Hof 's-Hertogenbosch, 15-09-2015, nr. HD 200.140.660, 01

De kantonrechter heeft in rov. 3.2 van het bestreden vonnis de volgende feiten vastgesteld. Deze zijn in hoger beroep niet betwist (behoudens ten aanzien van het verzuim) en dienen het hof derhalve tot uitgangspunt.

- To Fuel houdt zich onder meer bezig met de ontwikkeling en exploitatie van een formule gericht op shops bij benzinestations. Via zogenaamde partnerovereenkomsten kunnen ondernemers participeren in de To Fuel formule.

Tegenover het gebruik van de To Fuel formule staat de betaling van een maandelijkse participatie fee;

- Op 27 december 2010 zijn To Fuel en [appellant] een intentieovereenkomst aangegaan waarin partijen de intentie hebben uitgesproken om rond maart 2011 de exploitatie te starten van een To Fuel shop behorende bij het onbemande (TinQ) tankstation aan de [adres] in [vestigingsplaats] :

- Partijen hebben op 14 februari 2011 een “partnerovereenkomst” gesloten met een looptijd van vijf jaar; Deze overeenkomst ziet op de exploitatie van een shop bij het bovengenoemde benzinestation door [appellant] onder de handelsnaam To Fuel;

- Voorafgaand aan het tekenen van voornoemde partnerovereenkomst heeft To Fuel prognoses verstrekt aan [appellant] . Daarin wordt een jaaromzet over 2011 van € 325.000 genoemd, € 375.000 over 2012 en € 425.000 over 2013;

- Samengevat en voor zover hier van belang houdt de partnerovereenkomst het volgende in:

- Met inachtneming van het gestelde in deze overeenkomst verleent To Fuel aan [appellant] het recht van voor de exploitatie van To Fuel activiteiten binnen het in artikel 2 genoemde gebied (artikel 1.4);

- De licenties en rechten bij de overeenkomst verleend zullen [appellant] in staat stellen To Fuel activiteiten uitsluitend te exploiteren, en wel op de volgende locatie: [locatie] (artikel 2.1);

- To Fuel stelt bij ondertekening van de overeenkomst of zoveel later als afgesproken aan [appellant] ter hand het handboek van de To Fuel Organisatie welk handboek standaard instructies bevat m.b.t. en omschrijving geeft van de To Fuel formule welke door To Fuel opgevolgd dienen te worden (artikel 4. 1 .1);

- To Fuel verplicht zich verdere ontwikkelingen van de To Fuel formule en of wijzigingen c.q. uitbreidingen daarvan, aan [appellant] ter kennis te brengen, terwijl [appellant] zich verplicht de ontwikkelingen en of wijzigingen in de exploitatie van de To Fuel activiteiten door te voeren binnen de, daar door To Fuel gestelde, termijn (artikel 5);

- To Fuel zal zo veel mogelijk, doch binnen het kader van haar opleidingsprogramma, [appellant] instrueren in het gebruik van de To Fuel formule (artikel 6.1);

- In het kader van de verkoopondersteuning zal To Fuel de algemene, landelijke en regionale publiciteit verzorgen, hetzij door plaatsing van advertenties, hetzij door distributie van advertentie en promotiemateriaal, hetzij anderszins. [appellant] betaalt hiervoor een vergoeding als aangegeven in artikel 12.1 b (artikel 7.1);

- Het is [appellant] toegestaan maximaal 10% van de omzet af te nemen anders dan bij of via door To Fuel voorgeschreven leveranciers voor zover deze producten zijn goedgekeurd door To Fuel (artikel 8.1);

- [appellant] is een zelfstandige ondernemer die zijn bedrijf geheel voor eigen rekening en risico exploiteert. To Fuel geeft [appellant] geen enkele garantie ten aanzien van het door exploitatie binnen het rayon te realiseren resultaat (artikel 11.1 en 11.2);

- [appellant] is ter zake een partnerfee aan To Fuel 5% van de volledige omzet exclusief BTW verschuldigd, met een maximum van € 20.000,00 (artikel 13.1).

Partijen zijn overeengekomen dat deze partner fee maandelijks zal worden voldaan, op basis van een afgesproken voorschot. Het door [appellant] af te dragen voorschot op de partner fee bedraagt sinds 1 januari 2012 € 600,00 per maand, exclusief BTW;

- De overeenkomst wordt aangegaan voor een periode van vijf jaar ingaande 1 maart 2011 en derhalve eindigende 28 februari 2016 of wel een termijn welke gelijk is aan de huurtermijn welke voor de genoemde locatie is aangegaan.

Daarbij in acht nemend dat de het huurrecht tevens van rechtswege kan eindigen indien de onderliggende huurovereenkomst van het onroerend goed tussen hoofdverhuurder en TinQ wordt beëindigd en niet wordt verlengd (artikel 14.1):

- Op 1 april 2011 zijn To Fuel en [appellant] een huurovereenkomst aangegaan ten behoeve van de verhuur van een winkelruimte in de zin van artikel 7:290 BW, welke is ingericht als shop/tankstation gelegen aan de [adres] te [vestigingsplaats] ;

- Voornoemde huurovereenkomst is in februari 2012 geëindigd, waarna To Fuel en [appellant] een nieuwe huurovereenkomst zijn aangegaan, onder nieuwe voorwaarden, ingaande 1 maart 2012 en eindigend op 31 december 2013;

- De huur bedraagt ingevolge voornoemde huurovereenkomst € 15.000,00 per jaar, hetgeen neerkomt op een huur van € 1.250,00 per maand (exclusief BTW):

- Artikel 6.1 van de huurovereenkomst bepaalt dat [appellant] gehouden is een waarborgsom te betalen van € 6.000,00. [appellant] heeft deze waarborgsom tot op heden niet betaald;

- [appellant] is sinds november 2012 in verzuim met de betaling van de huur en de partner fee;

- Op 14 december 2012 heeft [appellant] aan To Fuel geschreven dat de prognoses voor de shop veel te rooskleurig zijn geweest en stelt [appellant] To Fuel aansprakelijk voor de door hem geleden en nog te lijden schade als gevolg van deze onjuiste prognoses. In genoemde brief heeft [appellant] To Fuel in gebreke gesteld voor het niet nakomen van haar verplichtingen uit de partnerovereenkomst op het gebied van ontwikkeling van de To Fuel formule, instructie en training. verkoopondersteuning en reclame en beheer en administratie;

- Bij brief van 20 december 2012 heeft To Fuel iedere aansprakelijkheid voor schade afgewezen en betwist dat zij geen stappen heeft ondernomen om tot verbetering van het resultaat te komen;

- Bij brief van 11 januari 2013 verzoekt [appellant] aan To Fuel opnieuw om binnen 30 dagen een deugdelijk plan te verstrekken op basis waarvan de resultaten kunnen verbeteren;

- Bij brief van 15 februari 2013 heeft [appellant] de partnerovereenkomst en huurovereenkomst (buitengerechtelijk) ontbonden per 1 mei 2013 dan wel per 1 mei 2013 opgezegd.

[appellant] betwist het verzuim. Het hof zal voor deze regel: [appellant] betaalt sinds november 2012 de huurtermijnen en partnerfee niet meer.

De rechtsstrijd in hoger beroep

To Fuel heeft in de inleidende dagvaarding in eerste aanleg van 22 maart 2013 eerst gevorderd [appellant] te veroordelen tot nakoming van zijn betalingsverplichtingen voortvloeiende uit de tussen hen bestaande huur- en franchiseovereenkomsten tot de datum dat beide overeenkomsten rechtsgeldig zijn beëindigd op verbeurte van een dwangsom. De kantonrechter heeft deze vordering toegewezen, zij het zonder dwangsom (gelet op artikel 611a lid 1 BW). Partijen het erover eens zijn dat de overeenkomsten inmiddels zijn geëindigd per 1 januari 2014.

Het hof merkt nog op dat To Fuel in eerste aanleg de kwalificatie franchise heeft betwist, maar dat zij in hoger beroep zich bij die kwalificatie neerlegt (punt 10 mva).

To Fuel heeft voorts betaling gevorderd van achterstallige huur- en partner fee (ter zake van de franchise) over de periode november 2012 tot en met maart 2013, alsmede van een borgsom, te vermeerderen met wettelijke handelsrente. [appellant] heeft deze vorderingen inhoudelijk niet betwist; hij beroept zich op een opschortings- en verrekeningsbevoegdheid. Deze vorderingen zijn – onder afwijzing van de verweren – toegewezen. Ook in hoger beroep zijn de vorderingen niet betwist. Het hof merkt hierbij op dat betaling van de borgsom niet meer aan de orde is nu de overeenkomsten zijn geëindigd en dat de door [appellant] ingeroepen buitengerechtelijke ontbinding c.q. opzegging van de huur- en franchise-overeen-komsten per 1 mei 2013 (dus een datum ná eind maart 2013) op zich zelf (dus behoudens het beroep op verrekening) genomen niet aan toewijzing van deze vorderingen in de weg staan.

De kantonrechter heeft ten slotte de vorderingen van To Fuel tot betaling van de buitengerechtelijke- en de proceskosten toegewezen. In grief 6 worden deze veroordelingen weliswaar aan de orde gesteld, maar uitsluitend onder verwijzing naar het beroep van [appellant] op opschorting en verrekening.

In reconventie heeft [appellant] eerst gevorderd te verklaren voor recht dat To Fuel aansprakelijk is jegens [appellant] door het voorspiegelen van onjuiste prognoses en To Fuel te veroordelen de door [appellant] geleden en nog te lijden schade te vergoeden, op te maken bij staat, en hem, vooruitlopende daarop, een voorschot toe te kennen van € 50.000,-. Mogelijk valt daaronder ook een voorschot voor de schade die [appellant] stelt te hebben geleden als gevolg van ontoereikende advisering en begeleiding.

Deze vordering waren in eerste aanleg gegrond op wanprestatie en onrechtmatige daad. In hoger beroep (punten 47 en 48 van de mvg van 8 april 2014) heeft [appellant] aanvullend op die rechtsgrondslagen, met een beroep op dwaling de vernietiging van de franchiseovereenkomst (niet de huurovereenkomst) ingeroepen. Ten slotte beroept [appellant] zich erop (punt 48 mvg) dat To Fuel schadevergoeding aan hem is verschuldigd uit hoofde van de redelijkheid en billijkheid.

De grieven 2, 3 en 4 - grief 1 betreft een inleiding - hebben betrekking op hetgeen door de kantonrechter werd overwogen en beslist ten aanzien van de door To Fuel voorafgaande aan het aangaan van de overeenkomsten verstrekte prognose. Grief 5 heeft betrekking op de zorgplicht van de franchisegever om de franchisenemen advies en bijstand te verlenen bij het behalen van de prognose. De grieven 6 en 7 hebben geen zelfstandige betekenis. Deze grieven volgen het lot van de eerdere grieven.

Het hof merkt op dat, anders dan To Fuel veronderstelt (12 mva), [appellant] op de citaten uit het bestreden vonnis wel commentaar geeft. De citaten sluiten niet de behandeling van een grief af, maar gaan daaraan vooraf.

In eerste aanleg heeft [appellant] tevens betaling gevorderd van een factuur van 10 oktober 2012 van Besam Nederland B.V. Deze vordering is toegewezen. To Fuel heeft daarin berust (punt 9 mvg).

De verstrekte prognose (rov. 3.8 tot en met 3.13 van het bestreden vonnis)

Het hof stelt het volgende voorop. De franchisegever die voorafgaand aan het sluiten van een franchiseovereenkomst een rapport over de te verwachten winst en de te verwachten omzet aan zijn wederpartij heeft verschaft zal onder omstandigheden onrechtmatig handelen, indien hij weet dat dit rapport ernstige fouten bevat en hij zijn wederpartij niet op deze fouten opmerkzaam maakt. Op deze grond zou kunnen worden aangenomen dat de franchisegever verplicht is de door zijn wederpartij geleden schade te vergoeden.

Ingeval de franchisenemer door een hem door de franchisegever verschaft rapport omtrent de te verwachten omzet/winst in dwaling is komen te verkeren als gevolg van fouten die dit rapport bevat, is in beginsel vernietiging (van de franchiseovereenkomst) op grond van dwaling mogelijk, ongeacht of de fouten zijn toe te rekenen aan de franchisegever zelf dan wel aan een of meer derden (vgl. HR NJ 2013/31).

Het eerste geschilpunt betreft het bezoekersaantal en de daaraan te ontlenen geprognosticeerde omzet. To Fuel heeft geprognosticeerd, in een korte aantekening onderaan een stuk met de titel ‘Financiering- en exploitatiemodel’ (prod. 2 CvA/E) dat gemiddeld 4000 klanten per week stoppen bij het (onbemande) tankstation van TinQ, dat gemiddeld 30% van de tankers in de shop komt om iets te kopen en dat de gemiddelde besteding € 5,15 bedraagt. Bij dagelijkse openstelling zou het per jaar dan gaan om 62.400 bezoekers. [appellant] stelt dat hij in 2011 bijna 24.000 en in 2012 ruim 29.000 bezoekers heeft ontvangen (rov. 3.8 van het bestreden vonnis). Per week zouden maximaal 700 klanten een bezoek hebben gebracht, derhalve veel minder dan de geprognosticeerde 1200 klanten per week. Daaruit leidt [appellant] af dat To Fuel hem een veel te rooskleurige prognose heeft voorgehouden. To Fuel betwist dat en stelt dat afwijkingen van de prognose een gevolg zijn van de ontoereikende exploitatie door [appellant] .

To Fuel stelt (punt 16 mva) dat zij het aantal tankers van 4000 heeft ontleend aan cijfers haar op 13 december 2009 ter beschikking gesteld door [retail] Retail B.V. (namelijk 3900 tankers). Deze brief heeft zij evenwel niet in geding gebracht. To Fuel dient dat alsnog te doen gelet op artikel 85 lid 1 Rv. Ervan uitgaande dat To Fuel die brief overlegt en dat To Fuel zich op dit gegeven mag beroepen, zal [appellant] dienen aan te geven of hij bewijs wil leveren van zijn stelling dat dit cijfer onjuist is en eventueel dat dit bekend was bij To Fuel.

Hetzelfde geldt voor de gemiddelde besteding van € 5,15. To Fuel stelt (eveneens in punt 16 mva) dat zij dit bedrag heeft ontleend aan de branchecijfers door de Bovag verstrekt.

De prognose dat ongeveer 30% van de klanten de shop bezoekt ontleent To Fuel aan ervaringscijfers van diverse andere vestigingen. Ook deze cijfers heeft To Fuel niet geproduceerd. Zij zal dat alsnog dienen te doen, bijvoorbeeld door het overleggen van jaarstukken of van een accountantsverklaring.

Uit de stukken heeft het hof opgemaakt dat het tankstation al langer ter plaatse gevestigd was. Niet duidelijk is geworden of er, vóórdat [appellant] dat ging exploiteren, bij dat tankstation een shop behoorde en of die shop werd uitgebaat door To Fuel, dan wel een ondernemer in relatie tot To Fuel. Partijen dienen zich daaromtrent uit te laten en, zo die shop bestond en werd uitgebaat door of in relatie tot To Fuel, aan te geven wat het aantal klanten en de omzet van die shop was.

Voorts wenst het hof door [appellant] geïnformeerd te worden of en in welke mate hij voorafgaand aan het sluiten van de franchiseovereenkomst zelfstandig onderzoek heeft gedaan naar de haalbaarheid van de onderneming.

To Fuel doet – voor het eerst in hoger beroep – (punt 17 mva) een beroep op artikel 6:89 BW, de klachtplicht. De vordering van [appellant] betreffende de prognose is evenwel gegrond op onrechtmatige daad en artikel 6:89 BW heeft daarop geen betrekking. Het beroep van [appellant] op wanprestatie gaat niet op reeds omdat hij niet onderbouwt ten aanzien van welke contractuele verplichting met betrekking tot de verschafte prognose To Fuel tekort is geschoten. De gegevens zijn door To Fuel verschaft nog voordat partijen een relatie zijn aangegaan. Schending van een precontractuele verplichting leidt tot een onrechtmatige daad.

[appellant] heeft gesteld (48 mvg) dat hij heeft gedwaald ten aanzien van de omzetprognose. Ingevolge artikel 6:228 lid 1 aanhef en onder a BW zal voor honorering van dit beroep moeten komen vast te staan – net zo als ten aanzien van de onrechtmatige daad gebaseerde vordering - dat To Fuel onjuiste inlichtingen heeft verstrekt, zij het ongeacht of de fouten zijn toe te rekenen aan de franchisegever zelf dan wel aan een of meer derden, HR 25 januari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD7329, rov. 3.3.2). Dat foute inlichtingen zijn verstrekt staat evenwel nog geenszins vast.

To Fuel heeft (in punt 37 mva) de verjaring (met een termijn van drie jaren) van artikel 3:52 lid 1 aanhef en onder c BW ingeroepen, stellende dat de franchiseovereenkomst dateert van 14 februari 2011 en de memorie van grieven dateert van 8 april 2014. To Fuel stelt evenwel niet wanneer [appellant] de dwaling volgens haar zou hebben ontdekt.

Nu de exploitatie van de shop is aangevangen op 17 april 2011 (punt 2 inleidende dagvaarding), kan [appellant] de dwaling niet voor laatstgenoemde datum hebben ontdekt. Van verjaring is dan geen sprake.

Het beroep van [appellant] op toekenning van schadevergoeding op grond van de redelijkheid en billijkheid (punt 48 mvg) wordt afgewezen omdat de redelijkheid en billijkheid niet een zelfstandige grond vormt voor toekenning van schadevergoeding.

De zaak zal naar de rol worden verwezen voor het nemen van aktes.

De zorgplicht van To Fuel (rov. 3.14 tot en met 3.18 van het bestreden vonnis)

Voor zover [appellant] ten aanzien van zijn vordering stelt dat To Fuel haar zorgplicht als franchisegever heeft geschonden is deze kennelijk gegrond op toerekenbaar tekortschieten. Artikel 6:89 BW kan hier wel een rol spelen. Op dat verweer behoeft niet te worden ingegaan nu het hof met de kantonrechter op de door in rov. 3.17 uiteengezette gronden, die het hof tot de zijne maakt, van oordeel is, dat To Fuel niet tekort is geschoten. In de toelichting op de grief wordt de eventuele tekortkoming van To Fuel niet geconcretiseerd of onderbouwd, anders dan in algemene – en derhalve niet toereikende – stellingen.

Voor zover [appellant] stelt (grief 5, punt 38 mvg) dat op To Fuel de bewijslast rust van het verschaffen van voldoende begeleiding en ondersteuning, faalt de grief. [appellant] is zelfstandig exploitant ten aanzien van de shop. Indien hij meent dat To Fuel haar contractuele franchiseverplichting niet is nagekomen, rust op hem de stelplicht en bewijslast van dat tekortschieten. Er wordt wel een algemeen bewijsaanbod gedaan, maar niet een concreet en gespecificeerd bewijsaanbod. Van [appellant] , die exploitant is en derhalve verantwoordelijk voor de gang van zaken, had mogen worden dat hij tijdig tijdens de looptijd van de franchiseovereenkomst een concreet en uitgewerkt voorstel voor de verbetering van de omzet en winst zou hebben gedaan, in welk kader hij bijstand en advies van To Fuel behoefde, aan welk verzoek To Fuel niet zou hebben voldaan. Anders dan [appellant] kennelijk meent behoeft een franchisegever in het algemeen niet eigener beweging gedetailleerd van advies te dienen of planmatig begeleiding te geven ten aanzien van de exploitatie door de franchisenemer.

[appellant] stelt dat hij bij brief van 14 december 2012 (prod. 8 CvA/E), en later in die van 11 januari 2013, schriftelijk heeft verzocht om begeleiding en ondersteuning. Hij stelt weliswaar al eerder mondeling daarom verzocht te hebben, maar dat kan hem niet baten omdat dergelijke verzoeken niet zonder nadere toelichting over de inhoud daarvan, welke ontbreekt, leiden tot een tekortkoming als daar geen gevolg aan wordt gegeven. Het kenmerk van ingebrekestelling ontbreekt. De brief is bovendien geschreven nadat [appellant] in verzuim was komen te verkeren met de betaling van de verschuldigde huur- en franchisebijdragen. De brief is door To Fuel beantwoord op 20 december 2012 waarin aan het inmiddels ingeslagen incassotraject wordt gerefereerd. Kennelijk waren de brieven van [appellant] bedoeld ter afwering van de incasso. Daarop hoefde To Fuel niet in te gaan, althans niet zonder deugdelijk betalingsvoorstel, dat ontbreekt.

[appellant] stelt bovendien niet dat To Fuel enige verplichting uit de huurovereenkomst niet zou zijn nagekomen, zodat er ook geen grond kan zijn de verschuldigde huur niet te betalen, noch voor de ontbinding of opzegging van de huurovereenkomst. De huurpenningen zijn derhalve in beginsel verschuldigd tot dat de huurovereenkomst is geëindigd.

Grief 5 wordt verworpen.

De zaak zal worden verwezen naar de rol voor het nemen van een akte en een antwoordakte. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.