Hof 's-Hertogenbosch, 08-03-2016, nr. 200.140.660, 01

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.

Bij genoemd tussenarrest is de zaak naar de rol verwezen voor het nemen van aktes. Partijen hebben elk een akte en een antwoordakte genomen.

Bij vonnis van de rechtbank Amsterdam van 27 januari 2015 is ToFuel in staat van faillissement verklaard. Dit heeft als consequentie dat het geding, voor zover het betreft de reconventionele geldvordering van [appellant] op ToFuel, is geschorst. Hetgeen in reconventie is gesteld (voor zover in hoger beroep nog van belang) is overigens eveneens in conventie aan de orde, namelijk als verrekenverweer van [appellant] ten aanzien van de vordering van ToFuel op [appellant] .

In de rechtsoverwegingen 3.2.2 en 3.2.3 van het tussenarrest is reeds geoordeeld dat de vorderingen van ToFuel in conventie als inhoudelijk niet betwist kunnen worden toegewezen, behoudens het beroep van [appellant] op verrekening en het daarmee verband houdende beroep op opschorting van de betalingsverplichting. Artikel 53 Fw is van toepassing geworden. Dit brengt mee dat het beroep op opschorting niet meer hoeft te worden beoordeeld. Overigens heeft [appellant] geen recht op opschorting van de betaling meer nu de contractuele relatie tussen partijen is geëindigd en de verrekening terugwerkende kracht heeft.

In het tussenarrest is tevens geoordeeld, in rov. 3.4, dat het verweer van [appellant] voor zover gegrond op schending van de zorgplicht van ToFuel moet worden afgewezen. Het hof ziet geen aanleiding daarop terug te komen.

De grieven 2, 3 en 4 hebben betrekking op de door ToFuel verstrekte prognose voorafgaande aan het aangaan van de overeenkomst tussen partijen. [appellant] heeft gesteld dat deze prognose onjuist is, hetgeen een onrechtmatige daad van ToFuel jegens hem oplevert, en dat hij daardoor in dwaling kwam te verkeren.

In punt 48 van de memorie van grieven heeft [appellant] gesteld dat de franchiseovereen-komst door het hof dient te worden vernietigd wegens dwaling en dat de reconventionele vordering tot het betalen van een voorschot op de schadevergoeding dient te worden toegewezen. Het hof wijst er eerst op dat [appellant] , blijkens het petitum van de memorie van grieven, geen vordering tot vernietiging op grond van dwaling heeft ingesteld, noch tot ongedaanmaking van hetgeen uit hoofde van de alsdan vernietigde overeenkomst is uitgevoerd. [appellant] verwijst naar zijn reconventionele vordering in eerste aanleg. Daarin heeft hij een verklaring voor recht gevorderd, namelijk dat ToFuel aansprakelijk is voor de schade, (die geen betrekking heeft op de dwaling) en geldvorderingen ingesteld. Er geldt dat het geding, voor zover dat betreft de reconventionele geldvordering, is geschorst vanwege het faillissement van ToFuel. Verder wijst het hof erop dat, zelfs als de franchiseovereenkomst dient te worden vernietigd op grond van dwaling, daaruit nog geen aanspraak op schadevergoeding volgt, HR 11 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA3765. Ten slotte neemt het hof in overweging dat bedoelde ongedaanmaking na vernietiging leidt tot verbintenissen uit de boedel. Aan de beoordeling daarvan staat artikel 29 Fw in de weg.

Op het beroep op dwaling behoeft derhalve niet te worden beslist.

Bij de in reconventie gevorderde verklaring voor recht heeft [appellant] geen belang naast hetgeen in conventie zal worden beslist.

Resteert te beoordelen het verweer van [appellant] op grond van onrechtmatige daad.

Het hof brengt dienaangaande het citaat uit rechtsoverweging 3.3.1 van het tussenarrest in herinnering:

De franchisegever die voorafgaand aan het sluiten van een franchiseovereenkomst een rapport over de te verwachten winst en de te verwachten omzet aan zijn wederpartij heeft verschaft zal onder omstandigheden onrechtmatig handelen, indien hij weet dat dit rapport ernstige fouten bevat en hij zijn wederpartij niet op deze fouten opmerkzaam maakt. Op deze grond zou kunnen worden aangenomen dat de franchisegever verplicht is de door zijn wederpartij geleden schade te vergoeden.

[appellant] beroept zich op drie concrete fouten, die er zijns inziens in de prognose, dat wil zeggen het Financierings- en exploitatiemodel (productie 2 cva/e), staan:

- 4000 klanten per week stoppen bij het onbemande tankstation;

- 30% van de tankers komt in de shop om iets te kopen;

- de gemiddelde besteding per bezoeker bedraagt € 5,15.

ToFuel heeft gemotiveerd betwist dat het hier gaat om (ernstige) fouten. Zij heeft ter zake dienende informatie ingewonnen en is daarop afgegaan.

Nu [appellant] zich er bij wege van zelfstandig en bevrijdend verweer op beroept dat sprake is van onrechtmatig handelen door ToFuel hierin bestaande dat ernstig foutieve cijfers zijn gepresenteerd en dat ToFuel deze fouten kende maar hem daarop niet heeft gewezen, maar Tofuel zulks gemotiveerd betwist, berust bij [appellant] de bewijslast van die stelling.

Ten aanzien van het aantal klanten heeft ToFuel gesteld dat zij is afgegaan op het cijfer dat haar op 13 december 2009 ter beschikking is gesteld door [Retail] Retail B.V. Bij haar akte van 1 december 2015 heeft ToFuel de betreffende email overgelegd. Daaruit blijkt een aantal klanten van 3900 per week. Het verschil tussen de 4000 klanten genoemd in de prognose en de 3900 klanten in de email (2½%) acht het hof niet een ernstige fout. Het gaat ten slotte om een prognose.

Ten aanzien van het percentage van 30 heeft Tofuel zich beroepen op ervaringscijfers. Bij akte van 1 december 2015 heeft zij overgelegd verklaringen van pomphouders in [vestigingsplaats 1] en [vestigingsplaats 2] een hoofdstuk uit ‘Tankstations in cijfers 2009’.

Ook ten aanzien van de gemiddelde besteding heeft ToFuel bronnen genoemd waaruit zij voor haar prognose heeft geput.

ToFuel heeft aldus het verweer van [appellant] gemotiveerd weersproken. Hetgeen [appellant] daartegen inbrengt rechtvaardigt niet de conclusie dat dit cijfer onjuist is, noch dat ToFuel dat wist. [appellant] dient zijn stelling derhalve te bewijzen.

Het hof merkt nog het volgende op. Uit de antwoorden van partijen bij akte blijkt dat de shop bij het betreffende benzinestation in de jaren vóór de exploitatie door [appellant] niet werd bemand. ToFuel heeft derhalve niet kunnen putten uit concrete cijfers. Zij was aangewezen op zachtere gegevens. [appellant] wist dit, althans had dit kunnen weten.

Het hof merkt voorts op dat de betreffende cijfers niet aan [appellant] zijn gepresenteerd als te zijn gebaseerd op een grondig onderzoek. De cijfers gaan vooraf door de woorden ‘Bekend is’ en staan op één A-4tje met de titel ‘model’. [appellant] mocht aan deze cijfers dan ook geen al te grote waarde hechten.

[appellant] heeft nog benadrukt dat degenen die vóór hem met Tofuel in onderhandeling waren getreden over de exploitatie eenzelfde Financierings- en exploitatiemodel is getoond, maar met andere uitkomsten voor de opbrengst (EBT, earnings before taxes), te weten voor 2011, 2012 en 2013 respectievelijk 47.220, 61.201 en 82.739 euro (prod I mvg).

Aan [appellant] werden de volgende cijfers gepresenteerd voor dezelfde jaren: 35.250, 44.364 en 60.203 euro. In punt 6 van de antwoordakte van 29 december 2015 stelt [appellant] dat Tofuel daarmee de prognoseresultaten substantieel heeft opgeschroefd. Uit de hiervoor geciteerde cijfers blijkt echter het tegendeel.

Nu [appellant] heeft aangegeven dat hij tot bewijslevering toegelaten wil worden, zal het hof hem de in het dictum verwoorde bewijsopdracht verstrekken.

In verband met de mogelijkheid een schikking te beproeven ter gelegenheid van de getuigenverhoren wil het hof geïnformeerd worden over de totale schuld van [appellant] aan Tofuel zoals die volgt uit het dictum van het bestreden vonnis en welke bedragen daarop inmiddels zijn voldaan.

Het hof:

laat [appellant] toe feiten en omstandigheden te bewijzen die de conclusie rechtvaardigen dat de in het Financierings- en exploitatiemodel gepresenteerde cijfers

- 4000 klanten per week stoppen bij het onbemande tankstation;

- 30% van de tankers komt in de shop om iets te kopen;

- de gemiddelde besteding per bezoeker bedraagt € 5,15;

ernstige fouten bevatten en dat ToFuel dit wist maar [appellant] daarop niet heeft gewezen;

bepaalt, voor het geval [appellant] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. P.P.M. Rousseau als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;

verwijst de zaak naar de rol van 29 maart 2016 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;

bepaalt dat de advocaat van [appellant] bij zijn opgave op genoemde roldatum een fotokopie van het procesdossier zal overleggen;

bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;

bepaalt dat de advocaat van [appellant] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. W.H.B. den Hartog Jager, O.G.H. Milar en P.P.M. Rousseau en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 8 maart 2016.

griffier rolraadsheer