1.6 Een stappenplan

De doorloper van het schema stelt de rechtsbetrekking in het uitgangspunt vast (stap 1). In het uitgangspunt speelt de redelijkheid en billijkheid geen rol. Het wettelijk systeem1 en een taalkundige uitleg2 van de betrokken rechtshandelingen bepalen de rechtsbetrekking. Het uitgangspunt bepaalt de rechtsbetrekking (stap 2) vóór een eventuele werking van de redelijkheid en billijkheid.

Dit uitgangspunt is een fictie. De redelijkheid en billijkheid beïnvloedt een rechtsbetrekking van rechtswege.3 De doorloper van het schema ‘wijzigt’ de rechtsbetrekking niet.Hij stelt haar slechts vast. Het uitgangspunt moet dan ook niet worden begrepen als een weergave van een rechtsbetrekking die ooit werkelijk heeft gegolden. Het is een fictieve rechtsbetrekking die zou gelden als de redelijkheid en billijkheid geen rol zou spelen.

De doorloper van het schema beoordeelt of de uitgangssituatie in strijd is met de eisen van de redelijkheid en billijkheid (stap 3). Hij dient hiervoor aandacht te besteden aan de omstandigheden van het geval. Hij dient te onderzoeken of deze omstandigheden, en de bij deze omstandigheden behorende factoren, voor een werking van de redelijkheid en billijkheid pleiten.

De precieze invloed van de verschillende omstandigheden is bij deze stap nog niet geanalyseerd. Dit is ook niet nodig. Pas bij deze stap blijkt of er enige twijfel bestaat over de redelijkheid van de rechtsbetrekking. Bestaat er geen twijfel, dan blijft de rechtsbetrekking van kracht (stap 11). Bestaat er wel twijfel, dan gaat de doorloper naar stap 4.

Stap 3 is in hoge mate subjectief. Een partij bij een rechtsbetrekking zal een rechtsbetrekking al snel redelijk vinden als deze betrekking haar bevoordeelt. Zij zal een benadeling juist als onredelijk beschouwen. Haar wederpartij zal juist geneigd zijn om tot een spiegelbeeldig oordeel te komen. Een exonererende partij zal de gevolgen van een exoneratieclausule bijvoorbeeld niet snel onredelijk vinden. Zij zal betogen dat haar bedrijfsvoering in gevaar komt als zij haar aansprakelijkheid niet kan uitsluiten. Haar wederpartij zal de nadruk leggen op de door haar geleden schade. Zij zal het onredelijk vinden dat de verantwoordelijke partij hier niet aansprakelijk voor is.

Figuur 1. Een stappenplan

De doorloper van het schema bedenkt één of meer mogelijke ‘oplossingen’. Een oplossing is een werking van de redelijkheid en billijkheid die de rechtsbetrekking in overeenstemming brengt met de eisen van de redelijkheid en billijkheid.

De doorloper van het schema bepaalt of er nog onbehandelde oplossingen zijn (stap 5). Een oplossing is ‘onbehandeld’ als zij nog niet is geselecteerd bij stap 6. Alle oplossingen zijn dus nog onbehandeld als de doorloper voor het eerst bij stap 5 komt. De rechtsbetrekking blijft van kracht als er geen onbehandelde oplossingen meer zijn (stap 11). Zijn er nog wel één of meer onbehandelde oplossingen, dan kiest de doorloper de geschiktste (stap 6).

Hoe kan de doorloper bepalen wat de geschiktste oplossing is? Het is allereerst van belang dat de oplossing het probleem ook echt oplost. Een werking van de redelijkheid en billijkheid die de onredelijkheid geheel wegneemt, is geschikter dan een werking die de onredelijkheid slechts gedeeltelijk wegneemt.

Daarnaast spelen de beginselen van subsidiariteit en proportionaliteit een rol.4 Kunnen verschillende oplossingen de onredelijkheid wegnemen, dan verplicht het beginsel van subsidiariteit tot het selecteren van de minst ingrijpende oplossing. Het beginsel van proportionaliteit verplicht de doorloper van het schema om rekening te houden met de verhouding tussen de weg te nemen bestaande onredelijkheid en de eventuele door de verschillende oplossingen gecreëerde ‘nieuwe’ onredelijkheid. Oplossingen die meer onredelijkheid creëren dan wegnemen zijn niet geschikt. Oplossingen die minder nieuwe onredelijkheid creëren verdienen de voorkeur boven oplossingen die veel nieuwe onredelijkheid creëren.

Ik geef een voorbeeld. Een schuldeiser heeft een vordering uit onrechtmatige daad op een schuldenaar. De schuldenaar heeft namelijk, per ongeluk, schade veroorzaakt aan de auto van de schuldeiser. Toewijzing van de vordering door de rechter zou leiden tot het faillissement van de schuldenaar. De schuldenaar stelt dat dit onredelijk is.

De doorloper van het schema bedenkt twee oplossingen. In oplossing A matigt de redelijkheid en billijkheid de vordering van de schuldenaar tot een bedrag dat de schuldenaar binnen een redelijke termijn kan voldoen. In oplossing B beperkt de redelijkheid en billijkheid iedere aanspraak op de vordering door de schuldeiser. De schuldeiser verliest zijn vordering en kan de schuldenaar niet langer aanspreken.

Oplossing B voldoet niet aan de eisen van het beginsel van subsidiariteit. Zij grijpt verder in dan oplossing A. Zij grijpt bovendien verder in dan nodig. Oplossing A kan de onredelijkheid immers ook wegnemen. Zij kan het faillissement van de schuldenaar ook voorkomen. Oplossing B voldoet daarnaast niet aan de eisen van het beginsel van proportionaliteit. Tegenover de weggenomen onredelijkheid staat onnodig veel ‘nieuwe’ onredelijkheid. Het is niet redelijk dat de schuldeiser de schade van de onrechtmatige daad volledig moet dragen terwijl de schuldenaar voor deze schade verantwoordelijk is.

De doorloper selecteert de geschiktste oplossing. Hij hanteert de volgende regel: de geschiktste oplossing is de oplossing waarbij het verschil tussen de weggenomen en gecreëerde onredelijkheid het grootst is.

Het selecteren van de geschiktste oplossing gaat niet gepaard met een nauwkeurige afweging van de omstandigheden van het geval. Dit kan ook nog niet. De doorloper heeft de relevante omstandigheden nog niet geselecteerd (stap 7) en nog geen gewicht aan deze omstandigheden toegekend (stap 8). Het is mogelijk dat de gekozen oplossing achteraf toch niet de geschiktste blijkt te zijn. Dit is geen probleem. De doorloper kan de resterende of nieuwe onredelijkheid later wegnemen. Hij blijft het schema doorlopen tot de rechtsbetrekking niet langer in strijd is met eisen van de redelijkheid en billijkheid of tot er geen onbehandelde oplossingen meer zijn die deze onredelijkheid kunnen wegnemen.

De doorloper van het schema selecteert de omstandigheden die relevant zijn in het kader van de in stap 6 gekozen oplossing (stap 7). Hij selecteert zowel de omstandigheden die voor als de omstandigheden die tegen de werking van de redelijkheid en billijkheid pleiten.

De doorloper bepaalt de werking van de redelijkheid en billijkheid in een concreet geval. Hij selecteert daarom de concrete omstandigheden. De abstractere factoren dienen slechts als referentiepunt en hulpmiddel bij het selecteren van deze omstandigheden en het bepalen van hun invloed op de werking van de redelijkheid en billijkheid.

De relevante omstandigheden kunnen per oplossing verschillen. Oplossing X kan bijvoorbeeld een specifiek algemeen belang aantasten terwijl oplossing Y dit belang niet aantast.5 De doorloper dient het belang te selecteren als hij bij stap 6 heeft gekozen voor oplossing X. Hij hoeft dit niet te doen als hij heeft gekozen voor oplossing Y.

Sommige omstandigheden, en de daarbij behorende factoren, zijn standaard relevant. De factor ‘rechtszekerheid in de zin van rechtsduidelijkheid’ beïnvloedt iedere rechtsbetrekking. Daarnaast beïnvloeden de factoren ‘rechtsbeginselen’ en ‘eerdere gedragingen die niet in overeenstemming zijn met later gedrag’ iedere rechtsbetrekking uit een overeenkomst. Deze factoren pleiten standaard tegen een werking van de redelijkheid en billijkheid.6

De factoren ‘rechtszekerheid in de zin van rechtsduidelijkheid’, ‘rechtsbeginselen’ en ‘eerdere gedragingen die niet in overeenstemming zijn met later gedrag’ pleiten voor een rechtsbetrekking die zo min mogelijk afwijkt van de in stap 1 vastgestelde rechtsbetrekking. Deze rechtsbetrekking dient te worden onderscheiden van de in stap 2 vastgestelde rechtsbetrekking voor de toepassing van de gekozen oplossing. De in stap 1 en 2 vastgestelde rechtsbetrekkingen kunnen overeen komen. Dit is echter niet noodzakelijk. De in stap 2 vastgestelde rechtsbetrekking kan immers het resultaat zijn van de toepassing van een andere oplossing.

De doorloper van het schema stelt het gewicht van de geselecteerde omstandigheden vast (stap 8). Het gewicht van deze omstandigheden is afhankelijk van het concrete geval en de in stap 6 gekozen oplossing.

Het is mogelijk om vuistregels te creëren over het relatieve gewicht van de verschillende omstandigheden.7 Bepaalde omstandigheden leggen in de meeste situaties meer gewicht in de schaal dan andere. Dit is duidelijk als verschillende omstandigheden in elkaars verlengde liggen. ‘Fundamentele’ belangen wegen bijvoorbeeld zwaarder dan zuiver economisch nadeel.8 Een zeer vertrouwelijke verhouding legt meer gewicht in de schaal dan een verhouding van beperkte samenwerking.9 Ook over het gewicht van afzonderlijke omstandigheden kan een algemene schatting worden gemaakt. Tijdsverloop legt op zichzelf maar weinig gewicht in de schaal. Het (eventueel door tijdsverloop) opgewekte vertrouwen is belangrijker.10

Deze vuistregels zijn nuttig. Zij helpen de doorloper bij het bepalen van het gewicht van de verschillende omstandigheden. De regels hebben echter een nadeel. Zij zijn abstract. Zij houden geen rekening met het concrete geval en de in dit geval gekozen oplossing. In een concrete omstandigheid kunnen bepaalde omstandigheden zwaarder wegen en andere lichter.11 De vuistregels treden niet in de plaats van de afweging.12 De doorloper dient het gewicht van een omstandigheid steeds te bepalen aan de hand van de concrete situatie.13 Alexy’s ‘Law of Balancing’ houdt beter rekening met het concrete geval. Deze regel is geschreven voor de afweging van constitutionele beginselen. Twee beginselen kunnen in een concreet geval voor tegengestelde uitkomsten pleiten. De door beginsel A bepleite oplossing leidt tot een schending van beginsel B en omgekeerd. Alexy formuleert voor dergelijke gevallen de volgende regel: “The greater the degree of nonsatisfaction of, or detriment to, one principle, the greater must be the importance of satisfying the other.”14 Het belang van het ene beginsel bepaalt in hoeverre de schending van het andere beginsel geoorloofd is. Alexy weegt twee rechtsbeginselen tegen elkaar af.15 Bij de toepassingen van de redelijkheid en billijkheid moet de doorloper rekening houden met alle omstandigheden van het geval. Vaak zijn dit er meer dan twee. Toch is de gedachte achter de Law of Balancing ook bruikbaar in de context van de redelijkheid en billijkheid. In dit stadium zijn er immers nog maar twee mogelijke uitkomsten. De gekozen oplossing wordt toegepast of de gekozen oplossing wordt niet toegepast. De individuele omstandigheden leggen gewicht in de schaal voor één van deze uitkomsten. In het kader van het wegen van de omstandigheden van het geval kan de regel als volgt worden geherformuleerd: Hoe verder de uitkomst afstaat van een rechtsbetrekking waarin rekening wordt gehouden met de omstandigheid, des te sterker pleit deze omstandigheid tegen deze uitkomst.

Een omstandigheid pleit voor een rechtsbetrekking waarin rekening wordt gehouden met deze omstandigheid. Zij pleit voor een werking van de redelijkheid en billijkheid die deze rechtsbetrekking benadert. Zij pleit tegen een uitkomst die tot een rechtsbetrekking leidt die hier verder van af staat. Hoe groter het verschil tussen deze rechtsbetrekkingen, des te groter is het gewicht dat de omstandigheid in de schaal legt.

Laat ik dit illustreren met een voorbeeld. Een huurder van een woning komt zijn verplichtingen niet na. Hij raakt in verzuim. De verhuurder vordert op grond van art. 7:231 lid 1 BW ontbinding van de huurovereenkomst bij de rechter. De toewijzing van de vordering zou in dit geval betekenen dat de huurder op straat terecht komt. De huurder stelt dat dit in strijd is met de redelijkheid en billijkheid.

De doorloper van het schema bedenkt twee oplossingen. In oplossing A beperkt de redelijkheid en billijkheid de bevoegdheid tot ontbinding volledig. Zij ontneemt de verhuurder iedere bevoegdheid tot ontbinding. In oplossing B beperkt de redelijkheid en billijkheid deze bevoegdheid gedeeltelijk. Zij geeft de huurder zes maanden om een vervangende woonruimte te vinden. Tegenover deze oplossingen staat uitkomst C: het staat de verhuurder vrij om zijn bevoegdheid uit te oefenen.

Ter verduidelijking: in dit voorbeeld vergelijk ik drie mogelijke uitkomsten. Ik doe dit om te illustreren hoe de keuze voor een oplossing het gewicht van de omstandigheden beïnvloedt. Bij het doorlopen van het stappenplan zouden er bij deze stap nog maar twee uitkomsten over zijn. De doorloper zou bij stap 6 moeten kiezen voor oplossing A of oplossing B.

De rechtszekerheid, en dus de factor ‘rechtszekerheid in de zin van rechtsduidelijkheid’,16 pleit tegen beide oplossingen. Zij pleit voor een rechtsbetrekking waarin het de verhuurder vrij staat om zijn opzeggingsbevoegdheid uit te oefenen. De uitkomst van oplossing A staat ver af van deze rechtsbetrekking. De redelijkheid en billijkheid beperkt de bevoegdheid volledig. De factor ‘rechtszekerheid in de zin van rechtsduidelijkheid’ § 6.4.1.1.

‘Fundamentele’ belangen, zoals het belang van huisvesting, verdienen meer bescherming op grond van de redelijkheid en billijkheid dan minder belangrijke belangen. Het fundamentele belang, en dus de factor ‘soort belang’,17 pleit voor een rechtsbetrekking waarin de huurder niet zo maar op straat kan worden gezet. Uitkomst C staat ver af van deze rechtsbetrekking. Het fundamentele belang legt daarom veel gewicht in de schaal tegen deze uitkomst. Een verandering van de omstandigheden leidt tot een verandering van het gewicht van dit belang. Stel dat de huurder een student is en terug kan gaan naar zijn ouders. De huurder heeft in dat geval een veel minder groot belang bij het behoud van zijn woonruimte. Hij belandt immers niet op straat. Het belang legt in dit geval minder gewicht in de schaal tegen uitkomst C.

De doorloper van het schema dient rekening te houden met de in § 1.5.2 beschreven overlappingen. Een omstandigheid die in het kader van twee overlappende factoren van belang is, dient niet dubbel te worden gewogen.

Ik geef een voorbeeld. De ‘omvang’ van een ‘fundamenteel’ belang is dikwijls groot. De factoren ‘omvang belang’ en ‘soort belang’ verklaren beide de relevantie van de aantasting van dit belang.18 Beide factoren werken op dezelfde manier: zij beschermen de belangen van de partijen bij de rechtsbetrekking. Zij overlappen elkaar. De doorloper dient niet zowel aan de ‘omvang’ als aan de ‘soort’ van het belang het volle gewicht toe te kennen. Hij dient dezelfde concrete omstandigheid niet twee keer te wegen omdat de omstandigheid onder twee abstractere factoren valt.

Stap 8 lijdt onder hetzelfde probleem als stap 3. De stap is subjectief. Hoe bepaalt de doorloper in welke mate het vertrouwen is geschonden? Wat is het ‘gewicht’ van deze schending? Hoe verhoudt dit gewicht zich tot het gewicht van andere omstandigheden? Het is niet mogelijk om deze vragen met wiskundige objectiviteit te beantwoorden. Een partij bij de rechtsbetrekking beschouwt de omstandigheden die in zijn voordeel pleiten al snel als uitermate belangrijk en gewichtig. Zij kan geneigd zijn het belang van de tegengestelde omstandigheden te bagatelliseren.19

De doorloper van het schema bepaalt bij stap 8 het gewicht van alle relevante omstandigheden. Hij weegt vervolgens de mogelijke uitkomsten tegen elkaar af (stap 9). De doorloper past de gekozen oplossing niet toe als de omstandigheden die tegen deze oplossing pleiten zwaarder wegen dan de omstandigheden die voor de oplossing pleiten. De bij stap 2 vastgestelde rechtsbetrekking blijft van kracht. De doorloper gaat in dit geval terug naar stap 4. Hij krijgt nog eens de kans om na te denken over de mogelijke oplossingen. Het is daarnaast mogelijk dat er nog al bedachte maar nog niet behandelde oplossingen bestaan (stap 5).

De doorloper past de gekozen oplossing toe als de omstandigheden die voor deze oplossing pleiten zwaarder wegen dan de omstandigheden die tegen de oplossing pleiten. De redelijkheid en billijkheid beïnvloedt de rechtsbetrekking (stap 10). De doorloper stelt vervolgens de rechtsbetrekking opnieuw vast (stap 2) en beoordeelt of deze rechtsbetrekking in overeenstemming is met de redelijkheid en billijkheid (stap 3).

De rechtsbetrekking is na de toepassing van de oplossing niet noodzakelijk in overeenstemming met de eisen van de redelijkheid en billijkheid. De oplossing kan de onredelijkheid bijvoorbeeld slechts gedeeltelijk hebben weggenomen. Zij kan daarnaast tot ‘nieuwe’ onredelijkheid leiden. De oplossing kan leiden tot een rechtsbetrekking die onredelijk is voor de eerder onredelijk bevoordeelde partij.

Op een gegeven moment is de rechtsbetrekking niet langer in strijd met de redelijkheid en billijkheid (stap 3) of zijn er geen oplossingen meer die de onredelijkheid kunnen wegnemen (stap 5). De rechtsbetrekking, inclusief een eventuele werking van de redelijkheid en billijkheid, blijft van kracht. De doorloper van het schema kent nu de invloed van de redelijkheid en billijkheid op de rechtsbetrekking (stap 11).

De redelijkheid en billijkheid is een rechtsnorm. Per concreet geval is er maar één conclusie over de werking van de redelijkheid en billijkheid juist. De doorloper van het schema is in het ideale geval tot deze conclusie gekomen. De werking van de redelijkheid en billijkheid is echter niet altijd even duidelijk. Zij is afhankelijk van de steeds wisselende omstandigheden van het geval. Het subjectieve oordeel van de doorloper kan zijn beoordeling bovendien beïnvloeden.

De doorloper kan betrokken zijn bij een rechtsbetrekking. Hij kan proberen zijn wederpartij aan de rechtsbetrekking, inclusief de werking van de redelijkheid en billijkheid, te houden. Het is echter mogelijk dat de wederpartij hier niet in meegaat. De wederpartij kan tot een andere conclusie over de werking van de redelijkheid en billijkheid zijn gekomen.

De doorloper kan betrokken zijn bij een rechtsbetrekking. Hij kan proberen zijn wederpartij aan de rechtsbetrekking, inclusief de werking van de redelijkheid en billijkheid, te houden. Het is echter mogelijk dat de wederpartij hier niet in meegaat. De wederpartij kan tot een andere conclusie over de werking van de redelijkheid en billijkheid zijn gekomen.

De doorloper moet zijn conclusie vergelijken met de conclusie van de andere betrokken partijen (stap 12).20 De conclusies kunnen overeenkomen. De partijen kunnen het eens zijn over de werking van de redelijkheid en billijkheid. De werking van de redelijkheid en billijkheid komt in dat geval overeen met de gezamenlijke conclusie van de partijen (stap 15). Komen de conclusies niet overeen, dan kunnen de partijen alsnog proberen tot een vergelijk te komen (stap 13). Als de partijen hierin slagen bepaalt dit vergelijk de werking van de redelijkheid en billijkheid (stap 15). Kunnen partijen het niet eens worden, dan moeten zij hun geschil uitvechten voor de rechter.21 Deze rechter kan de werking van de redelijkheid en billijkheid achterhalen door het schema te doorlopen (stap 14). De conclusie van de rechter bepaalt de werking van de redelijkheid en billijkheid (stap 15).