Hof Den Haag, 17-12-2019, nr. 200.243.467/01

Paleishotel heeft met toestemming van UWV de arbeidsovereenkomst met [verweerster] opgezegd per [datum] 2017 om bedrijfseconomische redenen. [verweerster] heeft aanspraak gemaakt op de transitievergoeding van art. 7:673 lid 1 BW. Deze berekent zij vanaf de datum van indiensttreding: [datum] 2000 (art. 7:673 lid 2 BW), op een bedrag van € 18.291,87 bruto.

[verweerster] heeft in eerste aanleg de kantonrechter verzocht aan haar deze transitievergoeding toe te kennen, te betalen door Paleishotel.

Paleishotel heeft een beroep gedaan op de overbruggingsregeling van art. 7:673d BW (de tijdelijke regeling lagere transitievergoeding kleine werkgever, hierna ‘de overbruggingsregeling’). Paleishotel stelt dat zij aan de toepassingsvoorwaarden van deze regeling voldoet. Als aan de voorwaarden is voldaan, dan hoeft Paleishotel voor de berekening van de transitievergoeding geen rekening te houden met de dienstmaanden van [verweerster], die zijn gelegen vóór 1 mei 2013. Paleishotel komt daardoor uit op een transitievergoeding van € 2.618,44 bruto.

De kantonrechter heeft het beroep op de overbruggingsregeling gepasseerd. De reden daarvoor is dat het beroep op deze regeling te laat zou zijn gedaan. Dit beroep is namelijk niet binnen de vervaltermijn van drie maanden van art. 7:686a lid 4 aanhef en onder b BW gedaan. Verder heeft de kantonrechter het verzoek van [verweerster] toegewezen en Paleishotel veroordeeld in de proceskosten.

2. In hoger beroep verzoekt Paleishotel aan het hof om de beschikking van de kantonrechter te vernietigen, de verzoeken van [verweerster] alsnog af te wijzen en haar te veroordelen in de proceskosten van beide instanties. Paleishotel maakt aanspraak op wettelijke rente over de proceskostenveroordeling.

3. Met de vier grieven betoogt Paleishotel dat zij tijdig een beroep heeft gedaan op de overbruggingsregeling. Deze grieven slagen. In zijn beschikking van 14 december 2018 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de vervaltermijn van drie maanden van art. 7:686a lid 4 aanhef en onder b BW niet van toepassing is als de werkgever een beroep doet op de overbruggingsregeling in reactie op een tijdig door de werknemer begonnen procedure waarin deze om toekenning van een transitievergoeding verzoekt (ECLI:NL:HR:2018:2305, r.o. 3.6.1 tot en met 3.6.4). Van zo’n geval is hier sprake. Dit betekent dat Paleishotel tijdig een beroep op de overbruggingsregeling heeft gedaan.

4. [verweerster] is het niet eens met deze beschikking van de Hoge Raad. Volgens [verweerster] gaat de Hoge Raad voorbij aan “de procedurele waarborgen” die art. 6 EVRM biedt ter voorkoming van oneerlijke procedures. De Hoge Raad heeft in zijn beschikking namelijk geen aandacht besteed aan de schending van de ‘equality of arms’. Van deze schending is sprake omdat [verweerster] als werknemer gebonden is aan een vervaltermijn, terwijl de werkgever “af kan wachten en daarmee zijn voordeel kan doen”. Daardoor is er een “asymmetrie in vervaltermijnen” die de wetgever niet gewild heeft, aldus [verweerster]. Volgens [verweerster] werkt het hanteren van de vervaltermijn voor werkgevers geen onnodige procedures in de hand. Het hof gaat voorbij aan dit betoog. De beslissing van de HR komt er in de kern op neer dat het in overeenstemming is met de ratio van de vervaltermijn en de bedoeling van de wetgever dat in een situatie als de onderhavige, waarin de werkgever een beroep doet op de vervaltermijn bij wijze van verweer in reactie op een tijdig door de werknemer begonnen procedure, de werknemer wel en de werkgever niet aan deze vervaltermijn is gebonden. Daarbij was mede redengevend dat de werkgever zich anders gedwongen zou kunnen zien binnen de vervaltermijn zekerheidshalve zelf een procedure te beginnen, om een verklaring voor recht te verkrijgen dat hij aan de voorwaarden voor de overbruggingsregeling voldoet, en dat dit onnodige procedures in de hand zou werken, zelfs in gevallen waarin nog onduidelijk is of tussen partijen een geschil bestaat. In deze beslissing van de Hoge Raad ligt aldus besloten dat de bezwaren van [verweerster] niet opgaan. Van een oneerlijke procedure en strijd met art. 6 EVRM is in de gegeven situatie geen sprake.

5. Omdat de grieven slagen zal het hof alsnog beoordelen of Paleishotel voldoet aan de voorwaarden van de overbruggingsregeling.

6. Het gaat daarbij om de volgende voorwaarden.

De overbruggingsregeling van art. 7:673d BW is van toepassing als een werkgever met gemiddeld minder dan 25 werknemers een werknemer ontslaat om bedrijfseconomische redenen, die het gevolg zijn van een slechte financiële situatie van de werkgever. Maar als deze ‘kleine werkgever’ deel uitmaakt van een groep en de werkgevers van de groep samen gemiddeld 25 of meer werknemers in dienst hadden in de tweede helft van het kalenderjaar bedoeld in art. 7:673d BW, dan geldt de overbruggingsregeling toch weer niet (art. 24 lid 1 van de Ontslagregeling).

Voor de toepassing van de overbruggingsregeling is volgens art. 24 lid 2 van de Ontslagregeling verder vereist dat wordt voldaan aan de cumulatieve voorwaarden die zien op (a) het netto resultaat, (b) de waarde van het eigen vermogen en (c) de waarde van de vlottende activa ten opzichte van de schulden, van de onderneming van de werkgever.

Aantal werknemers; art. 24 lid 1 Ontslagregeling

7. Volgens [verweerster] maakt Paleishotel deel uit van een groep met Phelcen B.V. (hierna: Phelcen) en C&N Holding B.V. (hierna: C&N), zodat de werknemers van deze ondernemingen meetellen bij de toets van art. 24 lid 1 van de Ontslagregeling. Dat sprake is van een groep in de zin van art. 24 lid 1 Ontslagregeling is door Paleishotel gemotiveerd bestreden. Ook als het hof veronderstellenderwijs uitgaat van de juistheid van het standpunt van [verweerster], dan heeft te gelden dat nog steeds sprake is van een kleine werkgever in de zin van art 24 lid 1 Ontslagregeling. Volgens de overgelegde uittreksels en gepubliceerde jaarrekeningen uit het handelsregister hadden Paleishotel, Phelcen en C&N in 2016 (het peiljaar ex art. 7:673d lid 1 BW) namelijk samen minder dan 25 werknemers in dienst. [verweerster] heeft geen feiten of omstandigheden aangevoerd die voldoende grond geven om te twijfelen aan de juistheid van deze gegevens.

8. De uitzondering van art. 24 lid 1 van de Ontslagregeling, die in de weg staat aan een beroep van Paleishotel op de toepasselijkheid van de overbruggingsregeling, doet zich dus niet voor.

Financiële voorwaarden; art. 24 lid 2 Ontslagregeling

9. Verder is in geschil of de financiële resultaten van Phelcen en C&N, die volgens [verweerster] een groep vormen met Paleishotel, meetellen bij het vaststellen van (a) het netto resultaat, (b) de waarde van het eigen vermogen en (c) de waarde van de vlottende activa ten opzichte van de schulden van de onderneming van de werkgever, bij de toepassing van art. 24 lid 2 van de Ontslagregeling.

10. Deze vraag moet ontkennend worden beantwoord, om de volgende redenen.

De wettekst van art. 24 lid 2 Ontslagregeling is naar het oordeel van het hof duidelijk. Daar wordt verwezen naar de ‘onderneming van de werkgever’ en is geen sprake van een groep. In art. 24 lid 1 Ontslagregeling is het deel uitmaken van een groep expliciet genoemd. Voor een werkgever die behoort tot een groep met 25 of meer werknemers geldt ingevolge deze bepaling een fictieve draagkracht. Zo is in de toelichting op lid 1 vermeld: “De groep wordt geacht draagkrachtig genoeg te zijn voor het de werkgever kunnen laten betalen van de tijdelijk verhoogde transitievergoeding voor oudere werknemers.” In de tekst van lid 1 geldt deze fictieve draagkracht niet alleen voor de tijdelijk verhoogde transitievergoeding voor oudere werknemers, maar ook voor de transitievergoeding van art. 7:673d lid 2 BW, door het niet van toepassing laten zijn van de overbruggingsregeling.

Deze fictie van draagkracht in lid 1 kan er toe leiden dat een feitelijk niet draagkrachtige groep toch geacht wordt dat te zijn.

In lid 2 wordt geen fictie van een draagkrachtige groep gehanteerd, maar geldt – geparafraseerd – de feitelijke draagkracht van “de onderneming van de werkgever”. In de opzet/het systeem van art. 24 hebben de leden 1 en 2 elk een op zichzelf staande betekenis. Zo dient bijvoorbeeld een kleine werkgever die geen deel uitmaakt van een groep, ook aan de voorwaarden van lid 2 te voldoen. Anders gezegd, het gaat om twee afzonderlijke bepalingen met hun eigen voorwaarden, die ook afzonderlijk dienen te worden getoetst.

In de tekst van de Ontslagregeling, noch in de toelichting daarop wordt het deel uitmaken van een groep als relevante omstandigheid genoemd voor de toepassing van lid 2. Ook in de wetsgeschiedenis van de Wet werk en zekerheid zijn voor een dergelijke uitleg van art. 7:673d BW geen aanknopingspunten te vinden.

Daar komt nog bij dat het onderbrengen van ‘de groep’ in het begrip “de onderneming van de werkgever”, nadere uitwerking van lid 2 vergt, die ontbreekt. Ook dit bevestigt dat de (materiele) wetgever dit niet heeft beoogd.

Deze uitwerking ziet dan bijvoorbeeld op de vraag of er moet worden gekeken naar de financiële situaties van de afzonderlijke groepswerkgevers – waarbij reeds het bestaan van een enkele draagkrachtige onderneming in de groep in de weg staat aan toepassing van de overbruggingsregeling – dan wel naar de geconsolideerde financiële situatie van de groep.

De vraag is verder het peilmoment van het bestaan van de groep. Lid 1 rekent met een kalenderjaar en lid 2 met boekjaren. Bij lid 2 worden dan ook nog verschillende boekjaren gehanteerd.

11. Uit het voorgaande volgt dat de financiële situatie van Phelcen en C&N niet relevant is voor de toepassing van art. 24 lid 2 van de Ontslagregeling, ook niet als deze vennootschappen een groep vormen met Paleishotel.

11. Uit het voorgaande volgt dat zal worden beoordeeld of Paleishotel op zichzelf beschouwd voldoet aan de toepassingsvoorwaarden vanart. 24 lid 2 van de Ontslagregeling.

Financiële situatie Paleishotel

13. Voor de toepassing van de overbruggingsregeling is volgens art. 24 lid 2 van de Ontslagregeling vereist dat (a) het netto resultaat in de boekjaren 2014 t/m 2016 kleiner is dan nul, (b) de waarde van het eigen vermogen aan het einde van het boekjaar 2016 negatief was en (c) aan het einde van het boekjaar 2016 de waarde van de vlottende activa kleiner is dan de schulden met een resterende looptijd van ten hoogste een jaar.

13. Paleishotel heeft gesteld dat zij aan deze voorwaarden voldoet. Daarbij verwijst zij naar het bevestigende oordeel van UWV over de voorwaarden ter zake van het netto resultaat en de waarde van het eigen vermogen. De daarop betrekking hebbende boekhoudkundige gegevens heeft zij in het geding gebracht. Tevens heeft zij nieuwe gegevens in het geding gebracht, waaronder het accountantsrapport 2016 (productie 8) en een verklaring van haar accountant van 29 maart 2018 (productie 7). De accountant licht toe waarom Paleishotel ook aan de voorwaarde ter zake van de verhouding tussen de vlottende activa en de kortlopende schulden voldoet. [verweerster] brengt hier – samengevat - tegenin dat in de concepten en de uiteindelijke versie van de jaarrekening over het boekjaar 2016 het eigen vermogen en de kortlopende schulden steeds wijzigen (pleitnotities eerste aanleg sub 2.4) en een accountantsverklaring ontbreekt (pleitnotities eerste aanleg sub 2.6). Paleishotel heeft er echter op gewezen dat de concepten niet meer dan dat waren en zijn gecorrigeerd. Bij deze stand van zaken heeft [verweerster] onvoldoende betwist dat Paleishotel aan de voorwaarden van art. 24 lid 2 van de Ontslagregeling voldoet. Het feit dat geen controle door een registeraccountant heeft plaatsgevonden – het hof neemt aan dat [verweerster] daarop doelt – is van onvoldoende gewicht om anders te oordelen. Tot een dergelijke controle was Paleishotel niet gehouden, terwijl [verweerster] niet concreet heeft aangevoerd of anderszins aannemelijk heeft gemaakt dat de door de accountant gehanteerde cijfers onjuist waren.

13. De slotsom is dat Paleishotel over het jaar 2016 voldoet aan alle toepassingsvoorwaarden van de overbruggingsregeling. Dit betekent dat voor de berekening van de transitievergoeding voor [verweerster] geen rekening hoeft te worden gehouden met de maanden in dienst, die zijn gelegen vóór 1 mei 2013. Paleishotel heeft deze transitievergoeding berekend op een bedrag van € 2.618,44 bruto. [verweerster] heeft deze berekening niet inhoudelijk bestreden, zodat het hof dit bedrag zal toewijzen.

13. Het hof gaat voorbij aan de bewijsaanbiedingen nu deze onvoldoende zijn betrokken op voldoende geconcretiseerde stellingen, dan wel niet ter zake dienend, omdat ook als de gestelde feiten zouden worden bewezen, dit niet zou leiden tot een ander oordeel.

17. De slotsom is dat het hoger beroep slaagt. De beschikking van de kantonrechter zal worden vernietigd. Het verzoek van [verweerster] zal worden toegewezen voor een bedrag van € 2.618,44 bruto. De proceskosten in beide instanties zullen worden gecompenseerd. Het is weliswaar zo dat [verweerster] in beide instanties grotendeels in het ongelijk wordt gesteld, maar dit kan haar in de gegeven omstandigheden niet worden aangerekend. Voor [verweerster] was niet voorzienbaar dat Paleishotel aan de toepassingsvoorwaarden van de overbruggingsregeling voldeed, terwijl er voor haar door toedoen van Paleishotel alle reden was om daaraan te twijfelen. Zo is er een fout in de gepubliceerde jaarrekening gemaakt die aanleiding gaf te veronderstellen dat er met Phelcen (en daardoor ook met C&N) een groepsverband bestond, welk groepsverband vervolgens door Paleishotel werd ontkend. De wijze waarop MJ Holding (chronologisch) de aandelen in Paleishotel verkreeg was voor [verweerster] niet inzichtelijk. Daarnaast is de jaarrekening over 2016 enige malen aangepast.