HvJ EU, 04-04-2017, nr. C-544/15

Artikel 1 van richtlijn 2004/114 (hierna ook: ‘de richtlijn’), met het opschrift ‘Doel’, luidt als volgt:

Volgens lid 1 van artikel 3, met het opschrift ‘Werkingssfeer’, geldt de richtlijn voor ‘onderdanen van derde landen die verzoeken te worden toegelaten tot het grondgebied van een lidstaat om daar te studeren’.

Hoofdstuk II van richtlijn 2004/114, dat de artikelen 5 tot en met 11 omvat, heeft betrekking op de ‘Voorwaarden voor toelating’.

Volgens het in artikel 5 vervatte ‘beginsel’ is ‘[t]oelating van een onderdaan van een derde land in de zin van deze richtlijn […] alleen mogelijk als na controle van het dossier blijkt dat hij voldoet aan de voorwaarden die zijn gesteld in artikel 6, en, afhankelijk van de betrokken categorie, artikel 7, 8, 9, 10 of 11’.

Artikel 6 van richtlijn 2004/48, met het opschrift ‘Algemene voorwaarden’, luidt als volgt:

In lid 4 van artikel 18 betreffende ‘Procedurele waarborgen en doorzichtigheid’, dat deel uitmaakt van hoofdstuk V van richtlijn 2004/114, met het opschrift ‘Procedure en doorzichtigheid’, is bepaald dat ‘[i]ndien een aanvraag wordt verworpen of een overeenkomstig deze richtlijn afgegeven verblijfstitel wordt ingetrokken, […] de betrokkene het recht [heeft] tegen de autoriteiten van de lidstaat in kwestie beroep in te stellen’.

Artikel 23, lid 2, onder d), van verordening (EU) nr. 267/20123. bepaalt dat ‘[a]lle tegoeden en economische middelen die toebehoren aan, eigendom zijn van, in het bezit zijn of onder zeggenschap staan van de personen, entiteiten en lichamen die in bijlage IX zijn vermeld, worden bevroren. Bijlage IX omvat de natuurlijke personen en rechtspersonen, entiteiten en lichamen van wie uit hoofde van artikel 20, lid 1, onder b) en c), van [b]esluit 2010/413/GBVB van de Raad is vastgesteld dat zij: […] andere personen, entiteiten of lichamen zijn die steun, zoals materiële, logistieke of financiële steun, verlenen aan de regering van Iran, of entiteiten die eigendom zijn of onder zeggenschap staan van de regering van Iran of personen of entiteiten die er banden mee onderhouden’.

De bijlage bij uitvoeringsverordening (EU) nr. 1202/20144. bevat in deel I, onder punt I, een lijst van ‘[p]ersonen en entiteiten die betrokken zijn bij nucleaire activiteiten of activiteiten met betrekking tot ballistische raketten en personen en entiteiten die de regering van Iran steunen.’5. In punt 161 van de bijlage is het volgende vermeld:

Volgens het geldende internationaal publiekrecht beschikken de lidstaten over een vrijwel onbeperkte beoordelingsvrijheid wanneer het gaat om de eerste binnenkomst met het oog op legale immigratie.8. Het internationaal publiekrecht voorziet traditioneel niet in verplichtingen voor staten wat betreft de toelating van vreemdelingen en de voorwaarden voor een dergelijke toelating.9. Zo stelde advocaat-generaal Mengozzi in zijn conclusie in de zaak Koushkaki: ‘Als er […] een beginsel van internationaal recht is dat wordt gezien als een van de kenmerkende uitingen van de staatssoevereiniteit, is het wel het beginsel dat de staten het recht hebben de binnenkomst van vreemdelingen te controleren.’10.

Internationale mensenrechtenverdragen doen overigens niet aan deze soevereiniteit af, aangezien zij van oudsher altijd hebben voorzien in garanties binnen bestaande staten, en niet voor grensoverschrijdende verplaatsingen.11. Evenzo stelt het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: ‘EHRM’) zich op het standpunt dat de verdragsluitende staten in beginsel uit hoofde van een vast volkenrechtelijk beginsel en onverminderd hun verdragsrechtelijke verplichtingen, het recht hebben om de toegang van vreemdelingen tot, hun verblijf op en hun verwijdering van hun grondgebied te regelen.12. Weliswaar heeft het EHRM dit beginsel met het oog op twee verschillende situaties enigszins afgezwakt, namelijk voor wat betreft non-refoulement op grond van artikel 3 van het op 4 november 1950 te Rome ondertekende Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: ‘EVRM’)13., en gezinshereniging overeenkomstig artikel 8 van het EVRM14., maar dit laat het hierboven bedoelde algemene volkenrechtelijke beginsel onverlet.

Dit geldt ook voor het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: ‘Handvest’), waarbij onderdanen van derde landen in twee specifieke situaties rechten zijn toegekend in verband met het vrije verkeer. Zo bepaalt artikel 15, lid 3, van het Handvest dat onderdanen van derde landen die op het grondgebied van de lidstaten mogen werken, recht hebben op arbeidsvoorwaarden die gelijkwaardig zijn aan die welke de burgers van de Unie genieten, terwijl artikel 45, lid 2, van het Handvest bepaalt dat ‘[d]e vrijheid van verkeer en van verblijf […] overeenkomstig de Verdragen [kan] worden toegekend aan onderdanen van derde landen die legaal op het grondgebied van een lidstaat verblijven’.15. Het Handvest veronderstelt dus een reeds bestaande legale toegang tot de Unie en creëert zelf geen recht op een dergelijke toegang.

De immigratiewetgeving van de Unie is onlosmakelijk verbonden met de werking van de interne markt, zoals gedefinieerd in artikel 26, lid 2, VWEU16., voor zover de opheffing van de binnengrenzen, met inbegrip van het grenstoezicht, noodzakelijkerwijs inhoudt dat moet worden voorzien in een gemeenschappelijke regeling voor de buitengrenzen.17. Daarom wordt in artikel 61, onder a), dat met het Verdrag van Amsterdam18. is ingevoegd in het EG-Verdrag en van toepassing was ten tijde van de vaststelling van richtlijn 2004/114, verwezen naar controles aan de buitengrenzen, asiel en immigratie als ‘rechtstreeks’ met het vrije verkeer van personen ‘verband houdende begeleidende maatregelen’.19.

Richtlijn 2004/114 moet in deze context worden gezien.

Richtlijn 2004/114, die gebaseerd is op de verdragsbepaling die sinds de inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon artikel 79, lid 2, VWEU20. vormt, is bedoeld ter bepaling van ‘de voorwaarden waarop onderdanen van derde landen voor een periode van meer dan drie maanden kunnen worden toegelaten tot het grondgebied van de lidstaten met het oog op studie […]’21. en van ‘de regels betreffende de procedures voor het voor deze doeleinden tot het grondgebied van de lidstaten toelaten van onderdanen van derde landen’22.. Meer algemeen gesproken blijkt uit de overwegingen23. van de richtlijn dat de bevordering van de mobiliteit van onderdanen van derde landen een essentieel onderdeel is van de strategie om van Europa een wereldcentrum voor onderwijs en beroepsopleiding van topkwaliteit te maken24. en dat migratie die plaatsvindt met het oog op de in deze richtlijn uiteengezette doeleinden, een wederzijdse verrijking betekent voor de betrokken migranten, hun land van herkomst en de ontvangende lidstaat en bijdraagt tot een beter begrip van elkaars cultuur.25.

Het hoofddoel van de richtlijn is om in het belang van de Unie gekwalificeerde onderdanen van derde landen aan te trekken met het oog op studie, scholierenuitwisseling, onbezoldigde beroepsopleiding of vrijwilligerswerk. Het creëren van rechten voor onderdanen van derde landen die naar de Unie willen reizen, is slechts een middel om dit doel te verwezenlijken. Cru gesteld is richtlijn 2004/114 dus, in tegenstelling tot bijvoorbeeld de secundaire wetgeving inzake asiel, geen ‘mensenrechtenrichtlijn’.

Volledigheidshalve zij erop gewezen dat de Uniewetgever inmiddels richtlijn (EU) 2016/80126. heeft aangenomen, waarbij de door richtlijn 2004/114 en richtlijn 2005/71/EG bestreken gebieden worden samengevoegd27. en deze twee rechtsinstrumenten met ingang van 24 mei 2018 worden ingetrokken.28. Richtlijn 2016/801 is weliswaar ratione temporis niet van toepassing op de onderhavige zaak, maar geeft wel uitsluitsel over de bedoelingen van de wetgever anno 2016.

Zoals blijkt uit de preambule van richtlijn 2016/801, geeft deze richtlijn, die twaalf jaar na de vaststelling van richtlijn 2004/114 is aangenomen door de Raad en het Parlement, veel uitvoeriger aan welk doel ermee wordt nagestreefd. Zo wordt er in de overwegingen van richtlijn 2016/801 gesproken van het aantrekken van hooggekwalificeerde personen, die de belangrijkste troef van de Unie vormen: het menselijk kapitaal, van het tot stand brengen van groei29., het stimuleren van contacten tussen mensen en mobiliteit30., wederzijdse verrijking voor de betrokken migranten, hun land van herkomst en de betrokken lidstaat, het aanhalen van culturele banden en het verrijken van de culturele diversiteit31., het promoten van de Unie als aantrekkelijke locatie voor onderzoek teneinde haar algehele concurrentiekracht en groeicijfers voort te stuwen en banen te creëren die een grotere bijdrage aan de bbp-groei leveren32., en het aantrekkelijker maken van de Unie voor onderdanen van derde landen die in de Unie een onderzoeksactiviteit willen verrichten33.. Omdat het echter niet de bedoeling van de wetgever van de Unie is om een braindrain uit opkomende economieën en ontwikkelingslanden te stimuleren, dienen met het oog op de ontwikkeling van een totaalbeleid op het gebied van migratie in partnerschap met de landen van herkomst maatregelen te worden genomen om de herintegratie van onderzoekers in hun land van herkomst te ondersteunen.34. Tegelijkertijd dient van Europa een wereldcentrum voor onderwijs en beroepsopleiding van topkwaliteit te worden gemaakt en dienen daartoe de voorwaarden voor toegang en verblijf te worden verbeterd en vereenvoudigd.35.

Dit is geen ‘mensenrechtentaal’, maar meer ‘interne-marktjargon’.

Natuurlijk is het hierboven beschreven volkenrechtelijke beginsel aanzienlijk beperkt wat betreft situaties binnen de Unie in het kader van de interne markt, met inbegrip van het burgerschap; in dergelijke situaties lijkt de Unie op een soort federale entiteit waarin personen zich in vergaande mate vrij kunnen bewegen. Maar ook wat de buitengrenzen van de Unie betreft, wordt het bovengenoemde algemene volkenrechtelijke beginsel inmiddels door secundaire wetgeving aan banden gelegd, zoals blijkt uit richtlijn 2004/114.

De zaak Ben Alaya36. is hiervoor een goed voorbeeld.

Ben Alaya, een in Duitsland geboren Tunesisch staatsburger die op zesjarige leeftijd van Duitsland naar Tunesië is verhuisd, was van plan om na zijn eindexamen terug te keren naar Duitsland om daar een universitaire studie te beginnen. Hoewel hij tot de universiteit was toegelaten voor een studie wiskunde, weigerden de Duitse autoriteiten hem een studentenvisum te verlenen, aangezien zij twijfelden aan zijn motivatie om te studie te volgen, met name omdat hij voordien onvoldoendes had gehaald, zijn kennis van het Duits zwak was en er geen verband bestond tussen de opleiding die hij wenste te volgen en het beroep dat hij van plan was te gaan uitoefenen.37. Van doorslaggevend belang was dat Ben Alaya aan de algemene en specifieke voorwaarden van de artikelen 6 en 7 van richtlijn 2004/114 voldeed. De Duitse autoriteiten wilden feitelijk verdere voorwaarden stellen waarin de richtlijn niet voorzag.

In die specifieke context heeft het Hof de richtlijn aldus uitgelegd dat ingevolge artikel 12 ervan aan studenten uit derde landen een verblijfstitel moet worden afgegeven wanneer zij voldoen aan de algemene en de specifieke voorwaarden die uitputtend zijn genoemd in de artikelen 6 en 7 van de richtlijn.38. Het Hof voegde hieraan toe dat de lidstaten overeenkomstig richtlijn 2004/114 ‘weliswaar over een beoordelingsmarge bij de behandeling van de toelatingsaanvraag’39. beschikken, maar dat die ‘uitsluitend betrekking [heeft] op de voorwaarden van de artikelen 6 en 7 van deze richtlijn, alsmede, in dat kader, op de beoordeling van de feiten die relevant zijn om te bepalen of aan de in die artikelen genoemde voorwaarden voor de toelating van derdelanders voor studiedoeleinden is voldaan en met name of redenen in verband met het bestaan van een bedreiging voor de openbare orde, de openbare veiligheid of de volksgezondheid zich verzetten tegen de toelating van de derdelander’40..

Dientengevolge had Ben Alaya een verblijfstitel moeten worden verleend.41. De Duitse overheid was niet bevoegd om naast de in de artikelen 6 en 7 van richtlijn 2004/114vermelde voorwaarden bijkomende voorwaarden in te voeren.

Onverminderd de algemene en specifieke voorwaarden van de artikelen 6 en 7 van richtlijn 2004/114 heeft een onderdaan van een derde land dus het recht om de Unie binnen te komen. Gelet op de beoordelingsmarge van de lidstaten bij de beoordeling of aan de algemene en specifieke voorwaarden is voldaan, verschilt de reikwijdte van dat recht evenwel substantieel van de uit het vrije verkeer in de interne markt voortvloeiende rechten.

In dit verband zij gewezen op twee andere arresten van het Hof: het arrest in de zaak Koushkaki42. betreffende verordening (EG) nr. 810/2009 van het Europees Parlement en de Raad van 13 juli 2009 tot vaststelling van een gemeenschappelijke visumcode (Visumcode)43. en het arrest Air Baltic Corporation44. betreffende verordening (EG) nr. 562/2006 van het Europees Parlement en de Raad van 15 maart 2006 tot vaststelling van een communautaire code betreffende de overschrijding van de grenzen door personen (Schengengrenscode)45..

De aanvraag van Koushkaki, Iraans staatsburger, voor een eenvormig visum was door de Duitse autoriteiten afgewezen op grond dat hij niet had aangetoond over voldoende middelen van bestaan te beschikken, zowel voor de duur van het voorgenomen verblijf als ter garantie van zijn terugkeer naar zijn land van herkomst. Een dergelijke voorwaarde is niet in de Visumcode opgenomen. Aan de aanvrager kon geen van de in artikel 32, lid 1, van die code genoemde gronden om een visum te weigeren worden tegengeworpen. Bijgevolg was het Hof van oordeel dat de bevoegde autoriteiten van een lidstaat, na een onderzoek van een aanvraag voor een eenvormig visum, de afgifte van een dergelijk visum aan een aanvrager alleen kunnen weigeren in de gevallen waarin een van de in die bepalingen genoemde gronden voor weigering van een visum aan die aanvrager kan worden tegengeworpen.46.

In de zaak Air Baltic Corporation diende het Hof de vraag te beantwoorden of een nationale wettelijke bepaling die de toegang van onderdanen van derde landen tot het grondgebied van de betrokken lidstaat afhankelijk stelt van de voorwaarde dat het bij de grenscontrole overgelegde geldige visum in een geldig reisdocument is aangebracht, een voorwaarde die niet in artikel 5 van de Schengengrenscode is vermeld, in overeenstemming is met die code. Naar analogie van zijn arrest Koushkaki oordeelde het Hof dat de lijst van in artikel 5, lid 1, van de Schengengrenscode opgesomde toegangsvoorwaarden uitputtend is.47.

Op het niveau van de Unie bestaat er geen algemene definitie van het begrip ‘openbare veiligheid’. In beginsel staat het de lidstaten vrij te definiëren wat onder het begrip ‘openbare veiligheid’ moet worden verstaan. Het Unierecht speelt wel in twee opzichten een rol, namelijk ten eerste bij de afbakening van hetgeen onder dat begrip wordt verstaan, en ten tweede bij het verband tussen de betrokkene en de ‘openbare veiligheid’.

Het Hof volgt over het algemeen geen al te strikte lijn als het erom gaat een kader te formuleren voor hetgeen onder ‘openbare veiligheid’ wordt verstaan. Volgens vaste rechtspraak van het Hof in de context van de interne markt48. blijven de lidstaten ‘in wezen […] vrij om de eisen van de openbare orde en de openbare veiligheid af te stemmen op hun nationale behoeften, die per lidstaat en per tijdsgewricht kunnen verschillen’49.. Wel is het zo dat de inhoud van die eisen niet eenzijdig door de onderscheiden lidstaten kan worden bepaald zonder controle door de instellingen van de Europese Unie.50. Met betrekking tot de ‘openbare orde’ als bedoeld in artikel 7, lid 451., van richtlijn 2008/115/EG52., heeft het Hof dezelfde formulering gebruikt.53.

De term ‘openbare orde’ wordt in verband met alle vrijheden van de interne markt, zo ook in richtlijn 2004/38/EG54., waarin de voorschriften inzake het vrije verkeer en het burgerschap in het kader van het vrije verkeer worden gespecificeerd55., vermeld als grond waarop afwijkingen van het vrije verkeer gerechtvaardigd kunnen zijn.56. Daarnaast heeft het Hof in de context van de verdragsbepalingen inzake het EU-burgerschap in een exceptie van openbare veiligheid voorzien door in de zaak CS vast te stellen ‘dat artikel 20 VWEU niet afdoet aan de mogelijkheid voor de lidstaten om zich te beroepen op een uitzondering in verband met, met name, de handhaving van de openbare orde of de bescherming van de openbare veiligheid’.57.

In dit verband heeft het Hof bij herhaling geoordeeld dat het begrip ‘openbare veiligheid’ ‘zowel de interne als de externe veiligheid van een lidstaat dekt’58. en dat de openbare veiligheid in gevaar kan worden gebracht door ‘de aantasting van het functioneren van instellingen en essentiële openbare diensten, risico's voor het overleven van de bevolking, het risico van een ernstige verstoring van de externe betrekkingen of van de vreedzame co-existentie van de volkeren, alsook de aantasting van militaire belangen’59.. Het Hof heeft tevens geoordeeld dat de bestrijding van de georganiseerde drugscriminaliteit60., de bestrijding van seksuele uitbuiting van kinderen61. en de bestrijding van terrorisme62. door het begrip ‘openbare veiligheid’ worden gedekt.

Op grond van deze ruime uitlegging lijkt het me niet ongepast om de zorgen aan Duitse zijde in het licht van de ‘openbare veiligheid’ te zien. De Duitse autoriteiten zijn vooral bezorgd dat Fahimian haar kennis bij terugkomst in Iran zal doorgeven voor militaire doeleinden. Veiligheidsaspecten in het kader van de internationale betrekkingen van een lidstaat dienen daarom ook te zijn gedekt door de ‘openbare veiligheid’. Er zij aan herinnerd dat de ‘bedreiging van […] de internationale betrekkingen van een van de lidstaten’63. in de Visumcode specifiek wordt genoemd als grond om een visum te weigeren. Het feit dat een dergelijke formulering ontbreekt in artikel 6, lid 1, onder d), van richtlijn 2004/114, betekent mijns inziens niet dat een lidstaat zich bij de definitie van de openbare veiligheid niet zou kunnen baseren op overwegingen die verband houden met zijn internationale betrekkingen.

Is het echter gerechtvaardigd dat Fahimian door de Duitse autoriteiten ‘wordt […] beschouwd als een bedreiging’ van de openbare veiligheid in de zin van artikel 6, lid 1, onder d), van de richtlijn? Met andere woorden: hoe ruim is de beoordelingsmarge van de Duitse autoriteiten?

Indien de lidstaten het interne personenverkeer om redenen van openbare veiligheid beperken, moet een dergelijke beperking op grond van de vrijheden van de interne markt worden beschouwd als uitzondering op de algemene regel van vrij verkeer. Op grond van de voorschriften inzake het vrij verkeer moeten om redenen van ‘openbare veiligheid’ genomen maatregelen uitsluitend gebaseerd zijn op het gedrag van de betrokkene, wat betekent dat strafrechtelijke veroordelingen als zodanig geen reden vormen voor deze maatregelen en bovendien inhoudt dat dat gedrag een actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving moet vormen.65. Motiveringen die los staan van het individuele geval of die verband houden met algemene preventieve redenen mogen niet worden aangevoerd.66. Er moet sprake zijn van ‘een actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving’.67.

In de context van de interne markt zijn dergelijke overwegingen volledig gerechtvaardigd. Het spreekt vanzelf dat uitzonderingen op de regels inzake het vrij verkeer strikt moeten worden uitgelegd. Die regels zijn en blijven de hoeksteen van het gehele integratieproject en zijn van constitutioneel belang.

In verband met artikel 6, lid 1, onder d), van richtlijn 2004/114 is evenwel een andere benadering vereist. Zoals ik hieronder zal toelichten, kan de hierboven aangehaalde rechtspraak niet zonder meer worden toegepast op de Unieregelgeving met betrekking tot de buitengrenzen.

Ten eerste verschilt de formulering van de afwijkingen van de interne-marktvoorschriften van die van de uitzonderingen waarin artikel 6, lid 1, onder d), van richtlijn 2004/114 voorziet. Artikel 6, lid 1, onder d), van de richtlijn bepaalt dat een onderdaan van een derde land die verzoekt te worden toegelaten voor de doeleinden zoals uiteengezet in de artikelen 7 tot en met 11 ‘niet [wordt] beschouwd’ als een bedreiging voor onder meer de openbare veiligheid. Het gebruik van de uitdrukking ‘beschouwd’ lijkt mij te impliceren dat de betrokken lidstaat bij de beoordeling over een ruimere beoordelingsmarge beschikt. Anders dan in de context van het vrije verkeer, is het begrip ‘bedreiging’ niet nader gespecificeerd. Er wordt geen gewag gemaakt van een ‘actuele, werkelijke en voldoende ernstige’ bedreiging. Bijgevolg is de drempel voor een bedreiging voor de openbare veiligheid mijns inziens duidelijk lager dan in het kader van het vrij verkeer.

Ten tweede houdt het niet worden beschouwd als een bedreiging voor de openbare veiligheid geen verband met een uitzondering op een ruim opgevat recht van toegang, maar is het slechts een negatieve voorwaarde die aan het recht van toegang is gesteld. De context verschilt dus gewoonweg van die van de interne markt, en de context is juist van belang. De specifieke context van het immigratierecht van de Unie houdt in dat een onderdaan van een derde land niet dezelfde rechten geniet als een onderdaan van een van de lidstaten, dat wil zeggen een Unieburger.68.

Ten derde biedt de ontstaansgeschiedenis van artikel 6, lid 1, onder d), van richtlijn 2004/114 waardevolle inzichten die mijn betoog onderbouwen. Richtlijn 2004/114 werd op zeer korte termijn na de vaststelling van richtlijn 2004/38 vastgesteld.69. Het hierboven beschreven duidelijke verschil in bewoordingen kan alleen in de bedoeling van de wetgever hebben gelegen. Het oorspronkelijke voorstel voorzag namelijk in onderling overeenstemmende formuleringen in de beide richtlijnen. In beide gevallen was de volgende zin opgenomen: ‘De redenen van openbare orde of openbare veiligheid moeten uitsluitend gebaseerd zijn op het persoonlijk gedrag van de betrokken onderdaan van een derde land’.70. De Raad besloot echter deze formulering niet over te nemen.71.

Tot slot mag niet worden vergeten dat richtlijn 2004/114 is gebaseerd op artikel 79 VWEU (oud artikel 63 EG), dat deel uitmaakt van het derde deel, titel V van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie. Tot die titel behoort ook artikel 72 VWEU, dat luidt als volgt: ‘Deze titel laat de uitoefening van de verantwoordelijkheid van de lidstaten voor de handhaving van de openbare orde en de bescherming van de binnenlandse veiligheid onverlet.’ Hoewel de precieze betekenis van deze bepaling op het eerste gezicht wellicht niet geheel duidelijk is, wijst zij wel op een verschil tussen de openbare orde en de openbare veiligheid inzake het vrij verkeer enerzijds en het immigratierecht anderzijds.72.

Dit brengt mij tot de vraag hoe ruim de beoordelingsmarge van de Duitse autoriteiten is en wat van hen in een situatie als de onderhavige kan worden verwacht. De verwijzende rechter wenst te vernemen of deze ‘ruime beoordelingsmarge’ betekent dat het volstaat dat de Duitse autoriteiten hebben vastgesteld dat

In de zaak Ben Alaya heeft het Hof geoordeeld dat de lidstaten wat betreft de in de artikelen 6 en 7 van richtlijn 2004/114 vastgestelde voorwaarden beschikken ‘over een beoordelingsmarge bij de behandeling van de toelatingsaanvraag’.74. Die beoordelingsmarge heeft betrekking op de beoordeling van de relevante feiten, teneinde te bepalen of aan de artikelen 6 en 7 van richtlijn 2004/114 is voldaan.75.

Negen maanden daarvoor had de Grote kamer van het Hof de lidstaten bij de behandeling van visumaanvragen ‘een ruimebeoordelingsmarge’76. toegekend wat betreft de toepassing van artikel 21, lid 1, artikel 32, lid 1, en artikel 35, lid 6, van de Visumcode. Die beoordelingsmarge heeft volgens het Hof betrekking op ‘de beoordeling van de relevante feiten, teneinde te bepalen of de in [artikel 32, lid 1, en artikel 35, lid 6, van de Visumcode] genoemde gronden in de weg staan aan de afgifte van het gevraagde visum’.77.

Wat kan tegen deze achtergrond van de Duitse autoriteiten worden verwacht?

In de eerste plaats moet de betrokken lidstaat alle relevante feiten zorgvuldig en grondig onderzoeken en vaststellen om met kennis van zaken een besluit te kunnen nemen. Ik wil in dit verband ook wijzen op overweging 14 van richtlijn 2004/114, waarin wordt vermeld dat de lidstaat ‘op basis van feiten’ tot een oordeel moet komen.

In dit verband zij er echter ook op gewezen dat bepaalde feitelijke elementen waarop een lidstaat zich in een situatie als aan de orde in het hoofdgeding moet baseren, buiten zijn bevoegdheid vallen of zelfs buiten het grondgebied van de Unie spelen. Hierdoor wordt de taak van de lidstaat er niet gemakkelijker op, een omstandigheid waarmee naar behoren rekening moet worden gehouden. Voor de Duitse overheid is het moeilijker om feiten met betrekking op Iran vast te stellen dan feiten die met Duitsland of een andere lidstaat te maken hebben. Bovendien is een inschatting van toekomstige ontwikkelingen per definitie moeilijk.78. Een dergelijk besluitvormingsproces berust noodzakelijkerwijs tot op zeker hoogte op een risicobeoordeling met betrekking tot toekomstige gebeurtenissen. De lidstaten beschikken dus over een aanzienlijke ‘fact-finding’-beoordelingsmarge79. wanneer zij nagaan of aan de voorwaarden van de artikelen 6 en 7 van richtlijn 2004/114 is voldaan.

Ten tweede is de in het kader van het vrij verkeer geldende, relatief hoge drempel van het gedrag van de betrokkene80. in deze context weliswaar niet van toepassing, maar er moet wel een verband bestaan tussen de betrokkene en de genomen maatregel. Anders zou er sprake zijn van een soort algemeen obstakel dat ertoe zou leiden dat onderdanen van derde landen zelden een recht van toegang op grond van richtlijn 2004/114 zou worden toegekend. Een nationale instantie moet dus op overtuigende wijze concrete elementen aandragen om te motiveren waarom de betrokkene als bedreiging voor de openbare veiligheid wordt beschouwd.

Hoe gevoeliger de kwestie, des te minder zal het bovendien noodzakelijk zijn bijzondere omstandigheden aan te dragen om een bedreiging van de openbare veiligheid aannemelijk te maken.

Tot slot dient de lidstaat een grondige afweging te maken tussen zijn belang en dat van de Unie bij de toegang, dat wil zeggen het aantrekken van hooggekwalificeerde studenten met het oog op studie in de Unie enerzijds, en veiligheidsvraagstukken anderzijds.

Vanzelfsprekend staat het aan de verwijzende rechter om te bepalen of de Duitse autoriteiten aan deze vereisten voldoen, maar ik heb de indruk dat zij hebben gehandeld binnen de grenzen van de hun toegekende beoordelingsmarge.

Een ruime beoordelingsmarge gaat gepaard met een beperkte rechterlijke toetsing. Anders zou de beoordelingsmarge teniet worden gedaan en zou de rechterlijke macht taken van de uitvoerende macht vervullen. Gezien de bewoordingen van vraag 1a81. is de verwijzende rechter zich hiervan terdege bewust.

Toch moet rechterlijke toetsing mogelijk zijn.

Artikel 18, lid 4, van richtlijn 2004/114 bepaalt dat indien een aanvraag wordt verworpen of een overeenkomstig deze richtlijn afgegeven verblijfstitel wordt ingetrokken, de betrokkene het recht heeft tegen de autoriteiten van de lidstaat in kwestie beroep in te stellen.

Anders dan in het oorspronkelijke voorstel van de Commissie82. wordt in verband met het recht van beroep niet langer verwezen naar ‘de rechter’ van de betrokken lidstaat. Men kan zich afvragen of de richtlijn in de mogelijkheid van beroep in rechte moet voorzien en of de uitsluiting van een beroep in rechte op nationaal niveau strookt met de richtlijn, alsook met artikel 47 van het Handvest en de algemene beginselen van het Unierecht.83. Gelet op de duidelijke bewoordingen van artikel 47 van het Handvest, volgens welke eenieder wiens door het recht van de Unie gewaarborgde rechten en vrijheden zijn geschonden, recht heeft op een doeltreffende voorziening in rechte, betwijfel ik dat het mogelijk is om dat recht uit te sluiten.

In het onderhavige geval is deze vraag echter niet aan de orde, aangezien het in Duitsland wel degelijk mogelijk is om een dergelijk beroep in te stellen. Zoals uit de verwijzingsbeslissing blijkt, is er op nationaal niveau in een gerechtelijke procedure voorzien. Bovendien bestaan er in Duitsland bij besluiten van administratieve instanties in de regel zeer verreikende rechterlijke toetsingsmogelijkheden, in die zin dat de rechter bevoegd is om dergelijke besluiten aan een volledige toetsing te onderwerpen.84. Die bevoegdheid is echter aan beperkingen onderhevig in gevallen waarin de administratieve instanties over een zekere beoordelingsmarge beschikken.85.

De rechterlijke toetsing, die op grond van de procedurele autonomie van de lidstaten in beginsel is geregeld bij het nationale procesrecht, moet doeltreffend zijn.

Hoewel de nationale rechter natuurlijk alleen kan beoordelen of de grenzen van de aan de lidstaat toegekende beoordelingsmarge al dan niet zijn overschreden, moet hij wel de mogelijkheid hebben om zowel alle procedurele aspecten alsook de materiële elementen van een besluit te onderzoeken. Met het oog op een doeltreffende voorziening in rechte moet de nationale rechter kunnen beoordelen of de autoriteiten aan de hierboven omschreven vereisten hebben voldaan, dat wil zeggen of zij alle relevante feiten hebben onderzocht en vastgesteld, en waarom de persoon in kwestie als een bedreiging voor de openbare veiligheid wordt beschouwd.

Zoals ook de Duitse regering heeft aangegeven, is de prognose van de lidstaat in een geval als het onderhavige mogelijkerwijs gebaseerd op inlichtingen die slechts in beperkte mate openbaar kunnen worden gemaakt, teneinde de bronnen ervan en de buitenlandse belangen van de lidstaten niet in gevaar te brengen. In dit verband zou ik de aandacht van het Hof willen vestigen op de zaak Yassin Abdullah Kadi en Al Barakaat International Foundation tegen de Raad en de Commissie86., waarin het Hof zelf heeft gewezen op de relevante rechtspraak van het EHRM87., volgens welke ‘het […] aan de gemeenschapsrechter [staat] om bij de uitoefening van zijn rechterlijke controle zodanige technieken te hanteren dat het gerechtvaardigde verlangen naar zekerheid omtrent de aard en de bronnen van de informatie die bij de vaststelling van de betrokken handeling in aanmerking is genomen, kan worden verzoend met de noodzaak om de justitiabele voldoende procedurele bescherming te bieden’88..