HR, 30-09-2016, nr. 15/01428

In de Opiumwet wordt onderscheid gemaakt tussen de strafbaarstelling van hard drugs en van soft drugs1.. Artikel 2 (middelen op lijst I bij de Opiumwet) heeft betrekking op de eerstgenoemde categorie; artikel 3 op de laatstgenoemde categorie. Hennep2.en hasjiesj3.staan op lijst II. Volgens art. 3 Opiumwet is het verboden een middel als bedoeld in de bij deze wet behorende lijst II: (A) binnen of buiten het grondgebied van Nederland te brengen; (B) te telen, te bereiden, te bewerken, te verwerken, te verkopen, af te leveren, te verstrekken of te vervoeren; (C) aanwezig te hebben; (D) te vervaardigen. Art. 3b lid 1 Opiumwet bevat een reclameverbod. Het verbiedt elke openbaarmaking, welke kennelijk erop gericht is de verkoop, aflevering of verstrekking van een middel als bedoeld in art. 2 of art. 3 te bevorderen.

Art. 11 lid 1 Opiumwet stelt het handelen in strijd met het verbod in art. 3 strafbaar als overtreding. Opzettelijk handelen in strijd met het verbod in art. 3 onder B, C of D is in het tweede lid strafbaar gesteld als misdrijf, tenzij het feit betrekking heeft op een hoeveelheid hennep of hasjiesj van ten hoogste 30 gram (zie art. 11 lid 6). Op het opzettelijk handelen in strijd met het verbod in art. 3 onder B in de uitoefening van een beroep of bedrijf staat een zwaardere straf (art. 11 lid 3). Opzettelijk handelen in strijd met het verbod in art. 3 onder A (import/export) is eveneens met een zwaardere straf bedreigd (art. 11 lid 4). Art. 13a bepaalt dat de in lijst I of lijst II bedoelde middelen verbeurd worden verklaard of aan het verkeer worden onttrokken4..

Het feit dat de verkoop en het aanwezig hebben van hennep en hasjiesj strafbaar is, betekent niet dat deze feiten altijd worden vervolgd. Op grond van het opportuniteitsbeginsel kan de officier van justitie afzien van vervolging van een strafbaar feit (zie art. 167 lid 2 Sv). Voor de uitoefening van deze sepotbevoegdheid geeft het College van procureurs-generaal aanwijzingen aan het Openbaar Ministerie. De grondslag hiervoor is art. 130 lid 4 RO. Voor dit geschil zijn de opeenvolgende edities van de ‘Aanwijzing Opiumwet’ van belang.

Art. 13b lid 1 Opiumwet verklaart de burgemeester bevoegd tot het opleggen van een last onder bestuursdwang indien in woningen of lokalen, of op de daarbij behorende erven, een middel als bedoeld in lijst I of lijst II wordt verkocht, afgeleverd of verstrekt dan wel daartoe aanwezig is5..

Uit het voorgaande volgt dat de verkoop en het gebruik van hennep en hasjiesj in Nederland niet zijn gelegaliseerd. Het feit is strafbaar, maar wordt om pragmatische redenen ‘gedoogd’. Dit wil zeggen: zolang aan bepaalde voorwaarden wordt voldaan vindt beleidsmatig geen vervolging of bestuursdwang plaats6.. In het Nederlandse drugsbeleid nemen de zogenaamde ‘coffeeshops’ een bijzondere plaats in, omdat op die plaatsen de handel in en het gebruik van softdrugs onder bepaalde voorwaarden worden ‘gedoogd’. Coffeeshops worden in de Aanwijzing Opiumwet van het Openbaar Ministerie omschreven als: alcoholvrije horecagelegenheden waar handel in en gebruik van softdrugs plaatsvindt7.. Voor het gedogen van bepaalde in de Opiumwet strafbaar gestelde feiten, gepleegd in coffeeshops, zijn de AHOJ-G-criteria ontwikkeld. Aan het gedogen werden de volgende voorwaarden verbonden: geen reclame maken (A = affichering); geen hard drugs verkopen of voorhanden hebben (H = hard drugs); geen overlast veroorzaken (O = overlast); geen toegang voor, noch verkoop aan minderjarigen (J = jeugd); slechts een geringe hoeveelheid per transactie en niet méér dan een beperkte handelsvoorraad aanwezig (G)8..

In de loop der tijd is de regering gebleken dat de handel in en vanuit coffeeshops grootschaliger vormen aannam dan aanvankelijk was voorzien: coffeeshops voorzagen niet slechts in de behoeften van de lokale consumenten. Doordat het Nederlandse drugsbeleid in andere landen niet wordt nagevolgd, verschilde de mogelijkheid om soft drugs te kopen en te gebruiken in Nederland aanzienlijk van de mogelijkheden in andere landen. Volgens de regering leidt dit tot ‘drugstoerisme’ vanuit woonplaatsen in het buitenland naar plaatsen in Nederland waar een coffeeshop is gevestigd. In een brief aan de Tweede Kamer is de aan te pakken problematiek door de betrokken ministers samengevat als volgt:

“Om overlast en criminaliteit die verband houden met coffeeshops en de handel in verdovende middelen tegen te gaan, zal een einde worden gemaakt aan het huidige ‘open-deur-beleid’ van de coffeeshops. Coffeeshops moeten kleiner en beheersbaar worden gemaakt. Het ontstaan van zeer grote coffeeshops werkt al snel problematisch uit. De aantrekkingskracht van het Nederlandse drugsbeleid op gebruikers afkomstig uit het buitenland moet worden teruggedrongen. Coffeeshops worden klein en besloten en zullen zich in hun verkoop moeten gaan richten op de lokale markt. De handel is drugs is vergroot, geprofessionaliseerd en vercommercialiseerd. De aanpak georganiseerde (drugs)criminaliteit moet dan ook worden geïntensiveerd. (...)”9.

Met het oog hierop hebben de ministers aangekondigd dat coffeeshops zouden moeten worden omgevormd tot besloten clubs voor de lokale markt. Om dit te realiseren zouden uitsluitend meerderjarige inwoners van Nederland toegang mogen krijgen tot een coffeeshop, op vertoon van een geldig identiteitsbewijs en op basis van het persoonlijk lidmaatschap van de desbetreffende coffeeshop. Het lidmaatschap zou worden gecontroleerd aan de hand van een clubpas (in de wandeling al snel de ‘wietpas’ genoemd). Niet-ingezetenen van Nederland zouden geen lid kunnen worden.

Aan dit gewijzigde beleid werd vorm gegeven door een herziening van de Aanwijzing Opiumwet10.. Per 1 januari 2012 is het gedoogbeleid van het Openbaar Ministerie aangescherpt door de toegang tot coffeeshops te beperken tot ingezetenen van Nederland van achttien jaar en ouder (in de gedingstukken: het I-criterium) en door het lidmaatschap verplicht te stellen (het B-criterium, waarbij de letter B staat voor: ‘besloten club’). Het aangescherpte beleid zou met ingang van 1 januari 2012 gaan gelden voor coffeeshops in de provincies Limburg, Noord-Brabant en Zeeland11.. Het hof heeft, in cassatie onbestreden, vastgesteld dat de B- en I-criteria eerst met ingang van 1 mei 2012 in de provincies Limburg, Noord-Brabant en Zeeland werden gehandhaafd. Met ingang van 1 januari 2013 zouden de B- en I-criteria voor het gehele land gaan gelden, naast de reeds bestaande AHOJ-G-criteria. In een brief van 27 april 2012 is de minister van Veiligheid en Justitie nader ingegaan op de privacy-aspecten van de voorgenomen registratie van persoonsgegevens12..

De minister van Veiligheid en Justitie heeft bij brief van 19 november 2012, onder verwijzing naar het regeerakkoord, aan de Tweede Kamer laten weten dat landelijke invoering van het ingezetenen-criterium (I-criterium) per 1 januari 2013 zal worden doorgezet. Daarentegen wordt het B-criterium geschrapt. Vanaf de datum van deze brief (19 november 2012) kunnen gemeenten afzien van de handhaving van het besloten club-criterium13.. Illegale straathandel zal met de beschikbare wettelijke middelen worden aangepakt door lokaal bestuur, politie en Openbaar Ministerie. De tekst van de Aanwijzing Opiumwet is in verband met deze beleidswijziging herzien14..

In diverse procedures is de vraag aan de orde gesteld of beperking van de toegang tot coffeeshops tot ingezetenen van Nederland (het I-criterium) in strijd is met het vrij verkeer van goederen en diensten tussen de lidstaten van de Europese Unie. Zoals het hof in rov. 1.6 heeft vastgesteld, vindt het strafrechtelijk optreden tegen coffeeshops bij overtreding van het ingezetenencriterium plaats in het kader van het in de lokale driehoek vastgestelde coffeeshopbeleid. Het driehoeksoverleg omvat de burgemeester, de officier van justitie en de korpschef van politie. De handhaving van de gedoogcriteria ligt primair bij de burgemeester, in het kader van de uitoefening van zijn sluitingsbevoegdheid ingevolge artikel 13b van de Opiumwet. De strafrechtelijke handhaving door het Openbaar Ministerie wordt beschouwd als het sluitstuk van de bestuurlijke handhaving door de gemeente. De vraag naar de verenigbaarheid van het I-criterium en het (daarmee samenhangende) B-criterium is dan ook het eerst opgekomen in bestuursrechtelijke procedures. Daarbij ging de discussie niet alleen over de toegang tot coffeeshops voor meerderjarige personen die wonen in een andere lidstaat van de Europese Unie dan Nederland, maar ook om de uit deze criteria voortvloeiende beperking van het (legaal) aanbieden in coffeeshops van andere goederen en diensten dan softdrugs, zoals etenswaren en alcoholvrije dranken. Los van deze vraagstukken van Unierecht, bestonden veel bezwaren tegen verplichte registratie van persoonsgegevens in het kader van het besloten club-criterium.

In een bestuursrechtelijke procedure, over het besluit van de burgemeester van Maastricht om een coffeeshop tijdelijk gesloten te verklaren na de constatering dat in deze coffeeshop personen werden toegelaten die niet ingezetene van Nederland waren, heeft de Afdeling Bestuursrechtspraak (ABRvS) prejudicieel vragen voorgelegd aan het Hof van Justitie (HvJ EU)15.. Bij arrest van 16 december 201016.heeft het HvJ EU hierover uitspraak gedaan. Op de eerste vraag heeft het Hof van Justitie geantwoord:

“Een houder van een coffeeshop kan zich in het kader van zijn activiteit van verkoop van verdovende middelen die geen deel uitmaken van het door de bevoegde autoriteiten strikt gecontroleerde circuit ten behoeve van gebruik voor medische en wetenschappelijke doeleinden, niet met een beroep op de artikelen 12 EG, 18 EG, 29 EG of 49 EG verzetten tegen een gemeentelijke regeling als die aan de orde in het hoofdgeding, waarbij wordt verboden niet in Nederland woonachtige personen tot die inrichtingen toe te laten. Met betrekking tot de activiteit van verkoop van alcoholvrije dranken en eetwaren in dezelfde inrichtingen kan die houder de artikelen 49 EG en volgende wel met succes aanvoeren.”17.

Op de tweede vraag van de Afdeling Bestuursrechtspraak antwoordde het Hof van Justitie dat art. 49 EG aldus moet worden uitgelegd, dat een regeling als die aan de orde in het hoofdgeding is aan te merken als een beperking van het in het EG-Verdrag verankerde vrij verrichten van diensten. Deze beperking wordt evenwel gerechtvaardigd door het doel om het drugstoerisme en de daarmee gepaard gaande overlast tegen te gaan.

Het cassatiemiddel in deze zaak noopt mij tot een vrij uitvoerig citaat uit de overwegingen van het HvJ EU18.:

“36. In die context zij eraan herinnerd dat de schadelijkheid van verdovende middelen, waaronder hennepproducten, zoals cannabis, algemeen is erkend, zodat de verhandeling ervan in alle lidstaten verboden is, afgezien van een strikt gecontroleerd handelsverkeer ten behoeve van gebruik voor medische en wetenschappelijke doeleinden (…).

37. Deze rechtstoestand is in overeenstemming met verschillende internationale instrumenten waaraan de lidstaten hebben meegewerkt of waarbij zij zich hebben aangesloten, zoals het Enkelvoudig Verdrag van de Verenigde Naties inzake verdovende middelen, gesloten te New York op 30 maart 1961, zoals gewijzigd bij het Protocol van 1972 tot wijziging van het Enkelvoudig Verdrag van 1961 (Recueil des traités des Nations unies, deel 520, nr. 7515; hierna: ‘enkelvoudig verdrag’), en het VN-Verdrag inzake psychotrope stoffen, gesloten te Wenen op 21 februari 1971 (Recueil des traités des Nations unies, deel 1019, nr. 14956). De daarin vastgestelde maatregelen zijn nadien verscherpt en aangevuld bij het op 20 december 1988 te Wenen gesloten verdrag, waarbij alle lidstaten alsook de Unie partij zijn. Cannabis is een van de bij die verdragen bedoelde stoffen en producten.

38. (…).

39. Wat meer in het bijzonder het Unierecht betreft, bepaalt artikel 2, lid 1, sub a, van kaderbesluit 2004/757 dat iedere lidstaat de nodige maatregelen neemt opdat onder meer de volgende opzettelijke gedragingen bestraft worden wanneer daarvoor geen rechtvaardigingsgrond aanwezig is: het aanbieden, te koop stellen, distribueren, verkopen, afleveren, ongeacht de voorwaarden, en de verhandeling van drugs. Volgens artikel 2, lid 2, vallen de in lid 1 beschreven gedragingen niet onder dit kaderbesluit wanneer de betrokkenen uitsluitend beogen te voorzien in hun persoonlijk gebruik als omschreven in het nationale recht. In artikel 1, punt 1, ervan wordt nader bepaald dat het begrip ‘drugs’ alle stoffen omvat die vallen onder het enkelvoudig verdrag en onder het VN-Verdrag inzake psychotrope stoffen, dat op 21 februari 1971 te Wenen is gesloten.

40. Bovendien hebben krachtens artikel 71, lid 1, van de Overeenkomst ter uitvoering van het te Schengen gesloten akkoord van 14 juni 1985 de overeenkomst sluitende partijen zich ertoe verbonden met betrekking tot zowel de onmiddellijke en middellijke aflevering van verdovende middelen en psychotrope stoffen van enige aard, cannabis inbegrepen, als het bezit van deze middelen of stoffen ter fine van aflevering of uitvoer, met inachtneming van de bestaande verdragen van de Verenigde Naties, alle maatregelen te treffen welke met het oog op het tegengaan van de sluikhandel in verdovende middelen en psychotrope stoffen vereist zijn.

41. Hieruit volgt dat verdovende middelen die zich niet in een door de bevoegde autoriteiten strikt gecontroleerd circuit ten behoeve van gebruik voor medische en wetenschappelijke doeleinden bevinden, wegens hun aard onder een volstrekt invoer- en verhandelingsverbod in alle lidstaten vallen (…).

42. Daar het verboden is om verdovende middelen die geen deel uitmaken van een dergelijk strikt gecontroleerd circuit, in het economische en commerciële circuit van de Unie te brengen, kan de houder van een coffeeshop zich met betrekking tot de activiteit van verkoop van cannabis niet met een beroep op de verkeersvrijheden of op het beginsel van non-discriminatie verzetten tegen een gemeentelijke regeling als die van het hoofdgeding.

43. Deze conclusie kan niet worden ontkracht door de omstandigheid dat het Koninkrijk der Nederlanden, zoals blijkt uit de punten 12 tot en met 14 van het onderhavige arrest, een gedoogbeleid voert ten aanzien van de verkoop van cannabis, ook al is de handel in verdovende middelen in die lidstaat verboden. Uit de rechtspraak van het Hof volgt namelijk dat aan een dergelijk verbod niet wordt afgedaan door het enkele feit dat de autoriteiten die er de hand aan moeten houden, wegens met name de beperkte personele en materiële mogelijkheden een lagere prioriteit toekennen aan de vervolging van een bepaald soort handel in verdovende middelen, omdat zij andere soorten gevaarlijker achten. Die houding kan in geen geval leiden tot gelijkstelling van de illegale handel in verdovende middelen met het door de bevoegde autoriteiten strikt gecontroleerde handelsverkeer in de medische en wetenschappelijke sfeer. Dit laatste is immers daadwerkelijk gelegaliseerd, terwijl de illegale handel, ook al wordt hij gedoogd, verboden blijft (…).”

Het Hof van Justitie was van oordeel dat de houder van een coffeeshop wel een beroep kan doen op het vrije verkeer van diensten met betrekking tot de verkoop van alcoholvrije dranken en eetwaren in dezelfde inrichtingen (rov. 54 HvJ EU). Volgens het Hof van Justitie stond vast dat in coffeeshops slechts ‘ingezetenen’ worden toegelaten, dat wil zeggen personen die hun werkelijke woonplaats in Nederland hebben. In beginsel is dit onderscheid met personen die in een andere lidstaat hun woonplaats hebben, niet toegestaan. Evenwel moet – ten aanzien van de gevolgen van de gedoogregeling voor de verkoop van alcoholvrije dranken en etenswaren in coffeeshops − worden onderzocht of een dergelijke beperking objectief kan worden gerechtvaardigd door legitieme belangen die door het Unierecht zijn erkend (rov. 56 – 60 HvJ EU). Het Hof van Justitie vervolgde:

“63. In casu staat vast dat de regeling aan de orde in het hoofdgeding beoogt een einde te maken aan de overlast die wordt veroorzaakt door het grote aantal toeristen dat in coffeeshops in de gemeente Maastricht cannabis wil kopen of gebruiken. Volgens de informatie die de Burgemeester van Maastricht ter terechtzitting heeft verstrekt, trekken de veertien coffeeshops in deze gemeente ongeveer 10.000 bezoekers per dag en iets meer dan 3,9 miljoen bezoekers per jaar, waarvan 70% niet in Nederland woonachtig is.

64. De Burgemeester van Maastricht en de Nederlandse regering stellen vast dat de problemen in deze gemeente in verband met de verkoop van softdrugs, zoals verschillende vormen van overlast, criminaliteit en een toenemend aantal illegale verkooppunten van drugs, harddrugs inbegrepen, door het drugstoerisme zijn toegenomen. De Belgische, de Duitse en de Franse regering wijzen op de verstoringen van de openbare orde waarmee dit verschijnsel, waaronder de illegale uitvoer van cannabis, in de andere lidstaten dan het Koninkrijk der Nederlanden, in het bijzonder in de aangrenzende staten, gepaard gaat.

65. Opgemerkt zij dat het tegengaan van het drugstoerisme en de daarmee gepaard gaande overlast een onderdeel is van de drugsbestrijding. Zij houdt verband met de handhaving van de openbare orde alsook met de bescherming van de gezondheid van de burgers, zowel op het niveau van de lidstaten als op dat van de Unie.

66. Gezien de door de Unie en haar lidstaten aangegane verbintenissen, lijdt het geen twijfel dat bovenbedoelde doelstellingen een rechtmatig belang vormen dat in beginsel een beperking van de verplichtingen kan rechtvaardigen die door het Unierecht zelfs krachtens een fundamentele vrijheid zoals het vrij verrichten van diensten worden opgelegd.

67. In die context zij eraan herinnerd dat de noodzaak van drugsbestrijding, zoals blijkt uit de punten 11, 37 en 38 van het onderhavige arrest, is erkend in verschillende internationale verdragen waaraan de lidstaten, en ook de Unie hebben meegewerkt, of waarbij zij zich hebben aangesloten. In de preambules van deze instrumenten wordt herinnerd aan het gevaar dat de vraag naar en de illegale handel in verdovende middelen en psychotrope stoffen opleveren voor de gezondheid en het welzijn van de mensheid, alsmede aan de funeste gevolgen die deze verschijnselen hebben voor de economische, culturele en politieke grondslagen van de samenleving.

68. Bovendien is de noodzaak van drugsbestrijding, onder meer door drugsverslaving te voorkomen en de illegale handel in dergelijke producten of stoffen tegen te gaan, neergelegd in artikel 152, lid 1, EG, alsmede in de artikelen 29 EU en 31 EU. Wat de bepalingen van afgeleid recht betreft, staat in punt 1 van de considerans van kaderbesluit 2004/757 dat de illegale drugshandel een bedreiging vormt voor de gezondheid, de veiligheid en de levenskwaliteit van de burgers van de Unie, alsook voor de wettige economie, de stabiliteit en de veiligheid van de lidstaten. Zoals blijkt uit punt 10 van het onderhavige arrest, zijn een aantal instrumenten van de Unie uitdrukkelijk gericht op de bestrijding van drugstoerisme.

69. Maatregelen die het vrij verrichten van diensten beperken, kunnen echter slechts hun rechtvaardiging vinden in het doel van bestrijding van het drugstoerisme en de daarmee gepaard gaande overlast, indien zij geschikt zijn om de verwezenlijking van dit doel te verzekeren en niet verder gaan dan voor het bereiken daarvan noodzakelijk is (…).

70. In dit verband zij eraan herinnerd dat een beperkende maatregel slechts geschikt kan worden geacht om de verwezenlijking van het nagestreefde doel te waarborgen, wanneer het bereiken daarvan daadwerkelijk op coherente en stelselmatige wijze wordt nagestreefd (…).

71 – 73. (…)

74. In casu kan niet worden ontkend dat het gedoogbeleid van het Koninkrijk der Nederlanden ten aanzien van de verkoop van cannabis in andere lidstaten woonachtige personen ertoe aanzet naar Nederland, meer in het bijzonder naar de gemeenten waar coffeeshops worden gedoogd, vooral in de grensstreken, te reizen om deze drug te kopen en te gebruiken. Verder blijkt uit de gegevens van het dossier dat een deel van deze personen in die inrichtingen cannabis koopt om dit illegaal naar andere lidstaten uit te voeren.

75. Het staat buiten kijf dat een verbod om niet-ingezetenen tot coffeeshops toe te laten, zoals dat waarop het hoofdgeding betrekking heeft, een maatregel is om het drugstoerisme aanzienlijk te beperken en bijgevolg de daardoor veroorzaakte problemen te verminderen.

76. In die context zij erop gewezen dat het discriminerende karakter van de regeling aan de orde in het hoofdgeding op zich niet kan betekenen dat de wijze waarop daarmee het beoogde doel wordt nagestreefd, incoherent is. Het Hof was in het reeds aangehaalde arrest Adoui en Cornuaille weliswaar van oordeel dat een lidstaat niet met vrucht redenen van openbare orde kan aanvoeren wegens een gedraging van een niet-ingezetene, indien hij geen repressieve maatregelen of andere daadwerkelijke en doelmatige maatregelen neemt wanneer deze gedraging bij zijn eigen onderdanen wordt vastgesteld, maar het hoofdgeding hoort in een andere juridische context thuis.

77. Zoals in punt 36 van het onderhavige arrest in herinnering is gebracht, is de verkoop van verdovende middelen in alle lidstaten volgens het internationale recht en volgens het Unierecht verboden, met uitzondering van een strikt gecontroleerde handel in die producten of stoffen ten behoeve van gebruik voor medische en wetenschappelijke doeleinden. Daarentegen is het gedrag waarom het ging in het in het vorige punt aangehaalde arrest, namelijk prostitutie, door het internationale recht of door het Unierecht niet verboden, behalve wanneer het mensenhandel betreft. (…)

78. Het kan echter niet incoherent worden geacht dat een lidstaat passende maatregelen neemt om het hoofd te bieden aan een massale stroom van inwoners uit andere lidstaten, die willen profiteren van de in deze staat gedoogde verkoop van producten die wegens hun aard in alle lidstaten onder een verkoopverbod vallen.

79. Wat de strekking van de regeling aan de orde in het hoofdgeding betreft, zij eraan herinnerd dat deze slechts geldt voor inrichtingen waarvan de hoofdactiviteit bestaat in de verkoop van cannabis. Zij staat geenszins eraan in de weg dat een niet in Nederland woonachtige persoon zich naar andere horecabedrijven in de gemeente Maastricht begeeft, om aldaar alcoholvrije dranken en eetwaren te nuttigen. Volgens de Nederlandse regering zijn er meer dan 500 van die inrichtingen.

80. Aangaande de mogelijkheid tot vaststelling van maatregelen die het vrij verrichten van diensten minder beperken, blijkt uit het dossier dat in de gemeenten met een gedoogbeleid ten aanzien van de coffeeshops verschillende maatregelen ter bestrijding van het drugstoerisme en de daarmee gepaard gaande overlast zijn ingevoerd, zoals de beperking van het aantal coffeeshops of van de openingstijden daarvan, de invoering van een pasjessysteem waarmee klanten toegang tot de coffeeshops kunnen krijgen, of de beperking van de hoeveelheid cannabis die per persoon kan worden gekocht. Volgens de door de Burgemeester van Maastricht en de Nederlandse regering verstrekte informatie zijn deze maatregelen echter met betrekking tot het nagestreefde doel onvoldoende en inefficiënt gebleken.

81. Wat meer in het bijzonder de mogelijkheid betreft, aan niet-ingezetenen toegang tot coffeeshops te verlenen maar de verkoop van cannabis aan hen te verbieden, zij opgemerkt dat het niet eenvoudig valt te controleren en nauwkeurig erop toe te zien dat dit product niet aan niet-ingezetenen wordt verkocht en ook niet door hen wordt genuttigd. Bovendien valt te vrezen dat die aanpak de illegale handel in of de wederverkoop van cannabis door ingezetenen aan niet-ingezetenen in de coffeeshops zou aanmoedigen.

82. Aan de lidstaten kan echter niet de mogelijkheid worden ontzegd om het doel van bestrijding van het drugstoerisme en de daarmee gepaard gaande overlast na te streven met de invoering van algemene regels die door de nationale autoriteiten zonder moeilijkheden kunnen worden gehandhaafd en gecontroleerd (…). In casu bevat het dossier niets waaruit kan worden opgemaakt dat door niet-ingezetenen toegang tot coffeeshops te verlenen maar de verkoop van cannabis aan hen te verbieden het nagestreefde doel op dezelfde wijze kan worden bereikt als met de regeling aan de orde in het hoofdgeding.

83. In die omstandigheden moet worden vastgesteld dat een regeling als die aan de orde in het hoofdgeding geschikt is om de verwezenlijking van het doel van bestrijding van het drugstoerisme en de daarmee gepaard gaande overlast te waarborgen, en niet verder gaat dan voor het bereiken daarvan noodzakelijk is.

84. Gelet op alle voorgaande overwegingen, moet op de tweede vraag worden geantwoord dat artikel 49 EG aldus moet worden uitgelegd, dat een regeling als die aan de orde in het hoofdgeding is aan te merken als een beperking van het in het EG-Verdrag verankerde vrij verrichten van diensten. Deze beperking wordt evenwel gerechtvaardigd door het doel om het drugstoerisme en de daarmee gepaard gaande overlast tegen te gaan.”

Op basis van dit antwoord heeft de Afdeling Bestuursrechtspraak op 29 juni 2011 het beroep van Josemans (en dat van de burgemeester van Maastricht) verworpen19.. Die beslissing heeft geen einde gemaakt aan de procedures bij de bestuursrechter over besluiten van burgemeesters met betrekking tot coffeeshops. Op verzoek van de Afdeling Bestuursrechtspraak heeft staatsraad-advocaat-generaal Keus een conclusie over het I-criterium en het B-criterium genomen20.. Op 18 juni 2014 heeft de Afdeling Bestuursrechtspraak geoordeeld, kort samengevat, dat het I-criterium niet een ongeschikte of disproportionele maatregel is voor de bestrijding van drugstoerisme21.. Een oordeel over het B-criterium bleef in deze uitspraken achterwege omdat het besluit van de burgemeester (tot sluiting van de desbetreffende coffeeshop) al een toereikende grondslag vond in het feit dat in die coffeeshop niet werd voldaan aan het I-criterium.

Op 29 september 2015 heeft de strafkamer van de Hoge Raad, onder verwijzing naar het hiervoor aangehaalde arrest van het HvJ EU in de zaak Josemans, een beslissing van de feitenrechter in stand gelaten die inhield dat toepassing van het ingezetenencriterium (I-criterium) geen ongerechtvaardigde discriminatie oplevert. De Hoge Raad verwierp ook een beroep op willekeur bij de vervolging omdat het landelijke beleid niet in alle gemeenten in gelijke mate zou worden gevolgd22..

Het gewijzigde beleid ten aanzien van coffeeshops is besproken in verscheidene publicaties23., evenals de internationaalrechtelijke aspecten daarvan24.. Over de feitelijke gevolgen van dit beleid zijn onderzoeksrapporten beschikbaar via de website van het WODC25..

In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die het hof heeft vastgesteld26..

Op 25 september 2012 hebben de Bond van Cannabis Detaillisten en achttien anderen (eigenaren of houders van coffeeshops dan wel samenwerkingsverbanden) de Staat gedagvaard. Zij hebben samengevat gevorderd dat de rechtbank het in de Aanwijzing Opiumwet opgenomen B-criterium en het I-criterium onverbindend zal verklaren en aan de Staat zal verbieden deze criteria uit te voeren, onderscheidenlijk te handhaven. Voorts hebben zij vergoeding gevorderd van de door hen als gevolg van de invoering van deze criteria geleden en nog te lijden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

De Staat heeft verweer gevoerd. Bij vonnis van 5 juni 201327.heeft de rechtbank Den Haag overwogen als volgt:

- voor zover het I-criterium en het B-criterium betrekking hebben op de verkoop van cannabis, zijn deze criteria niet in strijd met het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (rov. 4.3 en 4.9 Rb)28.;

- voor zover het gaat om de verkoop van etenswaren en alcoholvrije dranken in coffeeshops, is beperking van het in art. 56 VWEU neergelegde recht op vrij verrichten van diensten mogelijk, mits deze maatregel noodzakelijk is op grond van de openbare orde, de openbare veiligheid of de volksgezondheid (zie art. 52 in verbinding met art. 62 VWEU). Voorts is een beperking mogelijk indien deze noodzakelijk is vanwege een dwingend vereiste van algemeen belang. Vereist is dat de maatregel geschikt is voor de verwezenlijking van het doel en niet verder gaat dan voor het bereiken van het beoogde doel noodzakelijk (rov. 4.5 Rb).

- eisers hebben aangevoerd dat het invoeren van het B-criterium en het I-criterium in heel Nederland niet noodzakelijk is op grond van de openbare orde of veiligheid; in ieder geval is de invoering en handhaving van deze criteria volgens eisers niet proportioneel. De rechtbank overwoog hieromtrent:

“4.6. Met het invoeren van de criteria in heel Nederland is, zoals blijkt uit de hierboven (…) geciteerde brieven (…)29., getracht de met de grotere (omzet van) coffeeshops gepaard gaande georganiseerde criminaliteit aan banden te leggen. Uit de genoemde brieven blijkt dat grootschaliger coffeeshops – zowel qua omvang als qua omzet – gevoeliger zijn voor inmenging door de georganiseerde criminaliteit. De huidige problemen met coffeeshops hebben primair te maken met deze criminaliteit, en doen zich veel minder voelen in de overlastsfeer, met uitzondering van de grensstreken. De minister baseert zich in de in 2.8 geciteerde brief [lees: de brief van 27 april 2012, plv P-G] op de conclusies uit het rapport van Van de Donk. Daarnaast heeft de Staat het rapport van C. Fijnaut en B. de Ruyver in het geding gebracht waarin eveneens wordt gesproken van de verbinding tussen buitenlandse drugskopers en criminaliteit (p. 14 van het rapport). Met het ongelimiteerd toelaten van buitenlandse softdrugskopers is de afzetmarkt van de Nederlandse coffeeshops in beginsel ongelimiteerd zodat de omvang van de coffeeshops en de omzet van de softdrugsverkoop dat in beginsel ook is. Voorts zal, zoals ook BCD e.a. ter zitting desgevraagd beaamden, de drugshandel zich met een verbod in alleen de grensstreek naar verwachting gaan verleggen naar de gebieden die tegen de grensstreek aanliggen, zodat met een dergelijke beperkte maatregel alleen de grens opschuift. Ten slotte acht de rechtbank van belang dat de Staat in het kader van internationale verdragen waarbij Nederland is aangesloten gehouden is de handel in verdovende middelen te bestrijden. Door niet ingezetenen toe te laten tot coffeeshops en de verkoop aan hen van verdovende middelen toe te staan handelt de Staat in strijd met de doelstellingen van deze verdragen en frustreert eventuele maatregelen in de buurlanden.

Tegen deze achtergrond is de rechtbank van oordeel dat de landelijke gelding van het I-criterium een noodzakelijke en niet te ver strekkende maatregel is in het kader van de handhaving van de openbare orde. Het I-criterium gaat (…) doelgericht precies dat tegen waartegen het is gericht: het zorgt ervoor dat niet ingezetenen (drugstoeristen) geen toegang meer hebben tot het softdrugs aanbod in de coffeeshops in Nederland, waarmee het drugstoerisme en haar nevengevolgen worden bestreden. Er is dan ook naar het oordeel van de rechtbank geen sprake van strijdigheid met hogere regelgeving, het VWEU.”

Wat betreft de legale handel in alcoholvrije dranken en etenswaren besliste de rechtbank dat de toepassing van het B-criterium wel in strijd is met het VWEU en dat de Aanwijzing Opiumwet ten aanzien van dit onderdeel onverbindend is (rov. 4.7 slot - 4.9 Rb).

De Staat heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Den Haag. Eisers hebben incidenteel hoger beroep ingesteld. Bij arrest van 16 december 201430.heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw recht doende, alle vorderingen van eisers afgewezen.

Het hof stelt voorop dat, gelet op het arrest van het HvJ EU in de zaak Josemans, het hof slechts behoeft te toetsen of deze criteria geen in art. 56 e.v. VWEU verboden beperking betreffen, voor zover het criterium een belemmering vormt voor de legale verkoop van alcoholvrije dranken en etenswaren in coffeeshops (rov. 3). In rov. 4 – 9 kwam het hof tot de slotsom dat het I-criterium niet in strijd is met het VWEU en dat het B-criterium daarnaast niet een zelfstandige inbreuk op het VWEU kan vormen.

Met betrekking op de aangevoerde bezwaren aangaande de inbreuk die het B-criterium (registratie van persoonsgegevens) op de privacy van kopers/gebruikers maakt, was het hof van oordeel dat het B-criterium proportioneel is en niet onrechtmatig (rov. 11 – 13). Het hof verwierp ook de overige bezwaren tegen het B-criterium (rov. 14).

Eisers hebben – tijdig – beroep in cassatie ingesteld. De Staat heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten, waarna eisers hebben gerepliceerd.

De onderdelen I – III hebben betrekking op de toetsing van het I-criterium; de onderdelen IV – VII op de toetsing van het (inmiddels afgeschafte) B-criterium.

Klachten m.b.t. het I-criterium

Onderdeel I is gericht tegen rov. 5, waarin het hof constateert dat het I-criterium weliswaar inbreuk maakt op het vrij verrichten van diensten binnen de Europese Unie wat betreft de verkoop van etenswaren en alcoholvrije dranken in coffeeshops, maar dat deze inbreuk objectief te rechtvaardigen is. Het hof wijst op het arrest van het HvJ EU in de zaak Josemans en leidt uit dat arrest af dat het tegengaan van drugstoerisme en de daarmee gepaard gaande overlast, als onderdeel van de drugsbestrijding verband houdt met de handhaving van de openbare orde en de bescherming van de volksgezondheid; die doelstellingen vormen een rechtmatig belang dat de beperking van het vrij verrichten van diensten kan rechtvaardigen. Volgens het hof behoeft de Staat niet te bewijzen dat door de verkoop aan niet-ingezetenen zodanige overlast wordt veroorzaakt, dat sprake is van een verstoring van de openbare orde op landelijke schaal. Het hof verwierp daarmee het standpunt van eisers dat uit het arrest van het Hof van Justitie in de zaak Josemans in combinatie met HvJ EG 27 oktober 197731.voortvloeit dat landelijke invoering van het I-criterium slechts gerechtvaardigd is indien de Staat bewijst dat door de verkoop van cannabis aan niet-ingezetenen zodanige (ernstige) overlast wordt veroorzaakt, dat sprake is van een landelijke verstoring van de openbare orde. Volgens het hof is het tegengaan van overlast niet het enige doel van de aanscherping van het gedoogbeleid.

Het middelonderdeel valt uiteen in vijf deelklachten:

“Daar komt bij dat voor zover in de redenering van het HvJ EU al relevant is de vraag of en in welke mate zich daadwerkelijk overlast voordoet als gevolg van het drugstoerisme, het daarbij niet alleen gaat om lokale overlast, maar ook om overlast die elders wordt ondervonden.”

Volgens eisers is laatstgenoemd oordeel onbegrijpelijk zonder een nadere motivering: het Hof van Justitie heeft zijn oordeel in de zaak Josemans immers gebaseerd op de overlast (in Maastricht) als gevolg van het drugstoerisme aldaar. Volgens eisers is het arrest in de zaak Josemans niet redengevend voor het oordeel dat overlast van coffeeshops ook te duchten is in gemeenten waar drugstoerisme te verwaarlozen althans gering is.

De rode draad in alle genoemde klachten is dat de objectieve rechtvaardiging, die werd aangenomen in het arrest van het Hof van Justitie in de zaak Josemans, werd gekleurd door de lokale omstandigheden in Maastricht in het geschil waarover toen een oordeel moest worden gegeven: een stad in de onmiddellijke nabijheid van de grens met Duitsland en België, waar de omvang van het drugstoerisme ernstig uit de hand was gelopen (volgens de burgemeester van Maastricht: veertien coffeeshops in deze gemeente, met ongeveer 10.000 bezoekers per dag en ruim 3,9 miljoen bezoekers per jaar, waarvan 70% niet in Nederland woonachtig). Dat onder die (extreme) omstandigheden ingrijpen van de overheid met behulp van het ingezetenen-criterium noodzakelijk is, levert – volgens eisers − nog geen rechtvaardiging op om het I-criterium ook in andere gemeenten dan Maastricht toe te passen, laat staan in geheel Nederland.

Bij de beoordeling van deze stellingen moeten twee zaken uit elkaar worden gehouden. In de eerste plaats kan sprake zijn van een ‘waterbed-effect’: een verplaatsing van de te duchten problemen. Ook al is het doel van de maatregel beperkt tot een lokaal belang (zoals de handhaving van de openbare orde ter plaatse), dan nog kan een actieve handhaving van het ingezetenen-criterium als gedoogvoorwaarde in de ene gemeente tot gevolg hebben dat de overlast zich verplaatst naar een andere gemeente. In het vermijden van dit ‘waterbed-effect’ kan een rechtvaardiging worden gevonden voor een éénvormig beleid in alle gemeenten waar dit effect zich zou kunnen voordoen.

In de tweede plaats kan sprake zijn van een maatregel die meerdere doelstellingen tegelijk dient. De geschiktheid van de maatregel en de proportionaliteit van het middel moeten dan worden afgemeten aan de hand van al deze doelstellingen. Wanneer het met de maatregel te dienen doel niet verder gaat dan de handhaving van de lokale openbare orde (verkeersstromen, aantal incidenten op straat etc.), kan de uitkomst van de afweging een andere zijn dan wanneer met die maatregel ook bovenlokale doelen moeten worden gediend, zoals bijvoorbeeld de bestrijding van georganiseerde criminaliteit of de bescherming van de volksgezondheid.

In de conclusie van de staatsraad-advocaat-generaal Keus waarnaar het hof verwijst ter explicatie van zijn beslissing, is deze na een uitvoerige analyse van het arrest van het Hof van Justitie in de zaak Josemans tot de volgende slotsom gekomen:

“Uit het prejudiciële arrest van 16 december 2010 vloeit niet voort dat het zich al dan niet voordoen van concrete overlast als gevolg van coffeeshopbezoek door niet-ingezetenen bepalend is voor de rechtvaardiging van het I-criterium. Voor zover de bestrijding van overlast al een rol speelt in de door het Hof van Justitie aanvaarde rechtvaardiging, is dat slechts als sequeel van de (naar Unierecht geboden) bestrijding van het drugstoerisme, die voor het Hof vooropstaat. De in het prejudiciële arrest verrichte geschiktheids- en proportionaliteitstoets is niet afhankelijk van de naar plaats en tijd veranderlijke mate waarin zich concrete overlast als gevolg van coffeeshopbezoek door niet-ingezetenen voordoet. Bijgevolg is de reikwijdte van het prejudiciële arrest niet beperkt tot de lokale situatie binnen de gemeente die artikel 13b van de Opiumwet toepast. De in het prejudiciële arrest verrichte geschiktheids- en proportionaliteitstoets is evenzeer van belang voor de beoordeling van het I-criterium als onderdeel van het landelijke coffeeshopbeleid, binnen het kader waarvan de bevoegdheid van artikel 13b van de Opiumwet wordt (…) toegepast.”

Ik deel de uitkomst van deze analyse. Bij lezing van het arrest in de zaak Josemans valt inderdaad op, dat het Hof van Justitie de bestrijding van het drugstoerisme, die naar het recht van de Europese Unie voor de lid-staten geboden is, met nadruk voorop stelt32.. Anders dan middelonderdeel I veronderstelt, is de objectieve rechtvaardiging voor de inbreuk (als gevolg van de toepassing van het I-criterium die het Hof van Justitie aanvaardbaar heeft geacht) niet beperkt tot de doelstelling: ‘ter voorkoming van lokale overlast als gevolg van drugstoerisme’. De doelstelling van het I-criterium die het Hof van Justitie aanvaardbaar heeft geacht omvat mede het terugdringen door de lid-staten van het drugstoerisme zelf, zulks ter voldoening aan Unierechtelijke verplichtingen. Het hof heeft tot de slotsom kunnen komen dat het I-criterium in de Aanwijzing Opiumwet van het Openbaar Ministerie niet uitsluitend is gericht op de handhaving van de lokale openbare orde in een of meer bepaalde gemeenten, maar mede is gericht op het tegengaan van drugstoerisme als zodanig33.. Hierop stuit onderdeel I.a af.

Hetzelfde geldt voor onderdeel I.b: niet beslissend is de stelling van eisers dat drugstoerisme vrijwel uitsluitend voorkomt in gemeenten in de grensstreek en daar voor (plaatselijke) overlast zorgt34.. De taakverdeling tussen het lokaal bestuur en de Rijksoverheid zal wellicht meebrengen dat de burgemeester meer het accent legt op de plaatselijke problemen en het Openbaar Ministerie meer het accent legt op de bestrijding van (georganiseerde) criminaliteit in binnen- en buitenland, maar de bedoeling van het driehoeksoverleg is nu juist dat de maatregelen op basis van het I-criterium op elkaar worden afgestemd. De motiveringsklacht van onderdeel I.c behoeft na het voorgaande geen afzonderlijke bespreking meer. Onderdeel I.d mist m.i. feitelijke grondslag: voor zover de bestrijding van plaatselijke overlast al een rol speelt in de door het Hof van Justitie aanvaarde rechtvaardiging, is dat slechts als sequeel van de (naar Unierecht geboden) bestrijding van het drugstoerisme, die voor het Hof vooropstaat. Onderdeel I.e deelt in het lot van de voorgaande klachten. Onderdeel I faalt.

Onderdeel II is gericht tegen rov. 6, waarin het hof de stelling besprak dat in coffeeshops − legaal − ook andere waren dan soft drugs worden verkocht:

“Naar het oordeel van het hof is de landelijke invoering van het I-criterium een geschikte maatregel om het hiervoor genoemde doel – tegengaan van drugstoerisme – te bereiken. Bovendien gaat de maatregel niet verder dan nodig. Weliswaar levert het I-criterium tevens een beperking op van het vrije dienstenverkeer waar het betreft de legale verkoop van eetwaren en alcoholvrije dranken, maar een beleid waarbij een coffeeshophouder aan niet-ingezetenen geen cannabisproducten mag verkopen, maar wél legale producten, zal in de praktijk moeilijk te handhaven zijn. Zo zijn niet alle ingezetenen van Nederland Nederlandstalig en zijn evenmin alle niet-ingezetenen van Nederland niet-Nederlandstalig. Overigens zal het een bezoeker van een coffeeshop in de regel ook niet om de koffie te doen zijn, maar om de cannabis.”

De klacht houdt in dat indien het hof met deze laatste zin heeft willen aangeven dat deze inmenging in het vrij verrichten van diensten in de EU aan het proportionaliteitsvereiste voldoet omdat de legale handel slechts een bescheiden plaats inneemt in het totaal van de omzet van de coffeeshops, dat oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting althans onbegrijpelijk is: niet alleen strookt dit niet met hetgeen het Hof van Justitie in de zaak Josemans heeft beslist, maar bovendien zou het hof daarmee buiten de grenzen van de rechtsstrijd treden. De rechtbank had immers in rov. 4.4, in hoger beroep onbestreden, overwogen dat het feit dat de verkoop van legale artikelen slechts een klein deel van de omzet van de coffeeshops betreft, niet afdoet aan het feit dat sprake kan zijn van een onrechtmatige beperking van de vrijheid van dienstenverkeer.

De bestreden volzin, ingeleid met het woord “Overigens”, heeft het karakter van een overweging ten overvloede die de beslissing niet draagt. Om deze reden leidt dit middelonderdeel niet tot cassatie. Het oordeel van het hof is niet gebaseerd op het aandeel van de levering van legale waren of diensten in het totaal van de omzet: in zoverre mist de klacht feitelijke grondslag. Het hof heeft het arrest van het Hof van Justitie in de zaak Josemans tot uitgangspunt genomen. Het hof heeft zijn beslissing, ook wat betreft de legale verkoop van etenswaren en niet-alcoholhoudende dranken in coffeeshops, gebaseerd op wat ik kort aanduid als: de problematiek van de handhaving ten opzichte van niet-ingezetenen indien in coffeeshops zowel legale als illegale producten te krijgen zijn. De rechtbank heeft niet bepaald dat bij een bepaald aandeel van legale ten opzichte van verboden producten in de omzet van een coffeeshop inmenging van overheidswege niet objectief gerechtvaardigd is. Daarom kan niet worden volgehouden dat het hof de grenzen van de rechtsstrijd uit het oog heeft verloren. Onderdeel II faalt.

Onderdeel III is gericht tegen rov. 7 en 8. Het onderdeel valt uiteen in zes deelklachten:

 Onderdeel III.a bestrijdt het oordeel dat niet kan worden gezegd dat de Staat in redelijkheid niet heeft kunnen komen tot invoering in het gehele land van het I-criterium. Indien het hof in deze overweging het oog heeft op de beoordelingsvrijheid die het EU-recht aan de lid-staten laat (de margin of appreciation), heeft het hof miskend dat de aan de Staat toegekende beoordelingsvrijheid niet wegneemt dat de desbetreffende maatregel geschikt moet zijn om de doelstelling te verwezenlijken en niet verder mag gaan dan noodzakelijk is om het beoogde doel te bereiken.

 Onderdeel III.b bestrijdt het in rov. 7 door het hof gebezigde argument dat drugsbestrijding en de vervolging van strafbare feiten landelijke taken zijn. Volgens de klacht zegt dat niets over de proportionaliteit van de inbreuk op het vrije verkeer van diensten, nu overlast van drugstoerisme slechts voorkomt in een gering aantal aan de grens gelegen gemeenten, terwijl zich in de overige gemeenten nauwelijks overlast door bezoekers van coffeeshops voordoet. In gemeenten waar geen drugstoerisme voorkomt bestaat volgens eisers geen noodzaak tot invoering van het I-criterium.

 Onderdeel III.c is gericht tegen de overweging aan het slot van rov. 7 dat, voor zover al juist is dat de invoering van het I-criterium heeft geleid tot méér overlast en/of tot een toename van illegale verkooppunten – zoals eisers hadden betoogd – dit neerkomt op een belangenafweging die binnen de beleidsvrijheid van de Staat valt. Volgens het middelonderdeel moeten genomen maatregelen, om aan de proportionaliteitstoets te voldoen, geschikt zijn om de verwezenlijking van het doel te verzekeren. Waar vaststaat dat de bestrijding van de overlast één van de (neven)doeleinden van het I-criterium was en dat de Staat met dit criterium de aantasting van de openbare orde door het drugstoerisme beoogde tegen te gaan, heeft het hof miskend dat het door de Staat gebezigde I-criterium daarvoor geschikt moet zijn.

 Onderdeel III.d verbindt hieraan een subsidiaire motiveringsklacht: onbegrijpelijk is waarom de invoering van het I-criterium een geschikt middel zou zijn.

 Onderdeel III.e werkt deze motiveringsklacht nader uit: waar de invoering van het I-criterium tot doel heeft drugstoerisme tegen te gaan, mede vanwege de overlast (bijv. in de vorm van criminaliteit), is voor het oordeel of de maatregel geschikt was om dit doel te verwezenlijken, wel degelijk relevant dat die maatregel juist tot méér overlast heeft geleid.

Dat de maatregel geschikt moet zijn om de doelstelling te verwezenlijken en niet verder mag gaan dan noodzakelijk is om het beoogde doel te bereiken, is het hof niet ontgaan: het hof heeft deze vereisten met zoveel woorden opgenomen in rov. 4. In zoverre mist de klacht feitelijke grondslag. Met de verwijzing door het hof naar het arrest van het Hof van Justitie in de zaak Josemans, is niet onbegrijpelijk dat en waarom het hof de invoering van het ingezeten-criterium in het gehele land beschouwt als een maatregel die geschikt is om het beoogde doel (tegengaan van drugstoerisme) en daarmee de naleving door de lid-staat van zijn door het HvJ EU omschreven Unierechtelijke verplichting te bereiken, en niet disproportioneel is.

Het hof verwijst in rov. 7 naar de beleidsvrijheid van de Staat bij het invullen van het gedoogbeleid. De desbetreffende overweging is een reactie van het hof op de in rov. 7 samengevatte stelling van eisers dat het I-criterium in veel gemeenten niet wordt gehandhaafd. Dat standpunt van eisers berustte op de veronderstelling dat de objectieve rechtvaardiging moet worden gezocht in de mate van overlast die het drugstoerisme ter plaatse veroorzaakt. Zoals gezegd, vindt dat standpunt geen steun in het arrest van het HvJ EU in de zaak Josemans, waarnaar het hof verwijst. Onderdeel III.a faalt daarom. Op de stelling van eisers dat het I-criterium niet overal in gelijke mate wordt gehandhaafd, heeft het hof gerespondeerd met de overweging “dat in het kader van de handhaving lokaal maatwerk mogelijk is”.

Ook de onderdelen III.b - III.e gaan ten onrechte uit van de gedachte dat de proportionaliteit van de beperking van het vrij verkeer van diensten moet worden beoordeeld aan de hand van de mate van overlast, die in een bepaalde gemeente plaatselijk wordt ondervonden als gevolg van het drugstoerisme. Daarop wijst ook het argument van eisers dat met minder ver gaande maatregelen kan worden volstaan in gemeenten waar zich geen ‘drugstoerisme’ voordoet: er zou geen reden zijn om ‘de buitenlandse eenling’ uit de coffeeshop te bannen. Het hof (rov. 5) heeft echter van belang geacht dat het niet alleen gaat om lokale overlast, maar ook om overlast die elders wordt ondervonden: het HvJ EU verwijst in dit verband naar de Belgische, Duitse en Franse interventies, waarin gewag wordt gemaakt van de in die landen ervaren nadelige gevolgen van het drugstoerisme naar Nederland.

In de schriftelijke toelichting namens eisers (blz. 26 – 29) wordt benadrukt dat een concrete toetsing ontbreekt van de geschiktheid en van de proportionaliteit van het ingezetenencriterium. In het bijzonder zou het hof niet voldoende zijn ingegaan op de door eisers in het debat voor het hof aangedragen alternatieven, zoals: (i) het beperken van de openingstijden van coffeeshops en/of het vaststellen van een dagmaximum; (ii) het dagelijks toelaten van een maximumaantal bezoekers; (iii) het verlagen van de maximaal toegestane verkoophoeveelheid cannabis per persoon; (iv) het aanscherpen van de opsporing en vervolging van de export van cannabis; (v) het beperken van de verkoop van cannabis aan niet-ingezetenen tot een hoeveelheid voor gebruik ter plaatse.

Het komt mij voor, dat rov. 7 een genoegzame weerlegging biedt van de stellingen van eisers hieromtrent. Wat betreft de door eisers aangedragen alternatieve maatregelen, heeft het hof in herinnering gebracht dat verkoop van cannabis strafbaar is en dat de Staat bij de invulling van het gedoogbeleid een grote beleidsvrijheid heeft: het hof doelt kennelijk op art. 167 Sv. De door eisers voorgestelde alternatieven hebben grotendeels gemeen, dat zij uitgaan van de veronderstelling dat de toeloop van bezoekers of de grootte van de omzet het aan te pakken probleem is, ongeacht het land van herkomst van de koper/bezoeker. In de redenering van het hof, dat verwijst naar het arrest van het Hof van Justitie in de zaak Josemans, is het aan te pakken probleem niet alleen de plaatselijke overlast in de gemeente waar de coffeeshop gevestigd is als gevolg van drugstoerisme, maar ook het drugstoerisme als zodanig. Het hof wijst in rov. 7 bovendien op het feit “dat drugsbestrijding en de vervolging van strafbare feiten landelijke taken zijn”. Beschouwd in de context van deze alinea bedoelt het hof kennelijk te zeggen dat wanneer in een Aanwijzing voor een landelijk opererende organisatie als het Openbaar Ministerie een voorwaarde voor het gedogen van bepaalde strafbare feiten wordt vastgelegd, normaal is dat die voorwaarde voor het gehele land geldt, zij het met enige ruimte voor ‘lokaal maatwerk in het kader van de handhaving’. Dit verklaart, waarom de geschiktheid en de proportionaliteit van het criterium op landelijk niveau worden beoordeeld en de toepassing van het criterium op plaatselijk niveau, namelijk in het driehoeksoverleg. De slotzin van rov. 7 sluit hierbij aan: het kan wel zijn dat de invoering van het I-criterium in een of meer gemeenten heeft geleid tot méér overlast dan voorheen of tot toename van illegale verkooppunten, maar die afweging valt binnen de beleidsvrijheid van de Staat (als landelijk werkende organisatie). De onderdelen III.b – III.e falen.

Onderdeel III.f heeft betrekking op de subsidiariteitstoets bij het I-criterium. Het klaagt dat het hof in rov. 6 en 7 zonder motivering voorbij is gegaan aan de – volgens eisers als essentieel aan te merken − stelling dat de Staat verschillende minder ver gaande maatregelen ten dienste stonden.

De aangedragen alternatieven kwamen in alinea 3.15 al ter sprake. Het hof heeft in rov. 4 voorop gesteld dat maatregelen die het vrije dienstenverkeer beperken gerechtvaardigd kunnen zijn (onder meer) indien de beperking noodzakelijk is op grond van de openbare orde, de openbare veiligheid of de volksgezondheid. Maatregelen die het vrije dienstenverkeer beperken kunnen in deze doelstellingen slechts hun rechtvaardiging vinden indien zij geschikt zijn om verwezenlijking van dat doel te bereiken en niet verder gaan dan noodzakelijk voor het bereiken van het beoogde doel. In dit laatste ligt de subsidiariteitstoets besloten (waren minder ver gaande middelen beschikbaar om dit doel te bereiken?). Uit rov. 6 (“Bovendien gaat de maatregel niet verder dan nodig”) en rov. 7 blijkt op welke grond het hof tot zijn oordeel is gekomen dat de invoering van het I-criterium in het gehele land, dus niet alleen in de grensprovincies, aan deze toets voldoet. Met de Staat35.ben ik van mening dat de motiveringsplicht niet vereist dat het hof alle in de inleidende dagvaarding opgesomde alternatieve mogelijkheden stuk voor stuk besprak. Het hof verwijst bovendien naar het arrest van het HvJ EU in de zaak Josemans. In de punten 80 – 83 van dit arrest heeft het Hof van Justitie verschillende alternatieven besproken, waaronder de mogelijkheid dat aan niet-ingezetenen toegang tot coffeeshops wordt verleend (om daar non-alcoholische dranken of etenswaar te kopen), maar de verkoop van cannabis aan hen wordt verboden. In dat geval valt niet eenvoudig te controleren dat cannabis niet wordt verkocht aan niet-ingezetenen, en ook niet door hen wordt genuttigd. Bovendien valt te vrezen dat die aanpak de illegale handel in of de wederverkoop van cannabis aan niet-ingezetenen in de coffeeshops zou aanmoedigen. Aan de lid-staten kan niet de mogelijkheid worden ontzegd om het doel (bestrijding van het drugstoerisme en de daarmee gepaard gaande overlast) na te streven met de invoering van algemene regels, die door de nationale autoriteiten zonder moeilijkheden kunnen worden gehandhaafd en gecontroleerd. De slotsom is dat ook onderdeel III.f faalt.

Klachten met betrekking tot het B-criterium (besloten club-criterium)

Onderdeel IV is gericht tegen rov. 9, waarin het hof overweegt dat het B-criterium geen zelfstandige inbreuk kan vormen op het Verdrag inzake de werking van de EU: als gevolg van het I-criterium is verkoop aan niet-ingezetenen immers niet mogelijk, zodat het B-criterium geen extra beperking van het vrij verkeer van diensten oplevert.

De klacht houdt in dat het hof heeft nagelaten te beoordelen of het B-criterium indirect discriminatoir is en, zo ja, of deze indirecte discriminatie objectief gerechtvaardigd en niet disproportioneel is. Ofschoon eisers toegeven dat het I-criterium en het B-criterium met elkaar samenhangen, gaat het volgens het middelonderdeel wel degelijk om verschillende maatregelen: het hof heeft miskend dat het B-criterium een zelfstandige, additionele maatregel is met een grensoverschrijdend effect. Voor hen die geen ingezetene van Nederland zijn levert het lidmaatschapsvereiste (het B-criterium) een hogere drempel op dan voor hen die wel ingezetene zijn, gelet op het in Nederland wél en in andere landen niet gevoerde gedoogbeleid. Het B-criterium verlangt het aangaan van het lidmaatschap van een coffeeshop en het registeren en beschikbaar houden van hoogstpersoonlijke gegevens. Daarbij komt dat het B-criterium een door het I-criterium reeds gediend doel dient. Subsidiair klaagt het middel over onbegrijpelijkheid van de redengeving.

Zoals gezegd heeft het B-criterium slechts korte tijd bestaan naast het I-criterium. De schadeclaim van eisers berust op de stelling dat als gevolg van de invoering van het B-criterium de omzet van de erkende coffeeshops afnam. Een eventuele afname van het aantal klanten die, als ingezetene van Nederland, wel voldoen aan het I-criterium, maar niet aan het B-criterium, omdat zij zich niet willen laten registreren, behoefde het hof niet te bespreken in het kader van de stelling dat het B-criterium in strijd is met het VWEU ten opzichte van niet-ingezetenen. Wat betreft de gevolgen voor de verkoop in coffeeshops van etenswaren en niet-alcoholische dranken, kon het hof tot het oordeel komen dat verkoop hiervan aan niet-ingezetenen toch al werd uitgesloten door het – door het hof als rechtmatig beoordeelde – I-criterium. Daarom levert het B-criterium volgens het hof geen extra beperking op. De vraag of de invoering van het B-criterium op een andere grond dan strijd met het vrij verkeer van diensten binnen de EU onrechtmatig was jegens eisers, is door het hof afzonderlijk besproken in rov. 10 – 14. Onderdeel IV faalt.

Onderdeel V is gericht tegen de verwerping van het standpunt van eisers dat de Staat door invoering en handhaving van het B-criterium onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld, omdat dit criterium in strijd is met, kort gezegd, de privacyregelgeving. Onderdeel V.a is in het bijzonder gericht tegen rov. 12, waarin het hof overweegt: “Daargelaten dat niet is gebleken dat BCD e.a. mede opkomen voor de belangen van de coffeeshopbezoekers …”. Voor zover het hof met deze passage tot uitdrukking heeft willen brengen dat eisers geen belang hebben bij hun vorderingen, althans zelf niet door de gestelde privacy-inbreuk worden getroffen, klaagt het middelonderdeel dat het oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting: indien klanten wegblijven ten gevolge van de invoering en handhaving van het B-criterium, lijden eisers schade in de vorm van omzetderving.

De klacht is gericht tegen een overweging die de beslissing niet draagt (“Daargelaten …”). Om deze reden kan zij niet tot cassatie leiden. Naar valt aan te nemen, heeft het hof tot uitdrukking willen brengen dat in hoger beroep ter beoordeling stond of de Staat jegens eisers onrechtmatig heeft gehandeld; niet of de Staat jegens de coffeeshopbezoekers onrechtmatig heeft gehandeld.

Onderdeel V.b klaagt dat het oordeel van het hof dat invoering en handhaving van het B-criterium niet in strijd is met het beginsel van proportionaliteit en subsidiariteit ontoereikend is gemotiveerd, in het licht van de in rov. 13 aangestipte aanwijzingen voor het tegendeel, te weten: de gebleken gevolgen van de invoering van dit criterium voor de coffeeshops en de toename van het illegale circuit. Onderdeel V.c hangt hiermee samen. Het is gericht tegen rov. 13, waar het hof overweegt: “Dat het weren van niet-ingezetenen een zodanig grote invloed op de grootte van de coffeeshops zou hebben als in de praktijk kennelijk is gebleken, was niet in die mate voorzienbaar dat geoordeeld moet worden dat de Staat daarom in redelijkheid niet tot de invoering van het B-criterium heeft kunnen besluiten”. De toelichting op deze klacht wijst op de (door eisers in eerste aanleg en in appel als argument aangevoerde) waarschuwingen voor een grote omzetterugval en op publicaties uit de periode vóór de invoering van het B-criterium.

Deze twee motiveringsklachten lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Het hof benadrukt aan het begin van rov. 13 dat het hier gaat om de voorwaarden waaronder strafbare feiten worden ‘gedoogd’. Dit impliceert dat eisers volgens het hof er geen recht op hebben dat de grootte van de omzet van de coffeeshops op het bestaande niveau zal blijven. Het gedogen van deze strafbare feiten berust op pragmatische gronden: het is voor het Openbaar Ministerie praktisch niet mogelijk, en ook niet nodig, om personeel in te zetten voor de opsporing en de vervolging van deze strafbare feiten. Het doel is kenbaar uit de parlementaire stukken, door het hof – en in alinea 1.6 hiervoor – aangehaald. Het gewenste resultaat werd omschreven als: kleinere en beheersbaardere coffeeshops als gevolg van een afname van de stroom drugstoeristen. In navolging van eisers gaat het hof ervan uit dat “enige weerstand tegen het vereiste lidmaatschap” te verwachten was. Volgens het hof was voor de Staat niet voorzienbaar hoe groot de weerstand zou zijn, in elk geval niet in die mate dat de Staat op die grond had behoren af te zien van invoering van het B-criterium. Onbegrijpelijk is de motivering niet. Voor zover eisers met deze klachten bedoelen dat het hof nader had moeten uitleggen waarom de Staat niet het risico had mogen nemen dat invoering van het B-criterium zou leiden tot een grote terugloop van hun omzet, volgt uit rov. 13 waarom het hof anders heeft geoordeeld: bij het vaststellen van de voorwaarden waaronder het plegen van (nog steeds) strafbare feiten wordt gedoogd, beschikt de Staat over een beoordelingsruimte. Het hof heeft de beslissing van het College van procureurs-generaal tot invoering van dit criterium getoetst aan de redelijkheid. Beide motiveringsklachten falen.

Onderdeel V.d heeft betrekking op de subsidiariteitstoets ten aanzien van het B-criterium. Het houdt in dat het hof zonder motivering voorbij is gegaan aan de – volgens eisers: essentiële – stelling dat aan de Staat andere, minder ver gaande middelen ten dienste stonden om het gewenste resultaat te verwezenlijken. Daarnaast klaagt het middelonderdeel dat onbegrijpelijk is waarom het hof eisers niet heeft gevolgd in hun standpunt dat het B-criterium disproportioneel was omdat volgens de regering het effect van de invoering van het I-criterium voldoende was gebleken.

Uit de stelling dat de Staat in november 2012 het B-criterium niet langer nodig achtte, omdat het beoogde doel – het terugdringen van het drugstoerisme – reeds werd bereikt met toepassing van het I-criterium, volgt logisch niet dat de Staat ten tijde van de invoering van het B-criterium in drie provincies (eind 2011/begin 2012) al had kunnen en moeten voorzien dat het B-criterium naast het I-criterium niet nodig zou zijn om het beoogde doel te bereiken. In de redenering van het hof was voor de Staat de mate van invloed die het B-criterium zou hebben op de grootte van de (omzet van de) coffeeshops niet voorzienbaar in die mate dat de Staat daarom zich van invoering van het B-criterium had behoren te onthouden. In dat oordeel ligt besloten dat de Staat voorbij heeft mogen gaan aan de door eisers voorgestelde alternatieve oplossingen. De slotsom is dat onderdeel V niet tot cassatie leidt.

Onderdeel VI is gericht tegen rov. 14, waarin het hof het volgende overwoog:

“Het hof volgt BCD e.a. tot slot niet in hun stelling dat […] sprake is van een schending van artikel 8 EVRM en artikel 10 Grondwet omdat in de Aanwijzing geen voorschriften zijn gesteld over de (wijze van) gegevensverwerking en dat daarom niet is voldaan aan het op grond van de jurisprudentie van het EHRM geldende voorzienbaarheidsvereiste. In de Aanwijzing staat dat een controleerbare ledenlijst moet worden bijgehouden. Daaruit kan redelijkerwijs worden afgeleid van wie gegevens moeten worden opgenomen, namelijk van de leden van de coffeeshop, en welke gegevens moeten worden opgenomen, namelijk naam, geboortedatum, postcode/woonplaats en begin- en einddatum van het lidmaatschap. Zoals door de Staat voorts terecht is aangevoerd, moesten de coffeeshophouders zich voorts houden aan de voorschriften die in de Wbp [Wet bescherming persoonsgegevens] zijn gesteld over de bewaartermijn en de toegang tot de gegevens en waren bovendien op het gebruik door de overheid de reguliere waarborgen van toepassing, zoals de in artikel 2:5 Awb en artikel 7 Wet politiegegevens neergelegde geheimhoudingsverplichting. Tot slot is van belang […] dat uit de Wbp voortvloeit dat verzamelde persoonsgegevens niet mogen worden gebruikt voor een ander doel dan waarvoor zij zijn verzameld.”

Volgens het middelonderdeel gaat het hof ten onrechte eraan voorbij, dat art. 13 Wbp op ‘de verantwoordelijke’ een verplichting legt om een passend beveiligingsniveau van de persoonsgegevens te waarborgen. De verantwoordelijke voor de verwerking van de persoonsgegevens is hier niet de coffeeshophouder, maar de Staat, want de Staat is degene die het doel van de verwerking vaststelt en beslist over de middelen van verwerking. De coffeeshophouder is slechts een ‘bewerker’ van de persoonsgegevens. De klacht valt uiteen in twee bestanddelen:

a. Ingevolge art. 14, lid 1 en lid 2, Wbp rust op de overheid de verplichting ervoor zorg te dragen dat de bewerker voldoende waarborgen biedt ten aanzien van de technische en organisatorische beveiligingsmaatregelen met betrekking tot de verwerking van de persoonsgegevens. Deze maatregelen moeten schriftelijk worden vastgelegd (art. 14 lid 5 Wbp); op grond van art. 15 Wbp behoort de overheid hiervoor te waken. Uit niets blijkt dat de overheid zulke beveiligingsafspraken met de coffeeshophouders heeft gemaakt en op schrift heeft gesteld. Nu de Staat deze zorgplicht niet is nagekomen, handelt hij in strijd met de Wet bescherming persoonsgegevens. Ook is niet voldaan aan het voorzienbaarheidsvereiste in art. 8 EVRM en art. 10 Grondwet.

b. Aan het proportionaliteits- en subsidiariteitsvereiste van art. 8 EVRM en art. 10 Grondwet wordt bovendien niet voldaan, omdat door de Staat, als de ‘verantwoordelijke’ in de zin van de Wbp, geen maatregelen zijn genomen om de vertrouwelijkheid van de gevoelige gegevens te waarborgen. Het hof heeft dit miskend.

De Staat heeft als verweer in cassatie aangevoerd dat deze klachten een ongeoorloofd novum vormen: eisers hebben bij de rechtbank en bij het gerechtshof niet aan hun vorderingen ten grondslag gelegd dat de Staat de ‘verantwoordelijke’ zou zijn en de coffeeshops slechts de ‘bewerker’ van de gegevens36.. Het komt mij voor, dat dit verweer doel treft. Ten overvloede merk ik op dat eisers belang missen bij dit middelonderdeel. Aan de vordering lag niet ten grondslag dat de Staat rechtstreeks jegens eisers onrechtmatig handelt door de in het middel genoemde voorschriften uit de Wet bescherming persoonsgegevens niet na te leven, maar het standpunt dat – kort samengevat – de Staat c.q. het Openbaar Ministerie van te voren moet hebben beseft dat, door vaststelling en handhaving van dit ‘gedoog’-criterium, consumenten, die bezwaar hebben tegen registratie van hun persoonsgegevens, worden afgeschrikt van het bezoek aan een coffeeshop van eisers en dáárom onrechtmatig jegens eisers handelt. In rov. 14 geeft het hof een opsomming van wettelijke voorschriften ter bescherming van de privacy, om vervolgens tot de slotsom te komen dat de stelling van eisers moet worden verworpen. In de redenering van het hof was, bij het bestaan van zoveel garanties voor de privacybescherming, voor de Staat niet van tevoren te voorzien dat de omzet van de coffeeshops zou terugvallen, althans niet in een zodanige mate dat de Staat om die reden van invoering van het B-criterium had moeten afzien.

Onderdeel VII is niet gericht tegen een bepaalde overweging, maar klaagt dat het hof de devolutieve werking van het hoger beroep heeft miskend. In eerste aanleg hebben eisers zich beroepen op strijdigheid van het B-criterium met het legaliteitsbeginsel: zie de inleidende dagvaarding onder 9 – 14 en de verwijzing naar de noot van Brouwer in AB 2012/162. Volgens de toelichting is het niet aan een bestuursorgaan (in dit geval: het College van procureurs-generaal) om zelfstandig nieuwe voorschriften uit te vaardigen waarmee aan burgers en instellingen verplichtingen worden opgelegd waarvoor de wet geen grondslag biedt. Volgens de toelichting op het middelonderdeel werd deze, niet door eisers prijsgegeven, grondslag van de vordering actueel toen het hof grieven van de Staat tegen het oordeel van de rechtbank dat het B-criterium onverbindend is, gegrond had bevonden. De devolutieve werking van het hoger beroep brengt mee dat het hof deze grondslag alsnog had moeten beoordelen.

Deze klacht mist belang omdat het hof dit standpunt slechts had kunnen verwerpen. Het College van procureurs-generaal heeft geen voorschriften uitgevaardigd die verplichtingen opleggen aan burgers of instellingen zoals coffeeshops. Bij de Aanwijzing Opiumwet gaat het om de voorwaarden waaronder door officieren van justitie beleidsmatig tot seponering van strafbare feiten wordt besloten. Het hof heeft dit in zijn arrest voldoende duidelijk tot uitdrukking gebracht. In HR 26 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP1275, is overwogen:

“Bij de beoordeling van de middelen moet worden vooropgesteld dat regels die zijn vervat in voormelde Aanwijzing, moeten worden beschouwd als recht in de zin van art. 79 RO. De Aanwijzing bevat immers regels omtrent de beleidsuitgangspunten bij de opsporing en vervolging van Opiumwetdelicten. Deze op de uitoefening van het beleid van het openbaar ministerie betrekking hebbende en behoorlijk bekend gemaakte regels kunnen weliswaar niet gelden als algemeen verbindende voorschriften omdat zij niet krachtens enige wetgevende bevoegdheid zijn gegeven, maar binden wel het openbaar ministerie op grond van beginselen van een behoorlijke procesorde en lenen zich naar hun aard en strekking ertoe jegens de betrokkenen als rechtsregels te worden toegepast (vgl. HR 19 juni 1990, LJN ZC8556, NJ 1991/119).”

Door eisers en in de aangehaalde annotatie is betoogd dat het Openbaar Ministerie wel als gedoogvoorwaarde kan stellen dat de betrokkene zich van bepaalde gedragingen onthoudt, maar zonder een uitdrukkelijke basis in de (Opium)wet niet van een burger kan eisen dat de betrokkene actief bepaalde handelingen verricht, zoals in dit geval het bijhouden van een up to date-ledenadministratie, het uitgeven van pasjes en dergelijke. Dat zou in strijd zijn met het legaliteitsbeginsel. Ook die zienswijze echter ontstaat door de Aanwijzing geen verplichting: niemand is verplicht of gerechtigd om feiten te begaan of te bevorderen die (nog steeds) strafbaar zijn gesteld. De stelling dat coffeeshophouders zich in de praktijk wel zullen richten naar de in de Aanwijzing Opiumwet gestelde voorwaarden, ten einde niet te worden vervolgd, doet daaraan niet af. Onderdeel VII faalt om deze reden.

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

plv.