin hij in eigen naam optreedt. Hieruit volgt dat, anders dan [appellant] betoogt, [de maatschap] mocht optreden als cassatieadvocaat in de desbetreffende vier zaken, van begin tot eind.

Met betrekking tot de stelling van [appellant] , aan het slot van de memorie van grieven, dat hij aan [de maatschap] enkel opdracht heeft gegeven om op te treden als ‘doorgeefluik’ en niet als onafhankelijk cassatieadvocaat merkt het hof op dat hij daarmee miskent dat [de maatschap] als cassatieadvocaat de verantwoordelijkheid droeg dat de in te dienen stukken op zijn minst aan de wettelijke eisen zouden voldoen. Daartoe waren de werkzaamheden zoals [de maatschap] die heeft verricht, gelet op de bevindingen van de deskundige – die [appellant] niet heeft bestreden – kennelijk noodzakelijk.

Ten aanzien van de zaak [dossier 3] , waarin uitvoeriger werkzaamheden zijn verricht ten aanzien van met name de inhoud van de cassatiedagvaarding, staat de stelling van [appellant] bovendien haaks op de correspondentie tussen [de maatschap] en [appellant] in de periode 30 augustus 2013 tot en met 4 september 2013 over de substantiële werkzaamheden aan de cassatiedagvaarding die op dat moment gaande waren, en het akkoord dat [appellant] – ook namens zijn eigen cliënt [cliënt (dossier 3)] – aan de uiteindelijke versie gegeven heeft (productie D door [de maatschap] ingediend ten behoeve van de comparitie van 7 maart 2016). Het hof gaat daarom aan deze stelling, die [appellant] verder niet heeft onderbouwd, voorbij.

De stelling van [appellant] dat [de maatschap] zonder kennisgeving aan of instemming van [appellant] mr. [cassatieadvocaat] heeft ingeschakeld vindt geen steun in de verklaring van mr. [cassatieadvocaat] van 18 mei 2017 die [appellant] ter ondersteuning van zijn stelling aanhaalt (productie 11 ingediend door [appellant] ten behoeve van de comparitie na aanbrengen). Integendeel, mr. [cassatieadvocaat] merkt daarin op dat volgens hem [appellant] van meet af aan ervan op de hoogte was dat [de maatschap] en hij gezamenlijk de zaak hebben behandeld. In lijn daarmee zijn de e-mails die door [de maatschap] aan [appellant] zijn verstuurd op 28 oktober 2013 en 13 november 2013 (memorie van antwoord, productie 1) waarmee de betrokkenheid van mr. [cassatieadvocaat] voor [appellant] kenbaar was en die voor hem kennelijk geen reden waren tot het vragen om opheldering over diens rol. Gelet hierop is het hof van oordeel dat [appellant] zijn stelling over de inschakeling van mr. [cassatieadvocaat] onvoldoende heeft onderbouwd, zodat het hof daaraan voorbijgaat. Aan een beoordeling van de rechtsgevolgen die deze stelling volgens [appellant] met zich zou brengen, komt het hof dus niet toe. Daarmee falen grieven 1, 2 en 3.

Overig

Grief 5 is ten slotte gericht tegen de mededeling van de kantonrechter op de comparitie van 11 juli 2017 in de eerste procedure, dat het verzoek van [appellant] om een eis in reconventie in te dienen niet kan worden gehonoreerd omdat dit niet dadelijk bij antwoord is gedaan.

Het hof overweegt dat deze grief betrekking heeft op de eerste procedure die nog gaande is bij de rechtbank en die geen voorwerp is van dit hoger beroep. De grief faalt dus.

Conclusie en proceskosten

Nu de grieven falen, zullen de bestreden vonnissen worden bekrachtigd. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van [de maatschap] in hoger beroep.

[de maatschap] heeft vergoeding van haar volledige proceskosten gevorderd. Zij heeft daartoe aangevoerd dat [appellant] in strijd met de waarheid heeft aangevoerd dat hij niet wist dat [de maatschap] mr. [cassatieadvocaat] in de zaak [dossier 3] had ingeschakeld, zodat [appellant] willens en wetens een feitelijk onjuist standpunt heeft ingenomen. [de maatschap] baseert deze stelling op een uitlating van [appellant] in diens reactie op het deskundigenbericht (bijlage 3 bij het deskundigenbericht):

“Bij schrijven van 28 augustus 2013 (…) heb ik met zoveel woorden aangegeven dat [de maatschap] contact moet opzoeken met zijn cliënt [cliënt (dossier 3)] .

Toentertijd heb ik van [de maatschap] mogen begrijpen dat zijn kantoor een gekwalificeerde cassatieadvocaat had benaderd. Deze advocaat heeft denk ik ook de cassatiedagvaarding geredigeerd. Dit moet haast wel want ik wist maar al te goed dat [de maatschap] die kwaliteit niet beheerste.”

Het hof overweegt dat zelfs als het verwijt dat [de maatschap] [appellant] in dit verband maakt zou slagen, dit verwijt dan slechts betrekking heeft op een klein onderdeel van het volledige verweer van [appellant] . Dit (eventuele) verwijt kan daarom niet rechtvaardigen dat een volledige proceskostenveroordeling in volle omvang zou worden uitgesproken ten laste van [appellant] . De stellingen van [de maatschap] bieden voorts geen aanknopingspunt voor eventuele vergoeding van de werkelijke proceskosten die [de maatschap] heeft moeten maken ten aanzien van het deel van het verweer van [appellant] waarop het verwijt van [de maatschap] betrekking heeft, zodat de vordering tot vergoeding van de werkelijke proceskosten wordt afgewezen.

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [de maatschap] worden begroot op:

– griffierecht € 716,-

– salaris advocaat

(maximum aantal van 3 punten x tarief II € 1.074,-) € 3.222,-

totaal € 3.938,-.

De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten zal worden toegewezen op de wijze als in het dictum bepaald.