Hof 's-Gravenhage, 29-04-2009, nr. 22-004468-08

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg en het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep van dit hof van 16 april 2009.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen namens de verdachte naar voren is gebracht.

Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:

In eerste aanleg is de verdachte vrijgesproken van het tenlastegelegde.

De Officier van Justitie heeft tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.

Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven omdat het hof zich daarmee niet verenigt.

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

Hetgeen meer of anders is tenlastegelegd, is niet bewezen. De verdachte moet daarvan worden vrijgesproken.

Voorzover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze in de bewezenverklaring verbeterd. Blijkens het verhandelde ter terechtzitting is de verdachte daardoor niet geschaad in de verdediging.

Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezenverklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat en die reden geven tot de bewezenverklaring.

In die gevallen waarin de wet aanvulling van het arrest vereist met de bewijsmiddelen dan wel, voor zover artikel 359, derde lid, tweede volzin, van het Wetboek van Strafvordering wordt toegepast, met een opgave daarvan, zal zulks plaatsvinden in een aanvulling die als bijlage aan dit arrest zal worden gehecht.

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van de verdachte primair het verweer gevoerd dat er — kort gezegd — door het openbaar ministerie gebruik is gemaakt van een onrechtmatige opsporingsmethode, namelijk pseudo-verkoop, wat dient te leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie. Subsidiair heeft de raadsman het verweer gevoerd dat, nu er gebruik is gemaakt van pseudo-verkoop, de daaruit voortvloeiende bevindingen voor het bewijs dienen te worden uitgesloten. Meer subsidiair heeft de raadsman aangevoerd dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van het aan hem tenlastegelegde, nu er onvoldoende wettig bewijs voorhanden is om tot bewezenverklaring van voorbereidingshandelingen in de zin van de Opiumwet te komen.

Het hof overweegt hieromtrent het volgende. Uit de zich in het dossier bevindende stukken en het verhandelde ter terechtzitting is het navolgende komen vast te staan.

In december 2007 is [C], een groothandel in farmaceutische grondstoffen, per e-mail en telefoon benaderd door een persoon die zich uitgaf voor de heer [medeverdachte] van de firma [A] C.V., hierna [A].

Deze persoon verzocht [C] aan hem paracetamol en cafeïne te leveren. Aanvankelijk heeft [C] dit verzoek geweigerd. Wegens een interne miscommunicatie is [C] op een later moment, toen zij wederom door [A] werd benaderd, toch akkoord gegaan met het verzoek. Op 2 januari 2008 heeft een levering plaatsgevonden aan de firma [A] van 800 kilogram paracetamol en 400 kilogram cafeïne tegen betaling van € 8.800,-. Het door de koper in de contacten met [C] gebruikte telefoonnummer behoort toe aan de verdachte. Een nieuw verzoek namens [A] om paracetamol en cafeïne te leveren werd door [C] afgewezen en op 19 maart 2008 heeft [C] de politie ingelicht.

Op 1 april 2008 heeft de verdachte telefonisch wederom getracht bij [C] paracetamol en cafeïne te bestellen, hem is daarop meegedeeld dat [C] wegens constante politiecontrole met de levering is gestopt en op verzoek van de verdachte is hem een andere firma genoemd die wel zou kunnen leveren, te weten [B] in [a-plaats]. Op 2 april 2008 heeft de verdachte voormelde firmanaam, adres en telefoonnummer per sms-bericht naar de medeverdachte gestuurd.

Op 9 april 2008 zijn de Officier van Justitie en [C] schriftelijk overeengekomen dat [C] in de periode van 9 april 2008 tot en met uiterlijk 8 juli 2008 bijstand verleent aan de opsporing — met name — door farmaceutische grondstoffen af te (doen) leveren aan [medeverdachte]. Die bijstand hield in:

Aan de overeenkomst lag ten grondslag de verdenking van overtreding van degene die heeft opgegeven te zijn [medeverdachte] van artikel 2 juncto artikel 10 van de Opiumwet, alsmede van artikel 10a van de Opiumwet. De achterliggende gedachte hierbij was dat paracetamol en cafeïne gebruikt worden als versnijdingsmiddel voor heroïne. Zij vallen daarmee onder het begrip stoffen in de zin van artikel 10a Opiumwet (zie: HR NJ 2003,51).

Naar aanleiding van de bovengenoemde overeenkomst is door een medewerker van [C] op 9 april 2008 contact opgenomen met de persoon die zich uitgaf als [medeverdachte]. De medewerker heeft hem verteld dat, indien hij nog steeds geïnteresseerd was in de afname van paracetamol en cafeïne, hij [C] de daaropvolgende dag zou kunnen terugbellen. Op 10 april 2008 heeft een persoon namens de firma [A] [C] gebeld en 1000 kilogram paracetamol en 400 kilogram cafeïne besteld. De levering vond plaats op 16 april 2008, waarvoor een bedrag van € 9.722,30 is betaald.

Uit diverse telefoontaps op bovenbedoeld telefoonnummer is gebleken dat de verdachte zich regelmatig heeft uitgegeven voor [medeverdachte] van de firma [A].

Op 18 april 2008 is de medeverdachte, [medeverdachte] aangehouden op het moment dat hij in een loods, gelegen achter perceel [a-staat] [1] te [b-plaats], paracetamol, cafeïne en een bruine kleurstof met elkaar aan het vermengen was. Op het moment dat de verdachte bij de loods arriveerde, is ook hij aangehouden.

De bovengenoemde gang van zaken is door de verdediging gekwalificeerd als ‘pseudo-verkoop’.

‘Pseudo-verkoop’ is niet in de wet geregeld. Vast staat dat in artikel 126ij van het Wetboek van Strafvordering slechts expliciet wordt gesproken over koop en dienstverlening en niet over verkoop. Echter, de wetgever heeft zich bij het tot stand komen van de Wet Bijzondere opsporingsbevoegdheden terdege gerealiseerd dat het opsommen en regelen van allerlei bevoegdheden geen limitatief karakter kan hebben, hetgeen blijkt uit de Memorie van Toelichting bij het Wetsvoorstel tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering in verband met de regeling van enige bijzondere bevoegdheden tot opsporing en wijziging van enige andere bepalingen (bijzondere opsporingsbevoegdheden), Kamerstukken I, 1996–97, pagina 9:

Uit de tekst van diezelfde Memorie van Toelichting blijkt ook dat de wettekst geen bevoegdheid omvat tot pseudoverkoop omdat daarbij veelal niet of slechts moeizaam zal kunnen worden aangetoond dat is voldaan aan het Tallon-criterium (het verbod tot uitlokking). De Memorie van Toelichting verwijst daarbij naar de Parlementaire Enquêtecommissie.

In het rapport van de Enquêtecommissie opsporingsmethoden en het Rijksrechercherapport RCID Kennemerland van de commissie van Traa is het volgende overwogen:

Het vorenstaande rechtvaardigt de conclusie dat met de niet in de wet opgenomen ‘pseudo-verkoop’ bedoeld is de verkoop van illegale zaken als wapens en verdovende middelen, waarop immers ook de tegenhanger, de zogenaamde ‘pseudo-koop’ is gericht.

Blijkens de eerder beschreven gang van zaken is er in het onderhavige geval weliswaar sprake geweest van de verkoop van een grote hoeveelheid grondstoffen door [C] aan de medeverdachte, waarbij met [C] door de Officier van Justitie een overeenkomst ex artikel 126ij van het Wetboek van Strafvordering was gesloten, maar is die verkoop op zichzelf rechtmatig en betrof het bovendien zaken die in het gewone handelsverkeer legaal kunnen worden overgedragen.

Het hof is dan ook van oordeel dat er in casu geen sprake is van een uitdrukkelijk niet in de wet opgenomen en daarmee niet toelaatbare ‘pseudo-verkoop’ zoals bedoeld door de wetgever in de eerdergenoemde Memorie van Toelichting. Dat de officier van justitie met [C] voormelde overeenkomst heeft gesloten, doet aan een en ander niet af. De werkwijze is voor eenieder transparant en toetsbaar en gelet op vorenstaande overwegingen niet onrechtmatig. Ook aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit is naar het oordeel van het hof, gelet op de hierboven weergegeven feitelijke gang van zaken betreffende de contacten tussen de verdachte en [C] voldaan.

Het hof verklaart het openbaar ministerie derhalve ontvankelijk in de vervolging van de verdachte.

Voor wat betreft het door de verdediging gevoerde verweer ter zake overtreding van het zogenaamde Tallon-criterium overweegt het hof het volgende. Bij toetsing van dit criterium is relevant of de verdachte is uitgelokt tot het plegen van strafbare feiten. In het onderhavige geval is er naar het oordeel van het hof geen sprake van uitlokking, nu de opzet van de verdachte op het kopen van paracetamol en cafeïne bij [C] vóór 9 april 2008, het moment waarop de medewerker van [C] de (mede-)verdachte telefonisch benaderde, reeds bestond, hetgeen het hof afleidt uit de omstandigheid dat de (mede-)verdachte niet alleen al eerder deze stoffen uit eigen beweging bij [C] had besteld en gekocht, maar ook nog op 1 april 2008 heeft getracht deze stoffen te bestellen en, door [C] op 9 april gevraagd of hij nog belangstelling had, zelf op 10 april heeft teruggebeld. Ten overvloede wordt opgemerkt, dat ook voor de verdachte en zijn medeverdachte geldt dat op zichzelf het kopen van paracetamol en cafeïne geen strafbaar feit is, zodat reeds daarom van uitlokking tot een strafbaar feit in casu geen sprake kan zijn.

Het verweer van de verdediging wordt verworpen, nu er geen sprake is van enige schending van de belangen van de verdachte.

Het verzoek van de raadsman tot het horen van de getuige-deskundige [naam], wordt door het hof afgewezen, nu het verzoek onvoldoende is onderbouwd en het hof ook overigens daartoe geen noodzaak ziet.

Op grond van de zich in het dossier bevindende stukken en het verhandelde ter terechtzitting is het hof van oordeel dat de aan de verdachte tenlastegelegde handelingen gericht waren op — kort gezegd — voorbereiding van een feit als bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10a van de Opiumwet met betrekking tot heroïne. Het hof wijst hierbij op het navolgende:

Op grond van bovengenoemde feiten en omstandigheden, in samenhang bezien, is het hof van oordeel dat er geen andere verklaring voor verdachtes handelen is dan dat hij zich samen met zijn medeverdachte bezighield met de voorbereidingshandelingen als bewezenverklaard.

Het bewezenverklaarde levert op:

Medeplegen van een feit, bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10, voorbereiden of bevorderen, door te trachten zich of een ander gelegenheid of inlichtingen tot dat feit te verschaffen, en voorwerpen, stoffen, gelden of andere betaalmiddelen voorhanden te hebben, waarvan hij weet of ernstige reden heeft om te vermoeden dat zij bestemd zijn tot het plegen van dat feit.

Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit. De verdachte is dus strafbaar.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en dat de verdachte ter zake van het tenlastegelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vier jaren.

Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.

Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen.

De verdachte heeft zich samen met een ander op de bewezenverklaarde wijze schuldig gemaakt aan voorbereidingshandelingen ten aanzien van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder A, B of D van de Opiumwet gegeven verbod, met betrekking tot heroïne.

De verdachte heeft aldus de verspreiding van verdovende middelen bevorderd. Daarbij heeft hij zich kennelijk slechts laten leiden door financieel gewin en geen oog gehad voor de aanzienlijke risico's voor de volksgezondheid en de ernstige schade voor de samenleving die uit de handel in en het gebruik van (versneden) heroïne kan voortvloeien.

Blijkens een hem betreffend uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 31 maart 2009, is de verdachte eerder veroordeeld voor het plegen van een soortgelijk feit. Dat heeft hem er kennelijk niet van weerhouden het onderhavige feit te plegen.

Het hof is — alles overwegende — van oordeel dat een geheel onvoorwaardelijke gevangenisstraf van navermelde duur een passende en geboden reactie vormt.

Het hof is van oordeel dat de inbeslaggenomen en nog niet teruggegeven voorwerpen, zoals genoemd op de aan dit arrest gehechte lijst, met behulp waarvan het tenlastegelegde en bewezenverklaarde is begaan, dienen te worden onttrokken aan het verkeer, aangezien het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met het algemeen belang.

Het hof heeft gelet op artikel 10a van de Opiumwet en de artikelen 36b en 36c van het Wetboek van Strafrecht, zoals zij golden ten tijde van het bewezenverklaarde.

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht.

Verklaart bewezen dat de verdachte het tenlastegelegde, zoals hierboven omschreven, heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen ter zake meer of anders is tenlastegelegd en spreekt de verdachte daarvan vrij

Bepaalt dat het bewezenverklaarde het hierboven vermelde strafbare feit oplevert.

Verklaart de verdachte strafbaar ter zake van het bewezenverklaarde.

Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van

4 (vier) jaren.

Bepaalt dat de tijd, die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht,

voorzover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.

Verklaart onttrokken aan het verkeer: de op de aan dit arrest gehechte lijst genoemde inbeslaggenomen voorwerpen.

Dit arrest is gewezen door mr. S. van Dissel, mr. R.A.TH.M. Dekkers en mr. C.M. le Clercq-Meijer, in bijzijn van de griffier mr. M. Wegter.

Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 29 april 2009.

Mr. R.A.TH.M. Dekkers is buiten staat dit arrest te ondertekenen.